張忠野

定金是一項有悠久歷史的民事法律制度，其基本功能是擔保，這種擔保功能是通過懲罰性規(guī)則——定金罰則實現(xiàn)的。因此，自定金制度形成之初，以懲罰性為基礎構(gòu)建的定金擔保制度的價值取向就與私法自治理念相左。理論界對定金制度的存廢之爭、對定金罰則的集中詬病，其根源均為定金罰則與私法自治觀念相沖突。然而定金制度歷經(jīng)千余年至今，其存在本身就表明這項法律制度具有強大的生命力，因此，簡單的存廢之爭有失客觀?，F(xiàn)代交易的眾多個案表明，當交易雙方因定金罰則的存在不得不維系已經(jīng)是無效率或低效率的交易時，對其懲罰性的詬病并非無理。此時交易雙方面臨的困境就如不得不維持感情已經(jīng)破裂的婚姻，造成這樣困境的原因恰是定金必須通過懲罰性規(guī)定實現(xiàn)擔保。在肯定定金罰則的前提下如何擺脫困境？筆者以為，通過賦予交易雙方請求權(quán)和司法機關(guān)裁量權(quán)，可以創(chuàng)造擺脫困境的通道。

一、定金罰則存廢之爭的根源——懲罰性定金與私法自治觀念相沖突

定金是一種古老的擔保方式，公元前六世紀的雅典梭倫改革時期，定金就已在經(jīng)濟生活中日趨流行。羅馬法對定金制度進一步完善，認為定金（arrae）是“由債務人自己提供的債的擔?！?，是“當事人為了表示愿意訂立契約，或者為了證明其契約的成立，或者為了保證契約的履行，由一方交給他人一定金額貨幣或者財物”。2羅馬法規(guī)定的定金已初步具備了現(xiàn)代定金制度的主要特征。

近現(xiàn)代以來，定金制度日趨成熟，除適用范圍有所不同，各國立法均明確規(guī)定了定金的懲罰性規(guī)則?！斗▏穹ǖ洹返?590條規(guī)定：“如以定金預約買賣時，締約當事人各方得以下列方式解除約定，交付定金者，失去其定金，接受定金者加倍返還定金?！?《法國民法典》規(guī)定的解約定金制度為《日本民法典》所繼受，《日本民法典》第557條規(guī)定：“買受人向出賣人交付定金時，在當事人一方著手履行契約前，買受人得將定金拋棄，出賣人得將其定金加倍返還而解除其契約?！?與《法國民法典》相比，《德國民法典》擴大了定金的適用范圍，對解約定金的適用采取了謹慎原則，更能反映和適應商品經(jīng)濟發(fā)展的需要?！兜聡穹ǖ洹穼⒍ń鹨?guī)定在“債的關(guān)系法”編中，使之適用于幾乎所有類型的合同?！兜聡穹ǖ洹返?36條（定金的解釋）規(guī)定：“（1）在訂立合同時，如以某物作為定金，此物視為合同成立的標志。（2）在發(fā)生疑問時，定金不視為解約金?！逼涠ń鹦再|(zhì)實為一種證約定金。其第337條（定金作為給付的一部分或者返還）規(guī)定：“（1）在發(fā)生疑問時，定金應計入付定金人所負擔的給付中；如不能計入，應在合同履行時予以返還。（2）合同被撤銷時，定金應予返還?！逼涞?38條（在可歸責的給付不能時的定金）規(guī)定：“因可歸責于付定金人的事由，致其負擔的給付不能時，或者付定金人對合同的撤銷負有責任時，受定金人有權(quán)保留定金。受定金人因合同不履行要求損害賠償?shù)?，在發(fā)生疑問時，定金應計入賠償金額中；如果不能計入，在給付損害賠償時，定金應予返還?！?此后的《瑞士債務法》、《奧地利民法》、《土耳其債務法》和我國在南京國民政府時期的民法都采用了德國立法例，將定金規(guī)定于債之通則。6俄羅斯民法典將定金歸于債務履行的擔保。7在最新修訂的《意大利民法典》中定金的種類被規(guī)定為解約定金與違約定金。8

