文◎譚 靚*

巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪現(xiàn)實(shí)境遇與適用對(duì)策

文◎譚 靚*

[案例一]2009年3月13日，肅寧縣國(guó)家稅務(wù)局黨組書記、縣長(zhǎng)助理劉某，非法收受他人所送的人民幣651000元，美元10000元，共計(jì)折合人民幣729175元，其行為構(gòu)成受賄罪，判處有期徒刑11年，并處沒收財(cái)產(chǎn)100000元；有其不能說明來源是合法的人民幣2059124.13元，犯巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪，判處有期徒刑2年。

[案例二]2007年8月24日，興業(yè)公司董事某連璉（曾任海南省紡織工業(yè)總公司總經(jīng)理、黨委書記）非法收受太倉(cāng)公司人民幣400萬元，其行為構(gòu)成受賄罪，被判處無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收個(gè)人全部財(cái)產(chǎn)；有其不能說明來源是合法的人民幣2091673．02元；美元 2246213．02元；港幣 1922000元；英鎊 33500元；日元1000000元，犯巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪，被判處有期徒刑四年。

[案例三]2001年10月10日，遼寧省沈陽市副市長(zhǎng)馬某，伙同他人侵吞公款美元12萬元，犯貪污罪，判處無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身；伙同他人索取美元50萬元，與他人共同和單獨(dú)收受財(cái)物折合人民幣共計(jì)5629959元，犯受賄罪，判處死刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收個(gè)人全部財(cái)產(chǎn)；挪用公款美元398799.19元，犯挪用公款罪，判處有期徒刑八年；有其不能說明來源是合法的人民幣10686540.45元，判處有期徒刑五年。

通過案例一，可以對(duì)受賄罪和巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪進(jìn)行比較，受賄72.9175萬元被判處有期徒刑十一年，而巨額財(cái)產(chǎn)來源不明達(dá)到2059124.13元,遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過受賄的數(shù)字，不過被判處兩年。通過案例三，可以對(duì)貪污罪、受賄罪、挪用公款罪、巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪進(jìn)行比較，這4類犯罪中，巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪的數(shù)額比任何一個(gè)都高，然而，量刑卻只是有期徒刑五年比任何一個(gè)都低。通過以上案例我們可以看出，巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪的刑罰規(guī)定存在著以下三點(diǎn)明顯缺陷：（1）明顯高于受賄罪、貪污罪、挪用公款罪，而又由于巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪的最高量刑為十年的局限，量刑明顯偏低于其他罪；（2）巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪的立案數(shù)額為30萬元，遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于相近類型犯罪的如涉嫌貪污罪、受賄罪或挪用公款罪的數(shù)額要求;（3）巨額財(cái)產(chǎn)來源不明雖在1988年“入罪”，這一刑罰在二十年來幾乎沒有單獨(dú)適用過，而是多依附于貪污、受賄等主罪。

一、罪狀分析——巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪適用之難

在我國(guó)，相關(guān)配套制度尚不完善，巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪的司法適用存在諸多難題。

（一）財(cái)產(chǎn)收入來源證明難

1.經(jīng)商所得分情況處理。案例一中法院在認(rèn)定劉某“巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪”時(shí)，將包括劉某與他人共同購(gòu)買并經(jīng)營(yíng)一些商業(yè)場(chǎng)所、倒賣房產(chǎn)、借款生息等行為取得的財(cái)產(chǎn)認(rèn)定為“合法收入”，但這只是從財(cái)產(chǎn)來源的合法性方面進(jìn)行認(rèn)定，并不意味著這些行為沒有違反有關(guān)紀(jì)律規(guī)定。公職人員利用業(yè)余或上班時(shí)間做生意，沒有違反國(guó)家法律，更沒有構(gòu)成犯罪，所以，經(jīng)商所得財(cái)產(chǎn)不能將其計(jì)算入犯罪數(shù)額。但被告人是利用職權(quán)便利獲取的不法數(shù)額，在查明利用職權(quán)便利犯罪時(shí)將犯罪數(shù)額列入所查明的犯罪。只有在不能查實(shí)特種犯罪情況下始能適用巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪刑規(guī)定。悖論是以什么標(biāo)準(zhǔn)確定巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪與其他罪項(xiàng)的區(qū)別。

