肖中華 孫利國

《刑法修正案（八）》（以下簡稱“修八”）對盜竊罪進(jìn)行了修正，將扒竊直接入罪，沒有數(shù)額和情節(jié)限制。對于扒竊入罪化的觀點，主要是從懲治必要性角度展開論證的，其認(rèn)為扒竊技術(shù)含量較高，行為人通常具有常習(xí)性，具有較高的犯罪技巧和犯罪技能，反偵查能力強(qiáng)，往往為多人共同犯罪，存在進(jìn)一步傷害被害人的可能性，該類犯罪目前比較囂張，危害性大，以數(shù)額論具有偶然性。1以北京市檢察機(jī)關(guān)受理的相關(guān)扒竊案件為例，一份《三年來北京市公交系統(tǒng)扒竊案件實證分析》顯示，2008年3月至2011年11月，北京市檢察機(jī)關(guān)共辦理公交扒竊案件433件530人，涉案嫌疑人都為慣犯、職業(yè)犯、常習(xí)犯，其中因盜竊受到過行政或刑事處罰的有348人，約占總數(shù)的70%，構(gòu)成累犯的有156人，約占總數(shù)的30%，沒有前科劣跡的僅占30%。

扒竊入罪半年多來，圍繞應(yīng)如何合理界定扒竊的成立要素，諸學(xué)者從不同角度闡述了各自的理解，爭議頗大。筆者認(rèn)為，只有從修八關(guān)于盜竊罪的修正背后體現(xiàn)的刑法基本價值傾向的變化出發(fā)，才能合理界定扒竊的成立要素。總的來說，修八體現(xiàn)的整體立法價值傾向是，在堅持重視結(jié)果無價值基本立場的前提下，日益重視行為無價值。在大陸法系的構(gòu)成要件符合性、違法性、有責(zé)性三階層的犯罪構(gòu)成體系中，關(guān)于違法性本質(zhì)的問題存在結(jié)果無價值和行為無價值的爭論。爭論的要點是：對違法本質(zhì)的判斷，是判斷結(jié)果，還是判斷行為；是在行為當(dāng)時判斷，還是在結(jié)果發(fā)生時判斷。結(jié)果無價值論認(rèn)為，違法的本質(zhì)是對法益的侵害或者威脅，現(xiàn)實發(fā)生的法益侵害或者威脅是違法性的根據(jù)，違法性的判斷內(nèi)容只限于客觀因素，不包括行為人的認(rèn)識、故意、目的、傾向等主觀因素，違法性的評價對象是結(jié)果，違法性的評價時間是結(jié)果發(fā)生時。行為無價值論認(rèn)為，違法性的本質(zhì)是對社會倫理秩序的違反，違法性的內(nèi)容不僅包括客觀因素，而且包括主觀因素，違法性的評價對象是行為，違法性的評價時間是行為發(fā)生時。行為無價值論與結(jié)果無價值論早已發(fā)展成精致的大陸法系刑法理論，一個國家的刑事司法審判或者刑法學(xué)主流學(xué)說選擇何種理論，取決于一個國家刑事政策立場的價值選擇，即取決于一個國家刑事政策關(guān)于公正的訴求與定位。但一般而言，行為無價值論的處罰范圍要大于結(jié)果無價值論的處罰范圍。2