1981年《中華人民共和國經(jīng)濟合同法》、1986年《中華人民共和國民法通則》都規(guī)定了定金制度，體例上大致模仿前蘇聯(lián)民法。1995年《中華人民共和國擔保法》、1999年《中華人民共和國合同法》等均對定金作出規(guī)定，將其作為債的擔保方式。雖然我國多部立法均涉及定金，但規(guī)定基本相同，除了在定金具有懲罰性上與各國立法保持一致外，又進一步擴大了定金適用范圍，既包括違約定金，也包括立約定金、成約定金和解約定金?！睹穹ㄍ▌t》第89條、《擔保法》第89條均對定金的懲罰性作出明確規(guī)定：“當事人可以約定一方向?qū)Ψ浇o付定金作為債權(quán)的擔保。債務人履行債務后，定金應當?shù)肿鲀r款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務的，無權(quán)要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《〈擔保法〉解釋》）又進一步詳細規(guī)定了不同類型的定金，其中包括第115條規(guī)定的以“當事人約定以交付定金作為訂立主合同擔?！钡牧⒓s定金，第116條規(guī)定的以“交付定金作為主合同成立或者生效要件”的成約定金，第117條規(guī)定的“可以按照合同的約定以喪失定金為代價而解除主合同”的解約定金?！吨腥A人民共和國合同法》第115條再次規(guī)定了定金的懲罰性擔保功能。

考察各國關(guān)于定金之立法，懲罰性規(guī)定是各國立法的通例，也是定金制度的本質(zhì)特征。定金作為一種擔保方式，其所擔保的對象就是合同雙方當事人的履約合意，并以適用定金罰則為手段實現(xiàn)擔保目的。相較其他擔保制度，定金最重要的法律特征就是擔保手段上的懲罰性。該種懲罰性規(guī)定對于在陌生人社會從事商品交換的缺乏互信的雙方而言具有特殊的價值，它可以實現(xiàn)債的擔保并督促對方履行合同義務，從而完成交易。如果沒有懲罰性規(guī)定，定金就失去其本質(zhì)特征，也就失去了存在的價值。然而，定金的懲罰性規(guī)定畢竟與私法領域倡導的自治精神相違背，并成為眾多學者批判的焦點。

二、定金罰則存廢之爭的理論分析——定金罰則之正當性

定金的適用以定金罰則為基礎，當出現(xiàn)違約行為時，違約方為給付定金方時無權(quán)要求對方返還定金，違約方為收受定金方時則須雙倍返還定金。換言之，在約定了定金的合同關(guān)系中，當一方不履行合同時需要支付給對方一定數(shù)額的懲罰性金錢，來實現(xiàn)對合同履行的一定程度的擔保。對定金罰則的理解，通說認為屬于一種懲罰手段，因為按照民法的平等理念，有損失才有補償，違約方為其違約行為所付出的代價應該與其給對方造成的實際損失數(shù)額相當。然而定金罰則的實施，使得違約方承受的支出義務僅取決于違約行為的本身，不考慮是否給對方造成損失。立法不應規(guī)定強制性懲罰手段限制交易雙方的自由意志。一些學者據(jù)此認為定金制度違背了私法自治的基本理念，提出廢除定金制度，9理由是：定金的數(shù)額具有限定性，往往不足以保障全部債權(quán)的實現(xiàn)，而且擔保既未擴大責任財產(chǎn)范圍，也未使責任財產(chǎn)特定化，擔保的機能較弱，10應當在一定程度上否定定金的作用。該論者以為，定金制度亙古至今長盛不衰自有其存在的正當性。不能因定金數(shù)額限制在法定范圍之內(nèi)與其擔保的債不相匹配而否認定金制度的實際功效，相反，對定金數(shù)額進行限制是非常必要和科學的。首先，定金存在的意義不在于保證當事人能圓滿地實現(xiàn)其債權(quán)或者遭受違約時得到足額的賠償，而是設置一種當事人如果不履行合同就要承擔處罰的可能性，通過一定數(shù)額的預先支付給雙方施加盡力履行合同的壓力和動力。其次，對違約行為進行懲罰并非定金制度的根本目的，以懲罰為手段來實現(xiàn)合同目的才是制度的價值取向，過高的定金數(shù)額不僅容易造成資金閑置，而且可能影響雙方的履約能力。最后，定金具有雙向懲罰性，當事人也不會合意約定過高的數(shù)額，因為任何一方都不想讓自己受到過高懲罰。如果預設的數(shù)額與實際損害賠償數(shù)額差距過高，則簽訂定金條款的雙方都有負擔過分懲罰的風險，最具參考意義的應是違約行為將給對方造成損失的較低賠償數(shù)額的預定，這種預定不是以補償違約最低損失為出發(fā)點，而是使雙方都不認為承擔過度的違約風險。因此對違約定金的數(shù)額限制具有合理性，并沒有削弱或否定定金的懲罰性，也不能得出擔保機能較弱的結(jié)論，相反，有限度的懲罰恰是民法平等自由的基本理念的體現(xiàn)。

