李牧

(武漢理工大學(xué)文法學(xué)院，湖北武漢430070)

公共利益的維護(hù)和實(shí)現(xiàn)，行政相對人合法權(quán)益的保護(hù)無不倚賴于行政主體義務(wù)的科學(xué)合理的設(shè)定及其切實(shí)履行。然而，單純的法定義務(wù)無論是在設(shè)定層面，還是在履行層面都存在諸多的困境和漏洞，如行政主體義務(wù)的設(shè)定不可能周全細(xì)微，法定義務(wù)的實(shí)施及監(jiān)督難以明晰可循。隨著契約理念的引入，行政主體約定義務(wù)應(yīng)運(yùn)而生，在一定程度上能緩解這一困境，彌補(bǔ)一些漏洞?？梢哉f，行政主體約定義務(wù)對于促進(jìn)行政主體執(zhí)法理念的轉(zhuǎn)變，塑造民主行政精神風(fēng)貌，保障行政目的的實(shí)現(xiàn)具有重要的意義。那么，何謂行政主體約定義務(wù)，其產(chǎn)生基礎(chǔ)、設(shè)定限度及其功能何在?有必要予以深入的分析。

一、行政主體約定義務(wù)之基礎(chǔ)

命令性單方行政行為為主干的傳統(tǒng)行政行為方式已逐漸不敷時(shí)代需要，而不得不求助協(xié)商、合作與尋求共識等具有雙方性的行政契約來嘗試解決問題。［1］P52事實(shí)上，無論是行政契約已十分發(fā)達(dá)的法國、德國，還是英美國家，行政契約適用的范圍都在不斷擴(kuò)大，并且發(fā)揮著重要的作用，對其他國家產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。如在德國，行政契約已經(jīng)被認(rèn)為是一個必要的和合法的管理手段。它使靈活的、適應(yīng)特殊情況的行政成為可能，特別符合現(xiàn)代法治——民主行政的觀念:公民不是單純的仆從，而應(yīng)當(dāng)被作為獨(dú)立的法律主體和行政伙伴對待，并且與行政機(jī)關(guān)一道擔(dān)負(fù)起行政的責(zé)任。［2］P361－362

行政契約之所以倍受西方發(fā)達(dá)國家的青睞，主要是由于行政契約體現(xiàn)了現(xiàn)代行政法中的合意、協(xié)商等民主行政精神，符合時(shí)代發(fā)展的潮流。根據(jù)一般法律理論，特別是民法上的研究成果，契約是兩方(或者多方)法律主體有關(guān)實(shí)現(xiàn)特定法律后果的協(xié)議，是通過相互要價(jià)、以共同法律后果為目標(biāo)的意思表示(要約和承諾)。如果沒有這樣的意思協(xié)議，行政契約就不存在。［2］P348如《葡萄牙行政程序法典》第178條第1款規(guī)定:“行政合同為一合意，基此合意而設(shè)定、變更或消滅一行政法律關(guān)系”。顯然，該法特別凸顯了行政契約的“合意”性。正如德國學(xué)者薩維尼所指出的:“契約之本質(zhì)在于意思之合致?！保?］P16因此，行政契約同樣具有民事契約的本質(zhì)屬性——合意的特點(diǎn)，而合意必須通過當(dāng)事人雙方協(xié)議才能形成。合意或協(xié)議是契約雙方當(dāng)事人就契約內(nèi)容討價(jià)還價(jià)、相互協(xié)商、相互約定的結(jié)果。而契約的內(nèi)容，從契約關(guān)系角度講，指契約權(quán)利義務(wù)。行政主體約定義務(wù)是行政主體在行政契約中與行政相對人通過協(xié)商、合意所設(shè)定的義務(wù)。也就是說，行政主體約定義務(wù)是通過行政契約設(shè)定的。顯然，行政契約是行政主體約定義務(wù)產(chǎn)生的基礎(chǔ)，是認(rèn)識行政主體約定義務(wù)的邏輯起點(diǎn)。我國行政契約理論深受法國、德國及我國臺灣地區(qū)有關(guān)理論的影響。大致可分為廣義說和狹義說。前者不僅包括行政主體與行政相對人之間簽訂的行政契約，還包括行政主體與行政主體之間簽訂的行政契約;后者只限于行政主體與行政相對人之間的契約。由于行政法學(xué)主要研究行政主體與相對人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，而行政主體之間的協(xié)議基本上不涉及或不直接涉及相對人的權(quán)利義務(wù)。［4］P292而且一般認(rèn)為，行政主體相互之間在行政執(zhí)法中所締結(jié)的協(xié)議不是行政合同而是行政協(xié)議或行政協(xié)定。①因此，本文所討論的行政契約只限于不對等契約，不包括行政協(xié)議或行政協(xié)定。盡管行政契約在我國行政法中的地位仍有爭議，但行政實(shí)踐中已有大量行政契約存在是無可爭議的事實(shí)，并且隨著現(xiàn)代民主法治進(jìn)程的推進(jìn)，行政契約必將得到更加推廣、深化，約定義務(wù)將在行政主體義務(wù)體系中日益凸顯。