總的來說，我國刑法強(qiáng)調(diào)結(jié)果無價值，偏重客觀，主要表現(xiàn)是將犯罪的結(jié)果、數(shù)額作為定罪量刑的基本依據(jù)。如盜竊、詐騙等經(jīng)濟(jì)類犯罪一般都有明確的最低入罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，其他各類犯罪的入罪一般也都有相應(yīng)的量化結(jié)果或情節(jié)限定。修八在改變這種一貫的片面強(qiáng)調(diào)結(jié)果無價值的立法價值傾向方面有重大突破，如修八新增的危險駕駛罪，其中的“醉駕”屬于抽象的危險犯，只要行為人實施了“醉駕”行為，即可入罪，不要求任何的情節(jié)或結(jié)果。修八還對生產(chǎn)、銷售假藥犯罪，環(huán)境污染犯罪等進(jìn)行了修正，將犯罪標(biāo)準(zhǔn)前移，將具體的危險犯改為抽象的危險犯、將實害犯修改為具體的危險犯。這是我國刑事立法應(yīng)對風(fēng)險社會的現(xiàn)實選擇，到目前為止，修八是最能體現(xiàn)刑事立法應(yīng)對風(fēng)險社會旨趣的立法。3修八關(guān)于盜竊罪的修正正是在這一背景下產(chǎn)生的，扒竊的入罪體現(xiàn)了立法者重視從行為無價值的角度認(rèn)定盜竊罪的成立，這要求我們在界定扒竊成立要素時，要充分考慮扒竊行為本身體現(xiàn)出的行為人的性格危險性，在認(rèn)定扒竊的成立時間上應(yīng)更加重視扒竊行為本身發(fā)生的時間。具體來說，對扒竊成立要素進(jìn)行解釋、界定時，一定要從扒竊入罪的背景和理由出發(fā)，即從重視行為無價值的立場出發(fā)，最大限度的把扒竊的打擊范圍限定在慣偷、“神偷”等人身危險性大的行為人身上。同時，對扒竊等犯罪的成立要素進(jìn)行界定時，要充分考慮我國刑事立法、司法堅持重視結(jié)果無價值的基本基調(diào)，在重視行為無價值因素的方向上不應(yīng)走得過遠(yuǎn)，要在有所側(cè)重的基礎(chǔ)上協(xié)調(diào)這兩種不同的價值取向。本文認(rèn)為應(yīng)從以下幾個方面界定扒竊犯罪的成立要素。

一、扒竊的成立原則上不應(yīng)有數(shù)額限定

關(guān)于我國刑法中扒竊犯罪的成立是否需要有數(shù)額限定的問題，多數(shù)學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)有一定的起點數(shù)額限定。如有學(xué)者認(rèn)為，扒竊作為盜竊罪的一種特殊類型，不應(yīng)有數(shù)額的限制，但其同時又認(rèn)為如果扒竊行為顯著輕微，危害不大，可引用刑法第13條的規(guī)定，不認(rèn)為是犯罪。4還有學(xué)者在贊成前述觀點的基礎(chǔ)上提出，應(yīng)像普通盜竊罪一樣，對扒竊規(guī)定明確的入罪起點。5如果將扒竊行為一律入罪，不僅過度擠壓了行政處罰的空間，不適當(dāng)?shù)財U(kuò)大了犯罪圈，而且與刑法第13條“但書”精神相悖，是極不可取的。6

盜竊罪屬于取得罪，取得罪系指行為人出于取得意圖而違犯的財產(chǎn)罪，行為人的犯罪目的主要在于取得他人之物，而非在于獲利，故行為人取得之物縱然毫無經(jīng)濟(jì)利益而言，亦足以構(gòu)成取得罪。7然而我國刑法對一般的盜竊罪規(guī)定了明確的入罪起點數(shù)額，即盜竊罪雖為取得罪，但在刑法規(guī)定有明確的入罪起點數(shù)額的情況下，未竊得法定數(shù)額的盜竊行為，在我國一般不認(rèn)為是犯罪。但基于上文分析，從強(qiáng)調(diào)行為無價值的立場出發(fā)，扒竊屬于行為犯，所謂行為犯，是指不以發(fā)生結(jié)果為構(gòu)成要件的犯罪，8所以扒竊的成立不應(yīng)有數(shù)額限制，從理論上說，行為人只要實施了扒竊行為，就成立盜竊罪。主張應(yīng)在法律上明確規(guī)定扒竊入罪數(shù)額的觀點以及主張運(yùn)用刑法第13條將部分扒竊數(shù)額不大的扒竊行為出罪的觀點，既背離了刑法從重視行為無價值的立場將扒竊行為入罪的初衷，也違背了行為犯的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，并不可取。有學(xué)者提出，我國刑法規(guī)定，國家工作人員利用職務(wù)上的便利，挪用公款歸個人使用進(jìn)行非法活動的，構(gòu)成挪用公款罪，沒有數(shù)額限制，但并不妨礙司法解釋對其設(shè)置低于數(shù)額較大的最低數(shù)額限制。9筆者認(rèn)為，刑法有關(guān)挪用公款歸個人使用進(jìn)行非法活動的規(guī)定，不能釋放出任何數(shù)量信息，司法解釋強(qiáng)行限定最低限額，是用司法解釋架空刑法的不良表現(xiàn)，其本身的合法性、合理性值得懷疑，不能用一個涉嫌違法的司法解釋對下一個涉嫌違法的司法解釋進(jìn)行合理性的辯護(hù)。