只要承認定金具有擔保雙方履行合約的價值，就不可避免要認可定金的懲罰性，這種懲罰性意味著守約方獲得的利益可能超過其損失。違約方是否應當承擔超出其給對方帶來損失的責任，答案在于定金所體現(xiàn)的對于違約的懲罰是否具有正當性。不管是仍受爭議的懲罰性違約金和定金制度，還是已經(jīng)停止適用的沒收和保證書條款，贊成與反對的理由都集中在對違約的救濟中是否應體現(xiàn)懲罰性，該問題的實質(zhì)是懲罰性與私法自治理念相悖。一部分學者認為，合同的懲罰性主要是道德與法律譴責以及否定行為人的過錯及其行為的屬性，而非賠償超出受害人的實際損失。11該論者以為，交易雙方追求的是合同所能帶來的利益，而且大多體現(xiàn)為經(jīng)濟利益，僅僅進行道德評判或者認定違約方的過錯，并不足以構(gòu)成對守約方的守約激勵，相反，對特定情形下的違約行為實施懲罰，要求違約方承擔超出守約方實際損失的賠償，不僅具有正當性，而且有利于實現(xiàn)合同法多重價值。認可定金罰則并非鼓勵悖離私法自治觀念，相反，應當從公平和效率角度出發(fā)，限制定金罰則之適用。

筆者并不認為定金制度違背了私法自治的基本理念，并且，僅在定金數(shù)額上作出法定的限制并不能保證合同當事人之間的實質(zhì)公平，應以限制定金適用場合和完善定金罰則救濟規(guī)則來健全定金制度。

（一）定金罰則是自由意志的結(jié)果

亞里士多德對合同法效用的一個基本看法是：讓當事人審慎決定，讓社會財富合理分配。在自愿交易中，當人們交換時，交換正義要求被交換的資源等值，這樣每一方的份額都不會減少。自由不僅意味著當事人可以放棄資源，也指他們合理地放棄資源。12交換的價值是否等值，交換的條件是否公平，當事人在深思熟慮和利弊衡量后能作出準確的評判和選擇，因此在合同領域應當尊重當事人的選擇。

尊重當事人意思自治是私法領域的基礎原則，雖然定金適用具有懲罰性，但是該種懲罰性最終發(fā)揮作用是基于當事人自由選擇的結(jié)果，該種懲罰性僅僅存在于當事人雙方之間，是當事人自由意志的體現(xiàn)，是雙方對風險和不公平的容忍，不會觸犯公共利益和第三人利益，因此法律不必過多干預?！叭藗冊诿穹ǜ拍钪旅總€人都有這樣的享有以意思的自然權(quán)利為基礎與度量之相當?shù)姆煞秶?，而一個社會的法律制度是由個人之法律范圍的混合所構(gòu)成的，那么依此推論，個人的意思當然是很有力量的，而創(chuàng)造每個人之法律范圍的個人意思，在原則上自然可以將他們改變，而客觀法亦應自動的保護每個人的意思了?！?3定金罰則是當事人所期望的結(jié)果，法律應當對此賦予法律后果，以尊重當事人的意志，尊重合同的效力。

合同雙方都有理由認為對方會信任自己作出的承諾，同時也相信對方會受自己諾言的約束，雙方都遵守自己的諾言，這樣才能實現(xiàn)交換，否則毫無約束力的允諾沒有任何價值和存在的必要。任何一個理性的人對什么是自己生活與發(fā)展所必需的，會作出正確的決定。給予當事人充分的自由，讓他們自己決定放棄什么，接受什么，人們通常會最大化社會福利。合同法僅僅因為自由與理性而存在，14合同法無需代替當事人作選擇，更不必對當事人已作好的選擇指手畫腳。在定金存廢之爭中，雙方基于自由選擇承受風險已經(jīng)證明了定金制度存在的價值和意義。

