王 剛

一、問題的提出

數(shù)罪并罰，“是指人民法院對一人所犯的數(shù)罪，分別定罪量刑，然后按照刑法規(guī)定的原則決定應(yīng)執(zhí)行的刑罰”。1數(shù)罪并罰死刑案件，是指審判時一人犯有數(shù)罪，其中至少有一罪應(yīng)被判處死刑的案件。數(shù)罪增加了量刑的復(fù)雜性，死刑又關(guān)涉被告人的生與死，且表明罪行極其嚴(yán)重，故數(shù)罪并罰死刑案件的量刑既是刑事審判的重點，又是考驗法官智慧和良知的難題。倘若此類案件量刑不當(dāng)——主要表現(xiàn)為判處死緩，則很容易引起民意與司法之間的嚴(yán)重對立，而這種現(xiàn)象在我國司法實踐中并不少見，李昌奎案即是典型代表，東莞敖翔案同樣爭議頗大。特別是在職務(wù)犯罪中，對被告人判處死緩的情況更是屢見不鮮，如貴州樊中黔案、湖北劉志祥案、浙江王華元案等。雖然不能武斷地否定這些判決的合理性，但對國家工作人員所犯嚴(yán)重數(shù)罪大范圍地適用死緩，不符合我國重典治吏的法制傳統(tǒng)，易引起人們對刑法公正性的懷疑。網(wǎng)絡(luò)上的“死罪貪官判死緩，已經(jīng)成為潛規(guī)則”2、“巨貪死緩：‘中國特色’”3等聲音，反映了人們對當(dāng)前死緩判決公正性的嚴(yán)重質(zhì)疑。而“中國巨貪被判死緩等于度假，過幾年就可到國外安度晚年”4的說法亦會對人們的刑法信仰造成劇烈沖擊。如果法官在一些重大案件的判決上總是與民意存在嚴(yán)重分歧，一定程度上就表明這些判決脫離了群眾基礎(chǔ)，偏離了民眾的通常觀念。因此，如果死緩適用不當(dāng)，成了罪犯規(guī)避死刑的“免死金牌”，則刑法的威嚴(yán)將蕩然無存，人們對刑法的信仰自然無從談起。誠如伯爾曼所言，法律必須被信仰，否則它將形同虛設(shè)，我們對死緩的異化應(yīng)保持高度警惕。

如果可以理性的審視即可發(fā)現(xiàn)，除了李昌奎案這類明顯量刑不當(dāng)?shù)陌讣?，大部分?jǐn)?shù)罪并罰死刑案件的死緩判決是否妥當(dāng)，確實存在見仁見智的理念分歧。理念分歧關(guān)乎價值立場，“而價值立場層面的討論，又總是具有難以爭辯、不易說服的非邏輯性的特點”。5因此，有必要“通過技術(shù)渠道消解理念之爭”。技術(shù)渠道即是量刑方法，科學(xué)的量刑方法的運用和展示不僅有助于消除民眾的質(zhì)疑和由此產(chǎn)生的理念之爭，而且有利于在實體上促進(jìn)量刑公正。在量刑過程中，基準(zhǔn)刑是裁量刑罰的基礎(chǔ)，自首等量刑情節(jié)是裁量刑罰的依據(jù)，因此基準(zhǔn)刑的確定和自首的適用是數(shù)罪并罰死刑案件量刑方法中的核心問題，下文將圍繞這兩個問題進(jìn)行論述。