我國刑法分則對構(gòu)成要件的規(guī)定以總則第13條關(guān)于犯罪的一般規(guī)定為指導(dǎo)，故應(yīng)認(rèn)為，分則所規(guī)定的客觀構(gòu)成要件都是為了使行為的法益侵害性達(dá)到應(yīng)受刑罰處罰的程度。因此，解釋者對分則規(guī)定的客觀構(gòu)成要件必須做出實質(zhì)的解釋。10“但書”最為重要的意義在于指導(dǎo)立法者將一定社會危害性的行為入罪，并抽象地指導(dǎo)刑事司法，但書本身的價值并不在于其本身有多大的技術(shù)價值，而在于其背后的價值偏好和政策選擇。11對于扒竊來說，由于其強(qiáng)調(diào)的是一種特殊的盜竊行為方式，從刑法關(guān)于扒竊的立法表述本身不能釋放出量的要素，如司法機(jī)關(guān)不能說扒竊的數(shù)額達(dá)到500元就構(gòu)成盜竊，少于500元就不成立盜竊，因為實踐中，扒竊成功后，扒竊所得數(shù)額的大小往往具有偶然性，用偶然性的結(jié)果因素來決定行為人的行為是否入罪明顯不合理，也有違立法將扒竊直接入罪的初衷。但刑法第13條對司法實踐中適用扒竊條款時仍有抽象的指導(dǎo)作用，即扒竊這一規(guī)范性要素雖不能釋放出數(shù)額要素，但能夠釋放出能否將某一行為人的行為限定為“扒竊”的行為限定因素，完全可以在不考慮扒竊數(shù)額限定的情況下，通過對扒竊相關(guān)行為要素的限定，把扒竊的成立范圍限定在合理的范圍之內(nèi)。深入探討下去，可能又涉及對我國四要件的犯罪構(gòu)成體系的反思問題，對于一些情節(jié)比較輕微，情況比較特殊的扒竊行為，應(yīng)當(dāng)通過違法性阻卻事由或責(zé)任阻卻事由使其出罪，單一的規(guī)定扒竊的入罪數(shù)額無法合理地解決問題。

司法人員就扒竊的成立是否應(yīng)有最低數(shù)額限定的問題，在認(rèn)識上有一個逐漸深化的過程，扒竊入罪之初，司法人員仍保有處理普通盜竊犯罪的認(rèn)識慣性，認(rèn)為扒竊財物數(shù)額較小的行為，不宜認(rèn)定成立盜竊罪。以下案例就是如此：2011年5月1日18時許，嫌疑人咯某在朝陽區(qū)某天橋附近的路上看到一名女子單獨(dú)行走時兜里露出一個MP4，就跟在這女子身后走，趁其不注意將其兜內(nèi)的MP4偷走。后警察抓住咯某，并從其身上起獲了被盜的MP4，經(jīng)作價被盜MP4價值50元人民幣。本案在司法機(jī)關(guān)討論時爭議很大，部分人認(rèn)為，扒竊入罪是突出手段的惡劣性，按照立法原意，應(yīng)是不計數(shù)額、次數(shù)一律入罪；部分人認(rèn)為，對這類案件在批捕階段應(yīng)以無逮捕必要為由不予批捕，在起訴階段應(yīng)以情節(jié)輕微為由相對不起訴；還有人認(rèn)為，本類案件應(yīng)引用刑法總則第13條的規(guī)定，以情節(jié)顯著輕微為由不予入罪。但司法機(jī)關(guān)在討論和處理此類案件的過程中，日漸達(dá)成了一些共識：對于沒有證據(jù)證明犯罪嫌疑人曾因扒竊被處以行政、刑事處罰的，如果屬于共同犯罪或在作案時使用剪刀、刀片等危險性較大的作案工具的，一般應(yīng)認(rèn)定為犯罪；對于有證據(jù)證明嫌疑人曾因扒竊被處以行政、刑事處罰的，一般應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為犯罪；對于未成年人或者受脅迫參與扒竊的人，以及確因生活所迫而扒竊的初犯，要區(qū)別對待，分析是否屬于“情節(jié)顯著輕微，不認(rèn)為是犯罪的情形”。這一處理思路，跳出了糾纏于盜竊數(shù)額的桎梏，從分析嫌疑人的人身危險性、再犯可能性入手，較合理地限定了扒竊犯罪的成立范圍，是可取的。