（二）定金罰則以公正為邊界進行救濟

任何切實可行的合同制度都應當考慮公平問題?！跋拗破跫s自由的正當理由是什么？有人認為是‘公共利益’或‘社會福利’。其實，這種理由缺乏內(nèi)在說服力，并且容易導致對意思自治、私人正當利益的蔑視。能夠作為對契約自由施加限制的正當理由只能是‘公正’或‘社會正義’，就是說任何一個契約只有在顯失公平、損害他人和社會的利益或嚴重違反誠實信用和公序良俗時，才可受到限制。”15如果完全允許當事人意思自治，則當事人可以通過合同約定任何數(shù)量的違約損害賠償數(shù)額，而且既然是當事人自愿達成的協(xié)議，自然符合雙方當事人之間的效率。但是合同法卻不允許此類條款，因為權(quán)利的行使存在邊界，也需受到限制。權(quán)利限制規(guī)范就是通過限制具體合同關(guān)系中一方當事人的自由來實現(xiàn)正常狀態(tài)下的互惠，實現(xiàn)一種公正。在定金制度中，雙方對自己違約后所承擔的責任是可以預見的，支付定金的一方用支付一定數(shù)額的定金行為表達了自己對履約的誠意，收受定金的一方在接受定金后也承擔了一旦違約將雙倍返還定金的風險和義務。但這畢竟是在私人的關(guān)系中加入了懲罰的因素，如果允許雙方任意約定定金數(shù)額，難免出現(xiàn)占優(yōu)勢一方引誘對方違約的情形。因此法律通過對定金的數(shù)額進行限制，將定金的懲罰性限制在一定范圍內(nèi)，能保證雙方的公平。但是僅僅通過該手段并不足以實現(xiàn)雙方當事人實質(zhì)公平，在現(xiàn)實中，常有雙方的社會地位不平等之個案，如在國有土地出讓合同中約定定金條款，一旦受讓人違約，動則損失數(shù)億元，于此情形，作為一方當事人的政府，其獲得的定金數(shù)額相比其遭受的損失差距極大，對合同公平和交易效率均產(chǎn)生重大不利，應當考慮限制定金適用的場合。

（三）定金罰則有助于提高交易效率

理查德·波斯納教授認為：“在有些情況下，一方當事人可能會僅僅由于他違約的收益將超出他方履約的預期收益而去冒違約的風險。如果他的違約收益也將超過他方履約的預期收益，并且對預期收益損失的損害賠償是有限的，那就有違約的激勵了。但存在這種激勵是應該的?！?6傳統(tǒng)理論以效率違約容易助長人們的功利主義傾向和無法保證給守約方以充分的補償為由激烈地反對這一理論，盡管效率違約說有它偏頗和極端的一面，但它確實把效率范疇引入到合同法領域，為完善現(xiàn)行合同責任理論提供了新的思路。效率價值不僅可以體現(xiàn)在為當事人提供經(jīng)濟利益方面的激勵，而且也可以節(jié)省當事人交易成本和社會資源。

定金的約定使得當事人可以明確預知自己的違約行為將遭受何種程度的損失，雙方通過約定其在多大程度上承擔責任來促進當事人進行協(xié)商合作，減少交易成本。定金罰則的存在使得收受定金方在交付定金方違約時，可以直接沒收定金而不必提起訴訟，從而節(jié)省了訴訟成本。而解約定金存在，使得交付定金一方可以以損失定金為代價而收取定金的一方可以以雙倍支付定金為代價解除合同。在履行合同將對一方當事人造成更大的損失時，允許當事人趨利避害，在對對方給予足額賠償后使其擺脫合同的束縛，用定金罰則來替代合同履行，既可以維護合同的嚴肅性，又最大限度地兼顧了個人對利益的追求，不得不說其在一定程度上實現(xiàn)了效率價值。總之，定金罰則的適用可以給雙方施加一定的心理壓力，督促雙方積極履行債務，提高合同履約率，從而有助于提高交易效率。