二、數(shù)罪并罰死刑案件量刑中基準(zhǔn)刑的確定

我國《刑法》第69條確立了數(shù)罪并罰的三項原則：吸收原則、限制加重原則和并科原則。“但對于判決宣告中有數(shù)個死刑、無期徒刑或者最重刑為死刑、無期徒刑的應(yīng)當(dāng)按照什么原則實行并罰并未作明文規(guī)定。但我國刑法學(xué)界一般認(rèn)為，在這種情況下應(yīng)采取吸收原則?！?司法實踐中也是這么操作的?！拔赵瓌t，是指對于數(shù)罪分別宣告刑罰，然后選擇其中最重的宣告刑，作為數(shù)罪的最終處罰或者應(yīng)當(dāng)執(zhí)行的刑罰，其余較輕的宣告刑被最重的宣告刑所吸收，而不予執(zhí)行。”7不過，“數(shù)罪之處罰原則應(yīng)當(dāng)從兩個層次上加以理解：其一為數(shù)罪并罰的處理理念，其二為數(shù)罪并罰的具體實現(xiàn)方法”。8作為處理數(shù)罪并罰死刑案件基本理念的吸收原則在司法實踐中如何具體實現(xiàn)，我國刑法未予規(guī)定?！缎谭ā返?9條至第71條以犯罪發(fā)生或被發(fā)現(xiàn)的時間為標(biāo)準(zhǔn)設(shè)置了三種并罰方法，但這對數(shù)罪并罰死刑案件的具體量刑都沒有直接的指導(dǎo)作用。司法實踐中的通常做法是，數(shù)罪中若有一罪被判處死刑的，不論其他犯罪被判處何種主刑，只執(zhí)行死刑而不再執(zhí)行其他主刑。這種裁量思路雖然正確，但由于許多法官在理解上存在偏差，導(dǎo)致常常采取錯誤的方式進(jìn)行量刑，即直接適用吸收原則來確定基準(zhǔn)刑（基準(zhǔn)刑是指具體案件在不考慮各種量刑情節(jié)時應(yīng)當(dāng)判處的刑罰），這最終會影響到量刑結(jié)果的公正性和均衡性。筆者認(rèn)為，吸收原則雖然是數(shù)罪并罰死刑案件量刑的基本理念，但其只能適用于數(shù)罪的宣告刑確定以后，對數(shù)個宣告刑進(jìn)行并合處理的量刑最后階段。在刑罰的裁量過程中則應(yīng)適用并科主義來確定基準(zhǔn)刑，即以量刑情節(jié)指向的數(shù)罪的基準(zhǔn)刑之和作為數(shù)罪的整體基準(zhǔn)刑。下文從兩個方面對此作必要分析。

第一，在數(shù)罪并罰死刑案件的量刑中，為何死刑可以吸收其他罪行的刑罰，而其他罪行的刑事責(zé)任不能實現(xiàn)？有學(xué)者指出，“這是因為，死刑是以剝奪受刑人的生命為內(nèi)容的刑罰，生命即不存在，其他以剝奪或限制自由為內(nèi)容的較輕的主刑就失去了繼續(xù)執(zhí)行的可能”。9這種觀點是正確的，因為生命只有一次，死刑只能執(zhí)行一次，故無論被告人的罪行多么嚴(yán)重，最終只能被判處和執(zhí)行一個死刑。但我們應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到，以死刑吸收其他罪行的刑罰實際上是與數(shù)罪的罪責(zé)程度不相稱的，因為死刑只體現(xiàn)了本罪的刑事責(zé)任，它無法滿足報應(yīng)全部罪行之整體罪責(zé)的需要。事實上，其他罪行的刑事責(zé)任并未消亡，但其刑罰效果卻被死刑吸收，從而在判決中無從體現(xiàn)。換言之，行為人只承擔(dān)了死刑罪行的刑事責(zé)任，其他罪行的刑事責(zé)任因被死刑吸收而未能實現(xiàn)。在此意義上來說，對數(shù)罪并罰死刑案件判處死刑通常是罰不當(dāng)罪的。但鑒于死刑不能累加計算和重復(fù)執(zhí)行，這實屬無奈之舉，因而具有存在的必然性和合理性。況且，即便罰不當(dāng)罪，但如果行為人最終被執(zhí)行了死刑，人們在法感情上也是能夠接受的。但問題是，倘若數(shù)罪極其嚴(yán)重，在量刑過程中以死刑吸收其他罪行的刑罰，最后又因從輕情節(jié)而判處死緩，則該判決的公正性就會大打折扣，近年來一些爭議較大的數(shù)罪并罰死刑案件幾乎皆因這樣的量刑問題而引起。因此，數(shù)罪并罰死刑案件量刑中的一個關(guān)鍵問題是如何正確理解和適用吸收原則。