二、扒竊的成立不以發(fā)生在公共場所為必要

有學(xué)者認(rèn)為，扒竊是采用割包、掏包的方式竊取他人隨身攜帶的財物的行為，12對扒竊是否必須發(fā)生在公共場所未予特別強(qiáng)調(diào)。但多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，扒竊必須發(fā)生在公共場所，認(rèn)為唯有在公共場所發(fā)生的扒竊行為才可能屬于扒竊行為。13但關(guān)于扒竊的成立，是否必須發(fā)生在公共場所的爭論，主要是理論上的，因為據(jù)筆者了解，實務(wù)中尚未見到發(fā)生在非公共場所的扒竊案件。認(rèn)為扒竊發(fā)生的場所必須是公共場所，不是發(fā)生在公共場所的扒竊行為，不成立刑法上的扒竊的觀點，從實務(wù)情況看，基本可以成立。以筆者了解的北京市朝陽區(qū)人民檢察院在2011年5月至2011年12月受理的50余起扒竊案件及北京市檢察機(jī)關(guān)受理的北京市公交系統(tǒng)近三年發(fā)生的433起扒竊案件為例，其全都發(fā)生在公共場所，具體來說，扒竊地點主要集中在過街天橋、商場、街道、公共汽車站臺、公共汽車、地鐵等人群密集、流動性比較大的公共場所。因為扒竊基本上屬于“現(xiàn)行盜”，扒竊犯罪行為人落網(wǎng)的基本方式是“便衣”或現(xiàn)場群眾當(dāng)場將行為人抓獲，而便衣執(zhí)勤的場所當(dāng)然都是公共場所，但不能由此否定扒竊行為發(fā)生在非公共場所的可能性。也就是說，扒竊雖基本上都發(fā)生在公共場所，但扒竊并非一定要發(fā)生在公共場所，因為從“扒竊”這一詞語的字意來說，無論運(yùn)用何種解釋方法，都不能從“扒竊”這個詞語中解釋出扒竊必須發(fā)生在公共場所的內(nèi)容，因為扒竊強(qiáng)調(diào)的是行為人實施盜竊的行為方式，而不是行為地點，將扒竊的場所限定在公共場所，未必合理。

立法者難以預(yù)見到社會生活中涌現(xiàn)出來的大量錯綜復(fù)雜的、各種各樣的情況。14實證的扒竊案例雖都發(fā)生在公共場所，但不能排除扒竊發(fā)生在非公共場所的可能性。所謂公共場所，從刑法第291條的列舉可知，主要是指車站、碼頭、民用航空站、商場、公園、影劇院、展覽會、運(yùn)動場或者其他公共場所，但從扒竊可能實施的公共場所范圍來說，其范圍應(yīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于上述列舉的范圍。但有些場所是否屬于公共場所，無疑具有爭議，如一些公司的公共辦公場所、一些民工居住的宿舍等，這些場所外人雖一般不能進(jìn)入，但由于這類場所往往人員較多，流動性也比較大，實踐中不乏有人在該類場所實施扒竊行為，若把扒竊限定為必須發(fā)生在公共場所，無疑會給司法認(rèn)定帶來不必要的麻煩，甚至有可能使一些行為人逃避懲罰。同時，這類場所一般也難以認(rèn)定為“戶”，因為入戶盜竊中的“戶”是指住所，其特征表現(xiàn)為供他人家庭生活與外界相對隔離兩個方面，前者為功能特征，后者為場所特征。單位的辦公樓、學(xué)校、公共娛樂場所、集體宿舍、旅店賓館、臨時搭建的工棚等一般不能認(rèn)為是“戶”。15過于強(qiáng)調(diào)扒竊必須發(fā)生在公共場所，就會使發(fā)生在介于“戶”和公共場所的中間模糊區(qū)域的扒竊行為，既難以認(rèn)定為入戶盜竊，也難以認(rèn)定為扒竊，人為制造出不應(yīng)有的刑法漏洞。實際上，發(fā)生在非公共場所的扒竊行為的社會危害性及其反映出的行為人的人身危險性未必就比發(fā)生在公共場所的扒竊行為的小，因為膽敢在他人的生活、工作場所實施扒竊行為的行為人，主觀惡性更大，在侵害了被害人財物的同時，也給被害人造成了更大的不安全感，這種不安全感可能比在汽車、碼頭等公共場所丟失了財物更為強(qiáng)烈。

三、扒竊對象是他人隨身攜帶的財物

犯罪對象，是指犯罪分子在犯罪過程中對之直接施加影響的，并通過這種影響使某種客體遭受侵犯的具體的人或物。16因此嚴(yán)格來說，扒竊犯罪的對象是行為人意圖扒竊的被害人的財物，被害人本身不是扒竊犯罪的對象，但考慮到兩者的高度關(guān)聯(lián)性，這里在討論扒竊行為針對的具體財物對象之前，先談一下扒竊行為針對的被害人對象。