（四）定金罰則將交易納入道德評價范疇

合同責任從法理學角度看本來就具備道德評判和譴責的功能，而是否對違約行為進行道德評價也成為兩大法系合同法價值取向差異的決定因素。在英美法系，“反對罰金”是一個古老的衡平法的原則，一旦法院認定違約金條款具有懲罰性，則該條款將因違反公共政策而失去法律上的執(zhí)行力。英美法系反對從道德角度去界定違約行為。訂立合同的目的不外是從中取利，當事人在道德上并不負有履約的義務，因此，一旦存在更有利可圖的交易，只要受害方得到了恰當?shù)难a償，就不應該有任何道德上的理由阻礙合同當事人拋棄原有的合同去追求更大的利益。與之相對，大陸法系對違約持否定的道德評價，因為違約行為從本質(zhì)上說是對法律或法律所認可的價值的違反，守諾的道德義務也是合同法的最高價值。17雖然對違約行為作出道德上的否定評價，但大陸法系民法學者并不認為違約具有反社會傾向，因而不能適用帶有公法性質(zhì)的制裁。然而，違約畢竟被看作是一種“惡”，在大陸法系中并不排斥適用“私”的懲罰。因此大陸法系國家的合同法并不完全排斥懲罰性違約救濟，對違約金也通常賦予補償和懲罰的雙重功能，且未將補償性違約金與懲罰性違約金區(qū)分開來。比較法學家勒內(nèi)·達維指出：“普通法的合同法重在違約后的法律救濟，因而是救濟的法；大陸法的合同法強調(diào)的是權(quán)利的實現(xiàn)，是權(quán)利的法?！?8大陸法系的合同法價值取向是注重合同的穩(wěn)定性，保證合同義務的履行和權(quán)利的實現(xiàn)。在這一價值取向的影響下，實際履行在大陸法傳統(tǒng)中一直是違約救濟的基本原則，即使在違約方已賠償損失后也不能免除其履行主債務的責任，其針對當事人合意約定的懲罰性違約救濟條款的適用是不排斥的。

在當代契約實踐中，更加推崇維持長期的合作，當事人會考慮到未來繼續(xù)合作，以及由此可能增加的聲譽利益和基于聲譽利益增加所帶來的交易機會。19合同雙方當事人并不是利益沖突、互不影響的“陌生人”，當事人如果能夠依賴事前達成的規(guī)定了交易條款的長期合同進行多次交易，通常不會采取多數(shù)的一次性交易進行。20定金合同促進合作的價值可以替換為促進信任和團結(jié)，在當事人之間通過相互交往而形成復雜的相互依賴之網(wǎng)，再通過國家或其他權(quán)威機構(gòu)的法律規(guī)范從外部保證當事人合作。在定金制度中，當事人通過提前支付一定數(shù)額的定金顯示履約的誠意，消除對方懷疑及擔憂，這在一定程度上有利于增進雙方的信任感，而且在雙方履約后，定金可以抵作價款或者收回，此種處理方便雙方淡化定金的懲罰功能，促進雙方的合作。另外在定金罰則的適用規(guī)則上，法律也給予了一定程度的限制，只有違約程度達到根本違約時才能適用罰則，此舉促使雙方慎重對待定金，不能以對方的輕微違約行為為借口適用定金罰則。

從道德和法律上說，雙方都有權(quán)利要求對方遵守諾言，履行義務。合同不僅僅是追求經(jīng)濟利益的工具，也是人們實現(xiàn)生存發(fā)展必不可少的交往方式，如果當事人違約而法律僅要求其賠償實際損失，沒有任何懲罰因素，合同就可能成為追逐利益的游戲工具而不被尊重。在我國信用機制不健全的情形下，在合同中允許有程度限制的私的“懲罰”，對樹立誠信履約原則是有益的。

綜上所述，定金合同產(chǎn)生于當事人自主意思的選擇，并且沒有違背法律的強制性規(guī)范，理應得到法律的肯定和尊重，雖然定金罰則所體現(xiàn)的懲罰性并不為私法領域所提倡，但是為實現(xiàn)合同法多元價值角度，不應否認其存在的合理性。

三、定金罰則之有限適用——交易雙方的請求權(quán)與司法機關(guān)的裁量權(quán)

定金適用主要是指定金罰則的適用，以當事人發(fā)生違反定金合同約定的行為為要件。定金罰則是否適用以及如何適用，究其實質(zhì)是定金的懲罰性作用是否應當?shù)玫阶鹬睾桶l(fā)揮，以及適用定金罰則有礙公平和效率時如何補救。在定金合同生效后，合同雙方當事人就要受相應的約束，當一方不依約履行時就可能承擔定金責任。定金制度的充分發(fā)揮和進一步完善的根本在于定金罰則的有限適用，即在不同情形下，以定金制度的正當性為原則，結(jié)合個案特殊性確定定金救濟規(guī)則。