2.福利津貼不能列入犯罪數(shù)額?，F(xiàn)在公務(wù)員的收入看上去偏低，但實(shí)際上他們還有其它形式的收入與支出。這些收入往往并非不合法，問題只是在于不透明。但究竟什么樣的收入才可不算入犯罪數(shù)額始終不能有明確的標(biāo)準(zhǔn)，尤其是一些高額壟斷性的企業(yè)，隱性收入需謹(jǐn)慎對(duì)待。如案例二中海南省紡織總公司引進(jìn)某連璉時(shí)，曾為其支付的力鴻花園購(gòu)房款人民幣1132395.70元就沒有列入犯罪數(shù)額。

對(duì)巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪的證明標(biāo)準(zhǔn)，如果是民事證明的話，完全可以形成優(yōu)勢(shì)證據(jù)。但是，距離作為刑事證明要求“排除一切合理懷疑”標(biāo)準(zhǔn)，還有一定距離。例如，由于年齡、智力等因素，當(dāng)事人對(duì)有些正當(dāng)收入記憶不清楚，也不是不可能，這在生物學(xué)上是正常的。因此，還需要進(jìn)一步證明。

（二）“舉證責(zé)任倒置”的不確定

巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪的犯罪，往往是在貪污、賄賂等貪財(cái)性案件無法查實(shí)情況下形成的，貪污、賄賂等犯罪的起因不容易查實(shí)，但明顯高于合法收入的財(cái)產(chǎn)來源，只要證實(shí)形式差額就可“推定”犯罪成立，被告人犯罪起因無法查實(shí)。動(dòng)機(jī)雖然在一般犯罪中是定罪量刑的酌定情節(jié)，但是，作為巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪發(fā)生的直接推動(dòng)力，卻具有不可忽視的價(jià)值評(píng)價(jià)意義，它可以在一定程度上彌補(bǔ)方向錯(cuò)位的問題。如果犯罪被告人有貪利一貫表現(xiàn)與講排場(chǎng)的喜好，那么可以佐證大大超出合法收入的財(cái)產(chǎn)來源的非法性。但這卻是司法實(shí)務(wù)操作的問題，沒有比較詳細(xì)的規(guī)范容易導(dǎo)致裁量失范。再者，被告人往往為了逃避懲罰，“巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪”成了貪官拒不承認(rèn)非法所得的“避難所”，而不是有些學(xué)者贊譽(yù)的“懲治腐敗的利銳武器”。因?yàn)榉妇揞~財(cái)產(chǎn)來源不明罪，無論數(shù)額多么巨大，情節(jié)多么嚴(yán)重，最高只能判處10年有期徒刑。再者會(huì)隱瞞真相，隱瞞了另外的犯罪，例如，如果犯罪人是受賄罪，就有行賄人，行賄人也構(gòu)成犯罪；還可能由于受賄為請(qǐng)托人徇私枉法，這些也要糾正。這樣，就使其他犯罪分子逃避了懲罰。

（三）財(cái)產(chǎn)收入來源分析的正當(dāng)性有待考量

根據(jù)我國(guó)的政治和經(jīng)濟(jì)制度，國(guó)家機(jī)關(guān)及其工作人員的權(quán)力來源于人民，其經(jīng)費(fèi)保障也是來自納稅人。因此，公民了解自己繳納賦稅如何被利用是其知情權(quán)的基本要求。國(guó)家機(jī)關(guān)及其工作人員隱私權(quán)的保護(hù)范圍受到公共利益的限制，當(dāng)隱私與公共利益發(fā)生沖突時(shí)，應(yīng)當(dāng)以公共利益的要求進(jìn)行調(diào)整。因此，隱私權(quán)所保護(hù)的范圍應(yīng)當(dāng)是與公共利益無關(guān)的個(gè)人情報(bào)、資料。但這只是原則性的規(guī)定，司法實(shí)踐中仍然存在財(cái)產(chǎn)收入來源的正當(dāng)性分析困難。