扒竊一般發(fā)生在公共場合，針對的是行為人隨身攜帶的財物，行為人常喜歡選擇行動能力比較弱，反映比較遲鈍，在扒竊行為敗露后對自己威脅性比較小的人作為實施扒竊的對象。問題是，是不是任何人都可以成為扒竊的被害人呢？本文的回答是肯定的。雖然扒竊罪的成立前提要求被害人事實上對物具有持有支配關(guān)系，而持有支配關(guān)系的成立需要具有持有支配意思，但對持有支配意思的認(rèn)定不能和民法上的行為能力混同，不管被害人是幼兒，還是精神病患者或其他無民事行為能力人，抑或是處在熟睡或無意識之中的人，均應(yīng)肯定其具有事實上的對物的持有支配意思，扒竊這些人的財物，同樣成立扒竊犯罪。實際上扒竊上述弱者財物的行為比一般的扒竊行為具有更嚴(yán)重的社會危害性。

在扒竊行為針對的具體財物對象中要討論的問題是，被害人何種財物及置于何處的財物可以成為扒竊行為的針對對象。在認(rèn)為扒竊的對象應(yīng)是被害人的隨身攜帶的財物這一點上，基本上沒有任何爭議。但何為“隨身攜帶”，爭議很大。

關(guān)于攜帶，有學(xué)者認(rèn)為，所謂攜帶，是指在從事日常生活的住宅或者居室以外的場所，將某種物品帶在身上或置于身體附近，將其置于現(xiàn)實的支配下的行為。17首先可以肯定的是，財物主人貼身穿著、佩戴或者拎在手上的財物屬于隨身攜帶的財物；其次財物雖然未附著于主人的身體，但距離極近，可用身體隨時直接觸摸、檢查時，屬于隨身攜帶的財物。18一般情況下，依據(jù)上述對扒竊財物對象的界定能較好解決實踐中發(fā)生的扒竊案件，但有時仍存在認(rèn)定上的巨大爭議。以下案例就是如此：嫌疑人麥某見被害人駕駛一輛電動車在等紅綠燈，遂從背后悄悄走近并趁被害人不注意拉開電動車踏板上掛包拉鏈，從掛包內(nèi)竊走一個皮包，包內(nèi)有現(xiàn)金人民幣108元。本案爭議的焦點在于，放置在電動車踏板上的財物是否是被害人隨身攜帶的財物。一種觀點認(rèn)為，扒竊直接入罪，已使扒竊范圍過大，因此宜嚴(yán)格限定扒竊的財物對象，只有那些真正竊取被害人隨身攜帶、貼身攜帶、緊密攜帶的財物才是扒竊，本案中被盜的財物，不宜認(rèn)定為屬于被害人隨身攜帶的財物。另一種意見認(rèn)為，對財物的隨身性、貼身性應(yīng)做實質(zhì)解釋，不應(yīng)局限于財物是否與身體直接接觸或貼身接觸的形式，而要看主人與財物之間的密切關(guān)系、實質(zhì)關(guān)系，本案中放置在電動車腳踏板上的財物屬于被害人隨身攜帶的財物。司法機(jī)關(guān)的最終裁判，也持第二種觀點。19與此類似的還有關(guān)于放置在自行車筐內(nèi)的財物，放置在汽車、火車行李架上的財物能否成為扒竊對象的爭論。筆者認(rèn)為，扒竊入罪的初衷主要是為了解決在公共交通工具上、火車站、碼頭、商場等公共場所扒竊猖獗的現(xiàn)象，考慮到扒竊行為人的人身危險性及其挑選扒竊對象的隨機(jī)性，一般宜將盜竊他人放置在自行車筐內(nèi)、行李架上的財物的行為認(rèn)定為扒竊。但也應(yīng)注意財物主人將財物放置在隨身的衣兜或包裹內(nèi)與放置在車筐、行李架上，其對財物持有的緊密性是有區(qū)別的，實務(wù)中在認(rèn)定盜竊后者成立扒竊時應(yīng)嚴(yán)格掌握，應(yīng)依據(jù)行為人扒竊的具體方式及行為人是否屬于累犯、慣犯等因素，區(qū)別處理，具體操作標(biāo)準(zhǔn)，可參考上文在討論扒竊是否需要數(shù)額限制時的相關(guān)論述。另外，行為人不知行李架上的財物為何人所有，持概括的故意，扒竊其中的財物，認(rèn)定行為人的行為成立扒竊沒有問題。若行為人確認(rèn)放置在行李架的財物的主人暫時離開了財物，而實施盜竊的，不宜認(rèn)為成立扒竊，因為此時財物的主人和其財物之間的關(guān)系，因其短暫的離開，從“緊密的持有”變成了“松懈的持有”。