（一）確定定金類型是定金罰則適用的基礎

雖然當事人可以選擇適用不同類型的定金，但是當事人沒有明確約定或者約定不明時，確定定金的類型是定金罰則適用的基礎。對此問題法律及司法解釋沒有具體規(guī)定，理論界分歧較大。代表性觀點有違約定金說與解約定金說。前者認為，在當事人沒有約定定金類型時，定金應為違約定金，因為法律規(guī)定的一方無權(quán)要求返還定金或者另一方應當雙倍返還定金，都是以“不履行約定的債務”為條件，不履行債務即違約。后者認為，在當事人沒有約定定金類型時，定金應為解約定金，主要理由是：首先，從立法例上，我國法規(guī)定的定金罰則與法國法和日本法的規(guī)定相同，而《法國民法典》和《日本民法典》規(guī)定的定金均為解約定金，且其適用范圍僅限于買賣合同；其次，違約并不都表現(xiàn)為不履行債務，按《民法通則》的規(guī)定，一方違約后應承擔繼續(xù)履行或補救措施，并承擔賠償損失責任。而在適用定金罰則時，當事人并不繼續(xù)履行合同，而解除合同的解約定金更符合法律關(guān)于定金的規(guī)定；最后，解約定金符合市場經(jīng)濟的需要，市場經(jīng)濟條件下，應允許合同當事人以定金的拋棄而解約以實現(xiàn)更大的利益。21事實上，盡管我國立法和司法解釋規(guī)定了立約定金、成約定金、解約定金和違約定金，但其主體類型仍為違約定金。其一，我國的《合同法》、《擔保法》及其司法解釋關(guān)于定金的規(guī)定大多是針對違約定金，立法將違約定金作為主要的調(diào)整方式。其二，當事人選擇定金制度是為了確保對方能夠如期訂約或者完全履行合同義務，而不是為了給對方提供解除合同的手段，當事人更希望通過合同的履行實現(xiàn)合同目的，而不是希望確定數(shù)額的定金補償。其三，我國合同法提倡實際履行原則，因此作為擔保合同履行的定金制度也應當堅持此原則。

（二）不同類型定金的適用規(guī)則

關(guān)于違約定金的適用，《〈擔保法〉解釋》第120條第1款規(guī)定：“因當事人一方遲延履行或者其他違約行為，致使合同目的不能實現(xiàn)，可以適用定金罰則。但法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外?！痹摋l不僅規(guī)定了違約定金的適用條件，而且但書部分對例外情況亦作了規(guī)定。只有違約行為致使合同主要、直接的目的無法實現(xiàn)，即構(gòu)成根本違約時，才能適用定金罰則。此外，我國立法對于適用定金創(chuàng)造性地規(guī)定了不完全履行適用定金罰則的制度?！丁磽７ā到忉尅返?20條第2款規(guī)定：“當事人一方不完全履行合同的，應當按照未履行部分所占合同約定內(nèi)容的比例，適用定金罰則?！睂τ谠擁椷m用定金的原則，很多學者持否定態(tài)度，認為“定金合同具有不可分性，將定金進行分割，將嚴重損害定金的擔保功能”。22該項定金適用制度主要是為了平衡當事人之間的利益關(guān)系，追求當事人之間的公平。在適用時應當注意與該條第1款的協(xié)調(diào)，當不完全履行部分對合同目的至關(guān)重要時，則不完全履行構(gòu)成了部分根本違約，應當按比例適用定金罰則；當不完全履行未達到根本違約時，不能適用定金罰則。不完全履行適用定金罰則應當結(jié)合個案與定金制度之目的綜合判斷。

成約定金，是被當事人作為合同成立或生效標志的定金，交付定金的一方拒絕交付定金，合同即不成立或不生效。如當事人交付定金，合同成立并生效后，成約定金繼續(xù)發(fā)揮擔保作用。當事人違反合同義務時，成約定金與違約定金的作用相同。23有學者認為成約定金和證約定金只起到使主合同生效或證明的作用，并不具有針對違約行為而實施制裁的作用，因此不適用定金罰則。24《〈擔保法〉解釋》第116條規(guī)定，當事人約定以交付定金作為主合同成立或者生效要件的，給付定金的一方未支付定金，但主合同已經(jīng)履行或者已經(jīng)履行主要部分的，不影響主合同的成立或者生效。此時定金的交付既是主合同的成立生效要件，也是定金合同自身的生效要件，如果沒有交付定金，則定金合同不生效，未交付定金方不必承擔定金責任，但由此導致主合同無法生效的，應按締約過失責任處理。而且成約定金是我國法律和司法解釋中唯一未被明確可適用定金罰則的定金種類。