二、罪名法定——巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪適用之弊端

司法實(shí)踐中巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪規(guī)定不確定帶來諸多弊端，分析如下：

（一）不利于洞察公職人員職務(wù)犯罪動(dòng)機(jī)

巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪處罰上標(biāo)準(zhǔn)過低，容易使有關(guān)公職人員逃脫懲罰，犯罪收益與犯罪成本明顯不平衡，造成一種錯(cuò)誤的社會(huì)、法律導(dǎo)向。在貪污、賄賂等犯罪偵辦中，超出合法財(cái)產(chǎn)的那部分財(cái)產(chǎn)，犯罪嫌疑人僥幸心理驅(qū)使，為趨利避害，避重就輕，不愿主動(dòng)配合偵查工作，增大了調(diào)查取證的難度。偵查機(jī)關(guān)對(duì)難以獲得證據(jù)的犯罪事實(shí)，只能認(rèn)定為巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪，致使一些共同貪污人、行賄人逃避了司法制裁，造成了打擊不力。

（二）不利于促使涉案犯罪嫌疑人主動(dòng)認(rèn)罪伏法

在我國(guó)現(xiàn)階段，對(duì)國(guó)家工作人員財(cái)產(chǎn)來源缺乏前期強(qiáng)力監(jiān)督和透明度的情況下，后期的處罰力度就顯得尤其重要。犯罪嫌疑人拒不說明其財(cái)產(chǎn)來源的原因，主要有巨額財(cái)產(chǎn)是貪污、受賄等非法手段所得，其行為已觸犯刑法相關(guān)條文的規(guī)定；可能涉及到其他共同貪污人、行賄人和新的犯罪事實(shí)；涉嫌其他犯罪的刑罰明顯高于該罪的刑罰。鑒于此種情況，犯罪嫌疑人拒不履行說明財(cái)產(chǎn)來源的義務(wù)，既拖延了辦案時(shí)間，影響了訴訟效率，又增加了辦案成本。

（三）不利于體現(xiàn)罪刑相適應(yīng)的刑法原則

我們?cè)谔幚砭揞~財(cái)產(chǎn)來源不明這種情況時(shí)，不應(yīng)當(dāng)只注意其表象，而更應(yīng)當(dāng)注意造成說不清楚非法財(cái)富來源的深層次心態(tài)。刑罰不僅要與犯罪性質(zhì)相適應(yīng)，與犯罪情節(jié)相適應(yīng)，還要與犯罪的社會(huì)危害性相適應(yīng)。

三、規(guī)范建議——巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪完善之路

（一）罪名規(guī)定適用的完善建議

1.擴(kuò)大犯罪的主體范圍。（1）把犯罪主體擴(kuò)及國(guó)家公職人員親屬。司法實(shí)踐中，國(guó)家工作人員親屬利用公職人員職權(quán)犯罪或與公職人員共同犯罪屢見不鮮，其親屬應(yīng)當(dāng)是犯罪主體。（2）本罪的主體還包括受委托從事公務(wù)的人員和集體經(jīng)濟(jì)組織工作人員，［1］受委托從事公務(wù)的人員。（3）把犯罪主體擴(kuò)及已經(jīng)卸任、退休的原國(guó)家工作人員。對(duì)于已經(jīng)卸任、退休的原國(guó)家工作人員，“即使有來源不明的巨額財(cái)產(chǎn)卻也很難受到法律的制裁，該罪特殊的犯罪主體限制了它的法律威力的實(shí)施。 ”［2］香港地區(qū)《防止賄賂條例》第 10條“擁有無法解釋之財(cái)產(chǎn)罪”規(guī)定：（1）任何人士，如屬政府雇員或曾為政府雇員，而（a）所維持之生活標(biāo)準(zhǔn)，高于與其現(xiàn)在或過去薪俸相稱之標(biāo)準(zhǔn)者；（b）所支配之財(cái)富或財(cái)產(chǎn)，與其現(xiàn)在或過去之薪俸不相稱者，除非能向法庭作出圓滿之解釋，說明其如何能維持該生活標(biāo)準(zhǔn)，或如何能支配該等財(cái)富或財(cái)產(chǎn)，否則即屬違法。［3］