扒竊財物的大小問題，也有爭議。筆者認(rèn)為，扒竊的財物對象，應(yīng)是他人隨身攜帶的財物，所謂隨身攜帶，應(yīng)理解為人和財物之間具有較為接近的空間關(guān)系，較小的財物由于可以隨身攜帶，當(dāng)然可以成為扒竊的對象，不具有隨身攜帶可能的較大的財物，不能成為扒竊的對象。盜竊他人放置在行李架上的大件行李本身一般難以認(rèn)定為成立扒竊，盜竊他人放置在行李架上的大件行李內(nèi)的小件財物，在特定情況下，可以認(rèn)定為成立扒竊。認(rèn)為扒竊的財物不限于體積微小的財物，認(rèn)為將他人身邊的自行車偷走的行為，將他人火車貨架上體積較大的行李盜走的行為都是扒竊的觀點，20可能過于超越了民眾對扒竊對象的常識性認(rèn)識，使民眾缺乏對自己行為后果的預(yù)測可能性，并不可取。

四、扒竊方式具有非暴力性和相對秘密性

有學(xué)者認(rèn)為，扒竊不需要秘密竊取，完全可能公開扒竊。21通說認(rèn)為，盜竊是秘密竊取他人財物的行為。扒竊屬于盜竊，盜竊與扒竊行為人采用的秘密手段是相對于財物所有人、保管人或者經(jīng)手人而言的，并非旁人也不知曉。在一般情況下，扒竊的受害人不知曉行為人的扒竊行為，但不能排除受害人有時也知曉行為人正在實施扒竊行為。22我國刑法中，盜竊罪和搶劫罪在違背財物所有人的意思，非法占有他人財物這一點上是相同的，區(qū)別在于盜竊罪是使用非暴力和平的手段竊取他人的財物，搶劫罪是采用暴力、脅迫手段強(qiáng)取他人財物。就具體的扒竊行為方式而言，其主要特點是非暴力性和相對秘密性。

實際上，在扒竊的時候，行為人也是經(jīng)常使用暴力的，如行為人使用剪刀、小刀或其他工具，劃開被害人的衣物或隨身攜帶的包裹，竊走財物。所以說，這里強(qiáng)調(diào)扒竊行為方式的非暴力性，是指行為人對于被害人的人身而言，行為人在竊取時雖使用了暴力，但由于其暴力不是針對行為人實施的，行為人的行為仍屬于使用非暴力的和平手段竊取，不能認(rèn)為有暴力存在。

普通的盜竊行為一般是找準(zhǔn)時機(jī)，采取秘密的方式竊取他人財物，在實施盜竊行為時，常常是沒有任何人發(fā)現(xiàn)行為人在實施盜竊行為，至少行為人自以為自己正在實施的盜竊行為，沒有任何人知道，當(dāng)然，也不排除行為人在知道他人知道自己實施盜竊的情況下，仍滿不在乎地實施自己的盜竊行為。扒竊行為一般發(fā)生在公共場所，所以，扒竊行為的秘密性，具有更明顯的相對性，即扒竊行為的秘密性相對的僅是被害人，對于在公共場所的其他人，往往是公開的。這種相對秘密的情況仍不影響扒竊的秘密性的成立，但有時情況可能很復(fù)雜。假如扒竊分子作案時對被害人是否已發(fā)覺漠不關(guān)心，也就是說他預(yù)見到自己的作案意圖有可能已被對方發(fā)覺（也有可能尚未發(fā)覺），仍掏走其錢包，這是秘密竊取還是公然奪取，難以認(rèn)定。德日等沒有規(guī)定搶奪罪的國家，由于盜竊罪中包括秘密竊取和公開奪取兩種情況，自然不會發(fā)生定罪的上的困難。23筆者認(rèn)為，在我國立法規(guī)定有搶奪罪的背景下，對上述情況應(yīng)如何處理，應(yīng)結(jié)合具體案件具體分析，若行為人對自己扒竊他人財物的行為，是否被被害人發(fā)現(xiàn)漠不關(guān)心，針對財物采取較為暴力的方式竊取的，宜認(rèn)定為搶奪罪。在認(rèn)定成立搶奪罪存在障礙的情況下，當(dāng)然可以認(rèn)定行為人的行為成立扒竊，這是對刑法條文進(jìn)行當(dāng)然解釋的結(jié)果，并不違背刑法的規(guī)定。