第二，在數(shù)罪并罰死刑案件的量刑中，死刑如何吸收其他罪行的刑罰，基準(zhǔn)刑應(yīng)如何確定？司法實踐中死刑吸收其他罪行的刑罰有兩種情況：一是在刑罰裁量過程中吸收，即先用死刑吸收其他罪行的基準(zhǔn)刑，再用量刑情節(jié)對死刑進(jìn)行調(diào)適；二是在刑罰裁量之后吸收，即先適用量刑情節(jié)對其指向的所有罪行進(jìn)行量刑，得出數(shù)罪的宣告刑之后，再以死刑吸收其他罪行的刑罰而決定判處死刑。量刑是以量刑情節(jié)為根據(jù)對基準(zhǔn)刑進(jìn)行調(diào)適的司法活動，死刑在不同階段吸收其他罪行的刑罰會產(chǎn)生不同的基準(zhǔn)刑，進(jìn)而會影響到最終的量刑結(jié)果。在前一種情況下，量刑情節(jié)調(diào)適的基準(zhǔn)刑僅僅是死刑；在后一種情況下，量刑情節(jié)調(diào)適的基準(zhǔn)刑是死刑與其他罪行的刑罰之和。對此，應(yīng)當(dāng)如何取舍呢？筆者贊成后一種做法，認(rèn)為吸收原則只能在量刑的終局意義上被采用——通過對全部犯罪構(gòu)成事實和非犯罪構(gòu)成事實的綜合評估，得出各個罪行的宣告刑之后，再以死刑吸收其他罪行的宣告刑而決定判處死刑才是恰當(dāng)?shù)?。上文中學(xué)者對吸收原則所下的定義使用的是“宣告刑”，也說明以死刑吸收其他罪行的刑罰之前提是數(shù)刑作為宣告刑已經(jīng)確定下來了。日本學(xué)者也認(rèn)為，“并科原則，是指對各個罪分別量刑，然而將各個刑合并執(zhí)行的原則”。10這表明數(shù)罪的量刑應(yīng)先于并合處理，而不應(yīng)先并合處理再繼續(xù)量刑。如果死刑還處于需要適用量刑情節(jié)進(jìn)行調(diào)適的基準(zhǔn)刑階段時，就不應(yīng)用其來吸收其他罪行的刑罰。這是因為：其一，死刑不可量化，其不能體現(xiàn)同樣達(dá)到死刑適用標(biāo)準(zhǔn)但危害程度不同的一罪和數(shù)罪之間的實質(zhì)差異；其二，其他罪行的刑罰已被死刑吸收，故死刑無法評價數(shù)罪并罰死刑案件的全部罪責(zé)；其三，以死刑為基準(zhǔn)刑實際上降低了數(shù)罪的整體基準(zhǔn)刑，其他罪行的基準(zhǔn)刑在刑罰裁量過程中無從發(fā)揮作用，在從輕量刑情節(jié)的調(diào)適下容易產(chǎn)生非死刑判決的結(jié)果。所以，在刑罰裁量過程中應(yīng)采取并科主義確定基準(zhǔn)刑，即以量刑情節(jié)指向的全部罪行的基準(zhǔn)刑之和作為數(shù)罪的整體基準(zhǔn)刑，此時若適用吸收原則就很容易導(dǎo)致量刑失衡。例如，甲實施了一起應(yīng)判死刑的犯罪，乙實施了分別應(yīng)判死刑和15年有期徒刑的兩起犯罪，二人均具有自首情節(jié)。倘若都以死刑為基準(zhǔn)刑從輕處罰，很可能會對二人都不判處死刑立即執(zhí)行，而這顯然是不公平的，其原因是量刑方法錯誤：在對乙進(jìn)行量刑的時候，先用死刑吸收15年有期徒刑，再適用自首對死刑進(jìn)行從輕處罰，這實際上是將15年有期徒刑排除于自首的調(diào)節(jié)范圍之外，使其未能在刑罰裁量過程中發(fā)揮作用。將其他罪行的刑罰排除于基準(zhǔn)刑范圍之外的做法，恰恰是我國數(shù)罪并罰死刑案件量刑中的一個常見誤區(qū)，這是機械地理解和適用吸收原則的結(jié)果。例如，原國家民委辦公廳副主任杜茂基因犯貪污罪、受賄罪，數(shù)罪并罰應(yīng)當(dāng)判處死刑，但鑒于杜茂基如實供述指控的犯罪事實，主動退贓，且贓款贓物大部分已追繳和退還，決定判處死緩。原貴州市市長助理樊中黔因犯受賄罪、巨額財產(chǎn)來源不明罪，數(shù)罪并罰應(yīng)當(dāng)判處死刑，但鑒于樊中黔主動交代尚未被掌握的大部分受賄犯罪事實，具有一定的悔罪、認(rèn)罪表現(xiàn)，其受賄所得贓款贓物及來源不明的巨額財產(chǎn)已被依法查獲，可酌情從輕處罰，決定判處死緩。應(yīng)當(dāng)說，這些死緩判決的公正性是值得懷疑的。