2.理順條文適用的邏輯結(jié)構(gòu)。當(dāng)前，理論界對(duì)該罪客觀特征存在兩種不同看法：一是持有說，將“可以責(zé)令說明來源”看作該罪的程序性條件，認(rèn)為該罪的實(shí)施行為是擁有超過合法收入且來源不明的巨額財(cái)產(chǎn)；［4］二是不作為說，將其理解為實(shí)質(zhì)性的核心條件，認(rèn)為該罪的實(shí)施行為是不能說明超過合法收入的巨額財(cái)產(chǎn)的合法來源。［5］我們認(rèn)為這是巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪法律適用障礙在舉證責(zé)任領(lǐng)域的表現(xiàn)?！芭e證責(zé)任倒置”是指對(duì)司法機(jī)關(guān)的指控，行為人認(rèn)為這一指控不能成立的，有提出反駁主張的義務(wù)并承擔(dān)舉證責(zé)任?？梢?，行為人承擔(dān)舉證責(zé)任是在事先存在司法機(jī)關(guān)指控的情況下進(jìn)行的，而本罪的說明行為是在司法機(jī)關(guān)尚未提出指控的情況下進(jìn)行的，行為人能否說明影響到隨后司法機(jī)關(guān)能否對(duì)其提出指控。其實(shí)《刑法》第395條實(shí)際上隱含了司法機(jī)關(guān)必須責(zé)令犯罪嫌疑人說明其財(cái)產(chǎn)的來源，而不是可以責(zé)令其說明也可以責(zé)令其不說明。實(shí)際上，該罪是對(duì)犯罪嫌疑人擁有巨額來源不明的財(cái)產(chǎn)不作財(cái)產(chǎn)合法來源說明的不作為行為進(jìn)行的法律懲罰，而不是對(duì)擁有巨額財(cái)產(chǎn)的持有行為進(jìn)行的懲罰。所以，這種說明義務(wù)已經(jīng)由刑法本身所設(shè)立，在這里應(yīng)將“可以”改為“應(yīng)當(dāng)”更符合刑法的邏輯嚴(yán)格性的要求。

3.準(zhǔn)確認(rèn)定當(dāng)?shù)厝司杖肱c巨額財(cái)產(chǎn)差額部分的比例。準(zhǔn)確認(rèn)定差額是巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪成立、犯罪社會(huì)危害性的認(rèn)定重要步驟。當(dāng)前流行的灰色收入，需要謹(jǐn)慎認(rèn)定。公務(wù)人員接受“灰色收入”方式、種類繁多。其中有些是共性的，有些則帶有明顯的部門、行業(yè)或崗位特點(diǎn)。其中帶有共性、行業(yè)性、崗位性且不違背國(guó)家政策法規(guī)的灰色收入，應(yīng)當(dāng)算入公職人員合法收入系列。

4.客觀認(rèn)定犯罪意圖。本罪既可以由直接故意構(gòu)成，也可以由間接故意構(gòu)成。具體來講，明知自己明顯超過合法收入的巨額財(cái)產(chǎn)的來源，但是不予說明或作虛假無據(jù)說明的，屬于直接故意；持有明顯超過自己合法收入的巨額財(cái)產(chǎn)，但不能予以說明的，屬于間接故意。

（二）巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪的配套制度建設(shè)

1.堅(jiān)持黨的監(jiān)督、群眾監(jiān)督和輿論監(jiān)督相結(jié)合的方針。對(duì)于國(guó)家工作人員應(yīng)當(dāng)從黨內(nèi)、社會(huì)輿論和群眾三個(gè)方面加以監(jiān)督，廣開舉報(bào)渠道，加大輿論監(jiān)督的力度，充分發(fā)揮紀(jì)委的內(nèi)部監(jiān)督作用，從多層次對(duì)腐敗勢(shì)力加以打擊。