五、扒竊既遂的成立時間應(yīng)適當(dāng)提前

有學(xué)者認(rèn)為，行為人只要實施了扒竊行為，就符合了盜竊罪的既遂條件，不以對財物的實際控制為必要。24如上文所述，許多學(xué)者認(rèn)為，對扒竊也應(yīng)設(shè)定一個最低的入罪起點數(shù)額，持此種觀點的學(xué)者當(dāng)然認(rèn)為，只有行為人完成了所有的扒竊行為，并成功竊取了財物，才能成立扒竊既遂。

扒竊行為一般應(yīng)包括兩個行為過程，首先是破壞他人對物的持有支配關(guān)系；然后建立一個新的對物的持有支配關(guān)系。這兩個行為過程可能通過先后兩個行為完成，也可能通過一個行為完成。德日等國學(xué)者一般認(rèn)為，實行行為的著手時期，以具有引起構(gòu)成要件結(jié)果發(fā)生的現(xiàn)實危險性的行為開始時為標(biāo)志。25有學(xué)者認(rèn)為，行為人只要實施了扒竊行為，就符合了盜竊罪的既遂條件，不以對財物的實際控制為必要。26但這仍沒有回答何謂實施了扒竊行為。筆者認(rèn)為，扒竊的實行行為，應(yīng)限定為行為人開始實施破壞他人對物的持有支配關(guān)系為實行的著手。如有學(xué)者認(rèn)為，關(guān)于扒竊，雖然僅實施觸探行為尚不足以說是著手，但是，例如，想從褲子的口袋里扒取現(xiàn)金而用手觸及口袋的外側(cè)時，就可以認(rèn)為存在著手。27日本現(xiàn)在的通說認(rèn)為，確認(rèn)有可扒竊的財物之后，把手伸向被害人口袋還未接觸口袋時，仍然還不是著手，只有行為人的手接觸到被害人裝有錢包或現(xiàn)金的口袋外側(cè)時，才是扒竊的著手實行。28日本的審判實踐也采取通說的主張，認(rèn)為被告人手伸出去接觸他人口袋外側(cè)的行為，已經(jīng)是盜竊罪的實行的著手。從理論上說，此時有成立未遂的余地，但考慮到取證困難及行為人的辯解等實際情況，就筆者了解的司法實踐情況來看，實務(wù)中難以據(jù)此認(rèn)定行為人的行為成立扒竊未遂。此外，我國刑法總則雖對未遂犯規(guī)定為一般可罰，但刑法分則及相關(guān)司法解釋對絕大多數(shù)罪名的成立都規(guī)定了確定的數(shù)額或結(jié)果，導(dǎo)致在司法實踐中認(rèn)定未遂的難度很大。如在成立盜竊罪的既遂都要求有一定的數(shù)額的情況下，將沒有發(fā)生任何結(jié)果的盜竊行為認(rèn)定為盜竊未遂，一般難以被接受。但依據(jù)盜竊罪的相關(guān)司法解釋的精神，29若有確實充分的證據(jù)證實，行為人以他人數(shù)額巨大的財物為扒竊對象，已經(jīng)著手實行扒竊行為，未達(dá)既遂的，應(yīng)有成立盜竊未遂的余地。也就是說，在我國司法實務(wù)中，如果認(rèn)為行為人的行為成立扒竊未遂，一般情況下，不應(yīng)對其進(jìn)行刑事處罰，因為一般的盜竊既遂還有明確的數(shù)額限制，如對扒竊未遂也予以處罰，則是明顯的處罰失衡。