立約定金擔保的是當事人在將來正式締約，所以立約定金的處罰條件是當事人違背承諾拒絕訂立合同。25有學者認為立約定金應當由當事人約定是否適用定金罰則。筆者認為雙方當事人約定立約定金目的是擔保正式締約，因此正式締約是雙方當事人的主要義務，一旦違背該義務應當適用定金罰則。解約定金依當事人約定，是作為對解除合同行為的制裁，解約定金發(fā)揮擔保作用是擔保當事人不解除合同。因此，處罰條件是當事人解除合同。即使一方有違約行為，只要未解除合同，對方也不能主張適用解約定金，而只能要求違約方承擔違約責任。當事人協(xié)商一致而解除合同或者一方行使約定或者法定的解除權(quán)而解除合同也不適用解約定金?？梢?，當事人一方以喪失或雙倍返還定金為代價解除合同的，不需要具備法定或約定的解除合同的情形（雙方另有約定的除外），也不需要征得對方同意。

（三）常見類型的定金罰則救濟規(guī)則

1.主合同無效及不足額及時支付定金的救濟規(guī)則

在主合同無效導致定金救濟情形中，根據(jù)《擔保法》第4條“擔保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔保合同無效”之規(guī)定，對定金合同按無效合同處理，接受定金一方如數(shù)返還定金給付一方。定金支付不足額或不按時交付定金引起糾紛，由于定金合同是實踐合同，定金交付后，合同生效，定金的擔保效力才發(fā)生?！丁磽７ā到忉尅返?19條規(guī)定，實際交付的定金數(shù)額多于或者少于約定數(shù)額，視為變更定金合同；收受定金一方提出異議并拒絕接受定金的，定金合同不生效。

2.定金救濟與實際履行并用規(guī)則

有學者認為，定金與實際履行不可并用。若違約方在承擔定金責任后，仍然繼續(xù)履行，則會使守約方既依定金責任獲得了利益，同時又通過請求對方實際履行而實現(xiàn)了合同的目的，從而導致雙方利益失衡。26也有學者認為，根據(jù)我國法律關(guān)于當事人承擔違約金責任并不免除其繼續(xù)履行合同義務的規(guī)定，違約方承擔定金責任同樣不能免除其繼續(xù)履行的義務。27筆者認為，除雙方約定的是解約定金外，在承擔定金責任后仍應當繼續(xù)履行，因為定金責任只是對其違約行為的懲罰，并不能抵消其應對守約方損失的彌補，只有要求繼續(xù)履行才能實現(xiàn)守約方的最大利益，因此在合同能夠繼續(xù)履行時，可以要求違約方繼續(xù)履行。違約定金與實際履行并用規(guī)則符合定金制度的價值取向。

3.確認定金救濟與違約金救濟的前提是同一行為

《合同法》第116條規(guī)定：當事人既約定違約金，又約定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金或者定金條款。由于立法過于抽象，學界對此問題存在不同的觀點。有的學者認為，定金和違約金不能同時適用；有的學者認為，違約定金與違約金不能同時適用，但其他定金與違約金可以同時適用；還有的學者認為，如果違約金與違約定金指向相同的違約行為，不可以并罰；如果違約金與違約定金指向不同的違約行為，則可以并罰。28討論并罰與否的前提不應以同一合同關(guān)系論，而應以同一違約行為論，即只有對同一違約行為同時處以定金和違約金才會使違約方受到雙重的處罰，對同一合同關(guān)系中的不同違約行為分別處以定金和違約金并無不可。例如，當違約定金指向不完全履行、違約金指向遲延履行時，兩者就可以同時適用。

4.雙方均有違約行為，定金罰則不適用

對此問題，有些國家法律作了明確規(guī)定。如《匈牙利民法典》規(guī)定，合同由于雙方均應負責的原因而終止，定金應予返還。在雙方均有違約行為的情況下，無論責任大小，收受定金的一方，都應還返所收定金。對雙方不履行合同時不適用定金罰則，其違約損失依據(jù)雙方責任大小，依法適用違約金、賠償金加以制裁，以維護法律的嚴肅性。29筆者認為，定金的目的是促使雙方都積極履行合同義務，一旦雙方都違約，定金的目的沒有實現(xiàn)，自然也失去了適用定金罰則的基礎。