“如何在數(shù)罪中貫徹罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，這是數(shù)罪并罰（日本稱之為合并罪，而德國稱之為實質(zhì)競合）制度的目的訴求?！?1為了糾正上述錯誤做法，保障罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的實現(xiàn)，筆者主張在數(shù)罪并罰死刑案件的量刑中應(yīng)當(dāng)采用并科主義確定基準(zhǔn)刑，即以量刑情節(jié)所指向的全部罪行的基準(zhǔn)刑之和作為數(shù)罪的整體基準(zhǔn)刑。以量刑情節(jié)指向的犯罪數(shù)量為根據(jù)，數(shù)罪并罰死刑案件量刑的基本方法分為以下三種情況：其一，如果量刑情節(jié)是指向某一罪行的，適用量刑情節(jié)對該罪的基準(zhǔn)刑進(jìn)行調(diào)適即可，然后再對其他罪行進(jìn)行量刑，最后對數(shù)罪的宣告刑進(jìn)行并合處理；其二，如果量刑情節(jié)是指向部分罪行的，應(yīng)適用量刑情節(jié)對這些罪行的基準(zhǔn)刑之和進(jìn)行調(diào)適，再將此量刑結(jié)果與其他罪行的宣告刑進(jìn)行并合處理；其三，如果量刑情節(jié)是指向全部罪行的，應(yīng)以全部罪行的基準(zhǔn)刑之和作為量刑情節(jié)的調(diào)適對象，然后確定最終的宣告刑。在數(shù)罪并罰死刑案件的量刑中，凡是需要適用量刑情節(jié)的場合，其基準(zhǔn)刑必須是該量刑情節(jié)所指向的全部罪行的基準(zhǔn)刑之和。因為，“我們必須重視數(shù)罪中其他罪名對死刑罪名之責(zé)任判斷的增量效應(yīng)……這類犯罪之責(zé)任輕重進(jìn)行自我判斷之后，必然會以某種方式潛在性地累加到死刑罪名的判斷之中，并成為死刑罪名能否適用死緩的判斷依據(jù)。換句話說，這部分責(zé)任的輕重是不能被死刑罪名吸收的，而是需要和死刑罪名的責(zé)任輕重疊加在一起，作為能否選擇死緩的標(biāo)準(zhǔn)之一。兩者的責(zé)任輕重合二為一，才是完整的行為人之行為的社會危害性、人身危險性等的綜合體現(xiàn)，而這種綜合體現(xiàn)才是法官決定被告人最終宣告刑的依據(jù)”。12

三、數(shù)罪并罰死刑案件量刑中自首的規(guī)范適用

除了基準(zhǔn)刑的確定之外，如何規(guī)范適用自首情節(jié)也是數(shù)罪并罰死刑案件量刑中的一道難題，因為“數(shù)罪整體上的違法性與有責(zé)性遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過單一的同種一罪的違法性與有責(zé)性”，13而自首會產(chǎn)生從輕處罰的效果，所以數(shù)罪和自首對量刑結(jié)果會產(chǎn)生相反的作用。（對數(shù)罪并罰死刑案件判處死緩的依據(jù)主要是從輕或減輕量刑情節(jié)，因減輕情節(jié)而判處死緩爭議不大，爭議的焦點是根據(jù)從輕情節(jié)判處死緩，故本文以自首為例探討這類案件中從輕情節(jié)的適用問題，其他從輕情節(jié)的適用可以參照自首的適用進(jìn)行，本文不再分別論述。）關(guān)于自首情節(jié)的規(guī)范適用，筆者提出三條路徑：（1）定量分析法——將相關(guān)刑罰對應(yīng)的罪量進(jìn)行量化分析；（2）相互抵消法——以其他罪行的刑罰抵消自首的從寬效果；（3）綜合評估法——用罪責(zé)刑相適應(yīng)原則檢驗量刑結(jié)果是否公正。