由此，在我國，準(zhǔn)確認(rèn)定行為人的行為是否成立扒竊既遂顯得尤為重要。行為人破壞了他人對物的支配關(guān)系之后，行為至何種程度，可認(rèn)為行為人建立了新的對物的持有支配關(guān)系。這就關(guān)系到該罪的既遂成立標(biāo)準(zhǔn)問題，需認(rèn)真探討。刑法理論中關(guān)于劃分盜竊罪既遂與未遂的界限標(biāo)準(zhǔn)，主要有接觸說、轉(zhuǎn)移說、藏匿說、控制說、失控說、失控加控制說等。我國刑法理論上的通說是失控說，失控說認(rèn)為，從對客體的損害著眼，以財物的所有人或持有人失去對被盜竊財物的控制作為既遂的標(biāo)準(zhǔn)，符合盜竊罪既遂的本質(zhì)特征。至于行為人是否最終達(dá)到了非法占有并任意處置該財物的目的，不影響既遂的成立。30據(jù)此，一般情況下，扒竊的既遂應(yīng)以被害人失去對自己的財物控制為標(biāo)準(zhǔn)，行為人只要完全破壞了被害人對物的持有支配關(guān)系，就視為行為人建立了新的對物的持有支配關(guān)系。具體來說，行為人將被害人的財物從被害人衣兜、隨身攜帶包裹里“扒”出時，即為扒竊既遂。有爭議的情況主要有：一是行為人在扒竊時，尚未把所“扒”的財物完全“扒”出被害人的衣兜或包裹，即被被害人發(fā)覺，被害人及時捂住自己的衣兜或包裹，行為人沒有最終“扒”得財物的；二是行為人把手伸進(jìn)被害人的衣兜或包裹卻沒有“扒”出任何財物的。從重視結(jié)果無價值的立場出發(fā)，上述兩類情況，當(dāng)然應(yīng)認(rèn)定為扒竊未遂，因為行為人實際上并未“扒”得任何財物，沒有侵害他人法益。但從重視行為無價值論的立場出發(fā)，上述兩類情況，宜認(rèn)定為扒竊既遂，因為行為人已經(jīng)實施了扒竊行為，其實施的這一行為已能充分反映其人身危險性及對法益可能造成的侵害性，行為人是否實際取得財物并不重要，重要的是行為人實施的扒竊行為本身已能表征行為人的危險性。

注：

1參見郎勝：《〈刑法修正案（八）〉解讀》，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2011年第2期。

2參見謝望原主編：《中國刑事政策報告》，中國方正出版社2009年版，第16頁。

3高銘暄：《風(fēng)險社會中刑事立法正當(dāng)性理論研究》，《法學(xué)論壇》2011年第4期。

4、13、18、24、26陳佳林：《論刑法中的扒竊——對〈刑法修正案（八）〉分析與解讀》，《法律科學(xué)》2011年第4期。

5肖怡：《對扒竊入刑的限制》，《人民司法》2011年第21期。

6楊忠民、王凱：《修正后的盜竊罪司法適用問題探討》，《中國人民公安大學(xué)學(xué)報（人文社會科學(xué)版）》2011年第5期。

7林山田：《刑法各罪論》（上冊）（修訂五版），北京大學(xué)出版社2012年版，第206頁。

8張明楷：《外國刑法綱要》（第二版），清華大學(xué)出版社2007年版，第113頁。

9李翔：《新型盜竊罪的司法適用路徑》，《華東政法大學(xué)學(xué)報》2011年第5期。

10張明楷：《刑法分則的解釋原理》（第二版）（上），中國人民大學(xué)2011年版，第114頁。

11參見曲新久：《醉駕不一律入罪無需依賴于“但書”的適用》，《法學(xué)》2011年第7期。

12陳興良：《口授刑法學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第613頁。

14[法]亨利·萊維·布律爾：《法律社會學(xué)》，許鈞譯，上海人民出版社1987年版，第63頁。

15參見黃太云：《刑法修正案解讀全編——根據(jù)〈刑法修正案（八）〉全新闡釋》，人民法院出版社2011年版，第113頁。

16馬克昌主編：《犯罪通論》，武漢大學(xué)出版社1999年版，第125頁。

17張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2007年版，第720頁。

19參見《首都檢察案例參閱》，2011年第19號。

20、21張明楷：《盜竊罪的新課題》，《政治與法律》2011年第8期。

22陳平：《對扒竊入罪的理性思考》，《西部》2011年第22期。

23、25劉明祥：《財產(chǎn)犯罪比較研究》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第184頁，第185頁。

27大塚仁：《刑法概說（各論）》（第三版），馮軍譯，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第195頁。

28[日]法曹同人法學(xué)研究室編：《詳說刑法》（各論），法曹同人1990年日文版，第191頁。轉(zhuǎn)引自劉明祥：《財產(chǎn)犯罪比較研究》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第189頁。

291997年最高人民法院《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第1條規(guī)定，盜竊未遂，情節(jié)嚴(yán)重，如以數(shù)額巨大的財物或者國家珍貴文物等為盜竊目標(biāo)的，應(yīng)當(dāng)定罪處罰。

30參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》（第二版），北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2005年版，第562頁。