5.第三人致合同不能履行的定金適用規(guī)則

《合同法》第121條與《〈擔保法〉解釋》第122條的用語有很大差別。前者用的是“因第三人的原因”，而后者則用了“因合同以外第三人的過錯”?？梢?，對由于第三人的原因造成合同的不能履行，兩者在態(tài)度上是有區(qū)別的。在第三人代為履行的場合，由于合同具有相對性，債務人必須為第三人的行為向債權(quán)人負責。如果因第三人過錯導致債務不能履行的，應認定為債務人的違約，并承擔定金責任。如果第三人并無過錯，則債務人僅承擔其它違約責任?！逗贤ā芳啊丁磽７ā到忉尅返囊?guī)定在邏輯上并不周延，例如因第三人的過錯導致雙方均不能履行合同情形時的定金罰則適用規(guī)則等。

無論如何，定金救濟目的是實現(xiàn)合同公正和效率，即如何適當限制定金懲罰性，防止利用定金制度引誘對方違約，僅僅通過限制定金數(shù)額及規(guī)定適用定金的違約程度是不夠的，應參考《合同法》第114條規(guī)定，賦予當事人請求權(quán)，賦予法院或仲裁機構(gòu)以裁量權(quán)，允許受讓人請求法院對定金數(shù)額進行調(diào)整，以實現(xiàn)定金救濟的適度與正當，保證公平和效率，這是理論研究和司法實踐要解決的問題。

注：

1[意]彼德羅·彭梵得：《羅馬法教科書》，黃風譯，中國政法大學出版社2005年版，第256頁。

2周枏：《羅馬法原論》，商務印書館1994年版，第875頁。

3《法國民法典》，羅結(jié)珍譯，法律出版社2005年版，第1208頁。

4《日本民法典》，陳國柱譯，吉林大學出版社1993年版，第115頁。

5《德國民法典》，鄭沖、賈紅梅譯，法律出版社1999年版，第67頁。

6《瑞士債法典》，吳兆祥等譯，法律出版社2002年版，第33頁。

7《俄羅斯聯(lián)邦民法典》，黃道秀等譯，中國大百科全書出版社1999年版，第167-168頁。

8《意大利民法典》，費安玲譯，中國政法大學出版社2004年版，第334頁，見該法第1385、1386條。

9陳傳法：《定金罰則研究》，《北京化工大學學報》2007年第2期。

10劉保玉、呂文江：《債權(quán)擔保制度研究》，中國民主法制出版社2000年版，第225頁。

11韓世遠：《合同法總論》，法律出版社2004年版，第682頁。

12[古希臘]亞里士多德：《尼各馬科倫理學》，苗力田譯，中國社會科學出版社1999年版，第73頁。

13[法]萊昂·狄驥：《〈拿破侖法典〉以來私法的普通變遷》，徐砥平譯，中國政法大學出版社2003年版，第103頁。

14、18[加拿大]PeterBenson：《合同法理論》，易繼明譯，北京大學出版社2004年版，第309頁，第247頁。

15張文顯：《法哲學范疇研究》，中國政法大學出版社2001年版，第389頁。

16[美]理查德·A·波斯納：《法律的經(jīng)濟分析》，蔣兆康譯，中國大百科全書出版社1997年版，第152頁。

17陳學明：《懲罰性違約金的比較研究》（下），《比較法研究》1990年第1期。

19[美]查爾斯·弗里德：《契約即允諾》，郭銳譯，龍衛(wèi)球校，北京大學出版社2006年版，第139頁。

20[美]斯科特·E·馬斯騰：《契約和組織案例研究》，陳海威、李強譯，中國人民大學出版社2005年版，第156頁。21、22郭明瑞：《擔保法》，法律出版社2004年版，第282頁，第329頁。

23、28曹士兵：《中國擔保諸問題的解決與展望》，中國法制出版社2001年版，第255頁，第363頁。

24邢穎：《違約責任》，中國法制出版社1998年版，第244頁。

25崔建遠：《合同法》，法律出版社1998年版，第159頁。

26葉金強：《擔保法原理》，科學出版社2002年版，第269頁。

27王利明：《違約責任論》，中國政法大學出版社2000年版，第61頁。

29易珍榮：《淺論定金的幾個問題》，《法學評論》1994年第3期。