2.建立財(cái)產(chǎn)申報(bào)制度。根據(jù)我國(guó)的現(xiàn)實(shí)情況，一是建立國(guó)家公務(wù)人員的財(cái)產(chǎn)申報(bào)制度和離任審查制度，使國(guó)家工作人員的財(cái)產(chǎn)狀況始終處于國(guó)家的有效的監(jiān)管之下。二是加大對(duì)違反申報(bào)制度的懲罰措施，嚴(yán)厲打擊“灰色收入”，凈化社會(huì)風(fēng)氣。三是由國(guó)務(wù)院直屬的審計(jì)署來對(duì)相應(yīng)的各級(jí)國(guó)家工作人員及家屬的財(cái)產(chǎn)情況進(jìn)行監(jiān)督和審查，負(fù)責(zé)對(duì)申報(bào)的材料進(jìn)行系統(tǒng)化、透明化的管理，防止行政機(jī)關(guān)的“護(hù)短”行為和集體腐敗現(xiàn)象的產(chǎn)生。

3.建立健全金融監(jiān)管機(jī)制。目前，由于我國(guó)各大銀行間的互聯(lián)互通工作做的還不健全、不完善，同一姓名可以在不同的銀行開立多個(gè)戶頭，使得腐敗分子還是有可乘之機(jī)。同時(shí)，增加對(duì)不動(dòng)產(chǎn)的實(shí)名制管理，使腐敗分子妄想利用購(gòu)置不動(dòng)產(chǎn)轉(zhuǎn)移贓款、毀滅證據(jù)逃避法律制裁的幻想徹底破滅。健全金融監(jiān)管體制，就可以對(duì)貪污腐敗行為提早預(yù)防。

4.對(duì)社會(huì)其他收入建立完整規(guī)范的入市、交易制度。對(duì)股票、證券市場(chǎng)方面以外的郵市、鳥市、收藏品交易等市場(chǎng)基本設(shè)立嚴(yán)格的入市規(guī)則、交易記錄，嚴(yán)除滋生違法犯罪的土囊，嚴(yán)防其成為腐敗分子巨額非法來源的“理想避難所”。

綜上所述，巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪的設(shè)定與當(dāng)前的社會(huì)經(jīng)濟(jì)、法制狀況相關(guān)，其在實(shí)踐中的認(rèn)定需要理論上進(jìn)一步研究，加大證據(jù)體系的構(gòu)建力度。在適應(yīng)我國(guó)國(guó)情的基礎(chǔ)上降低巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪的取證難度，提高巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪的認(rèn)定率。

注釋：

［1］陳興良：《當(dāng)前貪污賄賂、拒不說明巨額財(cái)產(chǎn)來源違法違紀(jì)犯罪的政策法律界限與認(rèn)定處理》，中國(guó)方正出版社1995年版，第384頁。

［2］盧建平：《刑事視野中的巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪》，載《中國(guó)刑事法雜志》2002年1期。

［3］劉玫：《香港與內(nèi)地刑事訴訟制度比較研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1998年版，第89頁。

［4］如儲(chǔ)槐植教授認(rèn)為：“可以責(zé)令說明來源，本人不能說明其來源是合法的”是工作程序，決非實(shí)體上的犯罪構(gòu)成要件,而且從本質(zhì)上看這是多余的?！眳⒁妰?chǔ)槐植：《刑事一體化與關(guān)系刑法論》，北京大學(xué)出版社1997年版，第415頁。

［5］按照這種觀點(diǎn)，擁有超過合法收入且差額巨大的財(cái)產(chǎn)，只是構(gòu)成巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪的前提條件。持這種觀點(diǎn)的主要有，趙秉志：《疑難刑事問題司法對(duì)策》，吉林人民出版社1999年版，第356頁；于志剛：《多發(fā)十種職務(wù)犯罪的定罪與量刑》，中國(guó)方正出版社2001年版，第529頁。

*江西省萬載縣人民檢察院［336100］