（一）定量分析法：將相關(guān)刑罰對應(yīng)的罪量進(jìn)行量化分析

自首的從輕效應(yīng)，在不同的刑種中表現(xiàn)各異。自由刑可作定量分析，其從輕前后的刑罰差異一般不會很大，故容易為人們所接受。由于死刑不能進(jìn)行定量分析，其從輕效果與自由刑大相徑庭：若判處死刑，則自首的從寬功能無從體現(xiàn)；若不判處死刑，又會出現(xiàn)“生死兩重天”的巨大差異。死刑的適用標(biāo)準(zhǔn)模糊不清，使得準(zhǔn)確把握自首的從輕效果變得十分困難，這必然會增加法官在決定是否適用死刑時的隨意性和盲目性。但死刑不僅關(guān)涉被告人的生與死，而且死刑案件素來容易引起社會公眾的關(guān)注，所以死刑案件的判決結(jié)果是否符合刑法規(guī)定、是否符合國情民意是刑事審判中的核心問題。為此，筆者提出量化分析的方法為數(shù)罪并罰死刑案件中自首的規(guī)范適用提供思路。

罪責(zé)刑相適應(yīng)原則要求罪量與刑量之間保持均衡關(guān)系，實現(xiàn)這種均衡關(guān)系的最佳途徑是在罪量和刑量之間構(gòu)建一種轉(zhuǎn)換機制，這種轉(zhuǎn)換機制的構(gòu)建依賴于對罪量的量化處理。因為刑量是確定的，但罪量卻千差萬別，而且不同形態(tài)的犯罪之罪量可能相等，故筆者設(shè)想通過對主要刑罰所對應(yīng)的罪量進(jìn)行賦值，以構(gòu)建罪刑之間的轉(zhuǎn)化機制。假設(shè)可以將15年有期徒刑對應(yīng)的罪量賦值為85-90，將無期徒刑對應(yīng)的罪量賦值為90-95，將死緩對應(yīng)的罪量賦值為95-100，將死刑對應(yīng)的罪量賦值為100。賦值以后，將數(shù)罪的罪量進(jìn)行累加，罪量之和對應(yīng)的刑罰即為基準(zhǔn)刑。然后，再根據(jù)自首的從輕比例對數(shù)罪的罪量之和進(jìn)行調(diào)節(jié)：調(diào)節(jié)結(jié)果在100以上的，一般應(yīng)判處死刑；調(diào)節(jié)結(jié)果在100以下的，不應(yīng)判處死刑?，F(xiàn)舉例說明：假設(shè)被告人分別實施了罪量為110的故意殺人罪和罪量為60的強奸罪，同時案件中存在從輕比例為20%的自首情節(jié)，則本案從輕處罰后的罪量為：（110+60）×（1-20%）=136，故應(yīng)當(dāng)判處死刑。

這種量化分析的方法要比以抽象的死刑和自由刑作為基準(zhǔn)刑進(jìn)行量刑科學(xué)得多，同時又解決了死刑與其他主刑如何并科處理的問題。因為死刑既不能定量判斷也不能累加計算，若不對罪量進(jìn)行量化處理，死刑很容易抹殺不同罪行之間罪量上的實質(zhì)差異。例如，致一人死亡和致二人死亡的兩起故意殺人罪，其罪量顯然不同，若都判處死刑就無法體現(xiàn)二者之間的差異。進(jìn)而可能產(chǎn)生的問題是，如果兩案都因自首而被判處死緩或無期徒刑，顯然有失公正。因此，只有采用量化分析的方法才能更好地甄別不同的死刑罪行之間的實質(zhì)差異，防止死緩適用不當(dāng)，保障量刑結(jié)果公正。但有兩點需要說明：其一，數(shù)罪并罰死刑案件量刑中的基準(zhǔn)刑應(yīng)采用并科主義確定，基準(zhǔn)刑對應(yīng)的罪量為相關(guān)罪行的罪量之和；其二，如果案件不存在死刑罪行，不能以加總后的罪量大于100為理由適用死刑。此外還應(yīng)當(dāng)承認(rèn)的是，量化分析法在操作中還存在不少困難，數(shù)據(jù)設(shè)置的科學(xué)性還有待考證，因而該理論的進(jìn)一步完善尚待未來繼續(xù)研究。

（二）相互抵消法：以其他罪行的刑罰抵消自首的從寬效果

定量分析法為處理數(shù)罪并罰死刑案件的量刑提供了新的思路，但鑒于其操作上存在困難，并且尚未獲得學(xué)界的支持和法律的認(rèn)可，因而還難以直接適用于司法實踐。在此情況下，筆者提出相互抵消法，進(jìn)一步尋求問題的解決之道。

在被告人自首的數(shù)罪并罰死刑案件中，有三種因素會對死刑適用產(chǎn)生重要影響：死刑罪行、自首情節(jié)和其他罪行。死刑罪行是適用死刑的基礎(chǔ)，舍此就談不上適用死刑；自首是從輕量刑情節(jié)，會產(chǎn)生削弱適用死刑的效果；其他罪行增加了被告人的罪責(zé)程度，是增強適用死刑的根據(jù)。法官在量刑時應(yīng)對案件事實進(jìn)行全面考察，不僅要考慮自首情節(jié)，還必須兼顧其他罪行，通過對這些事實進(jìn)行綜合評估后作出判決。否則，認(rèn)識上的片面性必然難保量刑公正。誠如姜濤博士所言：“如果我們不把其他罪名作為死刑罪名之宣告刑選擇的參數(shù)之一，則會出現(xiàn)這樣的司法怪圈：犯罪危害嚴(yán)重者反而被判處死緩，危害輕者卻被判處死刑。因為數(shù)罪并罰需要對各個犯罪進(jìn)行單獨評價并得出量刑結(jié)果，然后再以吸收原則湮沒其他犯罪的量刑結(jié)果，而單獨犯罪則可能因情節(jié)特別嚴(yán)重或后果特別嚴(yán)重而直接被判處死刑。這是不正義的。”14從作用方式上來看，其他罪行的刑罰對自首的從寬效果會產(chǎn)生抵消作用，抵消的結(jié)果是：如果其他罪行的刑罰大于自首減少的刑罰的，通常應(yīng)判處死刑；如果其他罪行的刑罰小于自首減少的刑罰的，可以不判處死刑。相互抵消后應(yīng)如何判決，法官需要結(jié)合其他罪行的嚴(yán)重程度和自首的具體情況進(jìn)行綜合判斷。這里有兩個問題需要注意：其一，其他罪行屬于犯罪構(gòu)成事實，直接反映了犯罪的罪責(zé)程度，而自首是非犯罪構(gòu)成事實，間接反映了犯罪人的人格狀況，故前者對刑罰的影響力一般大于后者；其二，《人民法院量刑指導(dǎo)意見（試行）》規(guī)定，具有多種量刑情節(jié)的，根據(jù)各個情節(jié)的調(diào)節(jié)比例，采用同向相加、逆向相減的方法確定全部量刑情節(jié)的調(diào)節(jié)比例。據(jù)此，如果案件中存在從重量刑情節(jié)的，其對自首的從輕效果也具有抵消作用。

（三）綜合評估法：用罪責(zé)刑相適應(yīng)原則對量刑結(jié)果作最后檢驗

作為我國刑法確立的一項基本原則，罪責(zé)刑相適應(yīng)原則是檢驗數(shù)罪并罰死刑案件的量刑結(jié)果是否公正、死緩判決是否恰當(dāng)?shù)淖詈髽?biāo)準(zhǔn)。根據(jù)罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的要求，刑罰應(yīng)與犯罪的嚴(yán)重程度保持均衡關(guān)系，一般應(yīng)做到重罪重罰、輕罪輕罰、一罪一罰、數(shù)罪數(shù)罰、罰當(dāng)其罪、罪刑相當(dāng)。因存在自首情節(jié)而對應(yīng)判死刑的一罪案件判處死緩，一般不會引起很大的爭議。但當(dāng)數(shù)罪并罰死刑案件中存在自首情節(jié)時，法官必須慎重考慮是否判處死刑，因為數(shù)罪的罪責(zé)程度一般高于一罪的罪責(zé)程度，這種罪責(zé)差異經(jīng)自首調(diào)節(jié)之后仍然存在，所以即使存在自首情節(jié)，數(shù)罪案件最終適用死刑的可能性一般也是大于一罪案件的。在這類案件的量刑過程中，如果定量分析法和相互抵消法都不能為裁判結(jié)果提供明晰的指導(dǎo)，只能訴諸于罪責(zé)刑相適應(yīng)原則這一最后的檢驗標(biāo)準(zhǔn)了。法官必須仔細(xì)斟酌擬判決的結(jié)果是否與被告人的罪責(zé)程度相適應(yīng)，是否符合特殊預(yù)防的需要。而且，“依據(jù)責(zé)任程度科處的刑罰，不能出于一般預(yù)防或特殊預(yù)防理由而被超越”，15所以自首情節(jié)雖有削弱死刑適用的功能，但其從輕效果是有限度的，法官因自首而作出的從輕判決不能過分偏離罪責(zé)程度所確定的刑罰，而讓社會一般人感到“不可理喻”或“大吃一驚”。應(yīng)當(dāng)切記的是，“我們的法律是人民的法律，絕不應(yīng)該對其做出根本背離老百姓所共同認(rèn)可的常識、常理、常情的解釋”和適用。16盡管司法具有專業(yè)性、獨立性特征，但司法賴以存在的土壤是社會，服務(wù)的對象是人民大眾，司法判決“絕不能顯失公平、絕不能違背常理、絕不能不顧人情”。17因此，法官應(yīng)當(dāng)綜合考慮全部案情，合理解釋刑法規(guī)定，認(rèn)真考量社會公眾的一般觀念，運用自己的理性和良知作出合法合理的判決。如果將罪責(zé)刑相適應(yīng)原則拋開而機械地適用自首情節(jié)，量刑結(jié)果極有可能會偏離公正的軌道，超越公眾的心理承受范圍，引發(fā)人們對刑事司法乃至整個刑法制度的信任危機。

四、余 論

“如果要在我國刑罰體系中搜索‘中國特色’的制度化因子的話，相信每一個刑法學(xué)人都會不假思索地俯首去撿拾‘管制’和‘死緩’”。18誠然，死緩制度為我國所獨創(chuàng)，但這一點對死緩制度的合理性解釋毫無助益，亦無力掩蓋死緩制度存在的諸多弊端。因此，在我國刑法保留死緩制度的情況下，如何防止死緩被不當(dāng)適用而淪為該當(dāng)死罪者規(guī)避死刑的“免死金牌”，避免死緩向“巨貪死緩：‘中國特色’”異變，是刑法理論工作者和實務(wù)工作者們共同面臨的重要任務(wù)。在一罪案件中，死緩異化的主要原因是從輕情節(jié)適用不當(dāng)；在數(shù)罪案件中，死緩異化的原因還包括基準(zhǔn)刑確定錯誤。針對這些問題，筆者提出采用并科原則確定基準(zhǔn)刑和使用定量分析法、相互抵消法、綜合評估法適用自首等從輕情節(jié)的司法對策，期望對數(shù)罪并罰死刑案件量刑的規(guī)范化和死緩適用的正當(dāng)化有所助益。

注：

1、9馬克昌主編：《刑罰通論》，武漢大學(xué)出版社2007年版，第470頁，第471頁。

2參見秀才江湖：《死刑貪官判死緩，荒唐理由大盤點》，http://bbs.ifeng.com/viewthread.php？tid=5149824，2011年12月12日訪問。

3參見《巨貪死緩成“中國特色”，死緩不應(yīng)等同免死》，http://news.sohu.com/20110512/n307394270.shtml，2011年12月12日訪問。

4尹鴻偉：《中國巨貪被判死緩等于度假，過幾年就可到國外安度晚年》，http://finance.ifeng.com/news/

20100914/2620434.shtml，2011年12月12日訪問。

5車浩：《從李昌奎案看“鄰里糾紛”與“手段殘忍”的涵義》，《法學(xué)》2011年第8期。

6陳興良：《刑法適用總論》（下卷）（第二版），中國人民大學(xué)出版社2006年版，第495頁。

7張小虎：《刑罰論的比較與建構(gòu)》（上卷），群眾出版社2010年版，第529頁。

8張淼、翟一平：《數(shù)罪并罰原則及方法辨析》，《河南師范大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2009年第3期。

10[日]大谷實：《刑法講義總論》，黎宏譯，中國人民大學(xué)出版社2008年版，第452頁。

11、12、13、14姜濤：《從李昌奎案檢討數(shù)罪并罰時死緩的適用》，《法學(xué)》2011年第8期。

15[德]漢斯·海因里?！ひ恕⑼旭R斯·魏根特：《德國刑法教科書》，徐久生譯，中國法制出版社2001年版，第96頁。

16、17陳忠林：《“常識、常理、常情”：一種法治觀與法學(xué)教育觀》，《太平洋學(xué)報》2007年第6期。

18高銘暄、徐宏：《中國死緩制度的三維考察》，《政治與法律》2010年第2期。