二、行政主體約定義務(wù)之屬性

正如上述，行政主體約定義務(wù)源于行政契約，但并非通過行政契約形式設(shè)定的義務(wù)就是約定義務(wù)，如行政主體將其法定義務(wù)以行政契約的形式對行政相對人作出承諾，該義務(wù)則并非為約定義務(wù)。當(dāng)然，行政主體約定義務(wù)也不同于民法上的約定義務(wù)。如果沒有對行政主體約定義務(wù)屬性的準(zhǔn)確把握，很容易將行政主體的約定義務(wù)與法定義務(wù)，行政契約中的約定義務(wù)與民法契約中的約定義務(wù)混為一談，遮蔽其獨(dú)特的價(jià)值功能。

(一)行政主體約定義務(wù)并非等同契約義務(wù)

現(xiàn)代民法契約或合同理論研究和實(shí)踐表明，契約義務(wù)來源已多樣化，契約義務(wù)并不單純指約定義務(wù)，還包含大量的法定義務(wù)。約定義務(wù)是一種意定義務(wù)，但契約義務(wù)并不能籠統(tǒng)地稱為意定義務(wù)。我們可以從民法中的契約義務(wù)體系得以說明。

在民事契約中，契約義務(wù)包括法定義務(wù)和約定義務(wù)。正如阿蒂亞所言，締結(jié)合同的當(dāng)事人需要承擔(dān)兩種完全不同的義務(wù)。一是施加給當(dāng)事人承擔(dān)他們允諾的義務(wù);二是需要嚴(yán)格遵守的保證或者事實(shí)陳述的義務(wù)。［5］P173由于契約義務(wù)的多樣化，導(dǎo)致違約行為的概念發(fā)生了改變。即違約不僅是指違反約定的義務(wù)，還包括違反法定的義務(wù)，以及違反依據(jù)誠實(shí)信用原則所產(chǎn)生的附隨義務(wù)。［6］P109－110不過，正如王利明先生指出:盡管合同義務(wù)的內(nèi)容已經(jīng)多樣化，但從總體上說合同義務(wù)主要還是約定義務(wù)。至于法定的或依據(jù)誠信原則產(chǎn)生的義務(wù)通常都是在合同約定的義務(wù)內(nèi)容不明確或存在漏洞的情況下產(chǎn)生的，主要起補(bǔ)充的作用。因?yàn)榘凑蘸贤杂稍瓌t，合同內(nèi)容由當(dāng)事人自由約定而且約定的內(nèi)容優(yōu)先于法律的規(guī)定，只要當(dāng)事人的約定不違反強(qiáng)行法和公共道德，這種約定就是有效的，其應(yīng)當(dāng)具有優(yōu)先于法律規(guī)定的效力。［7］P372可見，契約中的法定義務(wù)已成為契約義務(wù)的一個不可缺少的部分。

奉“意思自治”為圭臬的民事契約中尚且存在大量的法定義務(wù)，以實(shí)現(xiàn)公共利益為考量的行政契約中存在法定義務(wù)自不待言。恰恰相反，問題是，在行政契約中除了法定義務(wù)外，是否還存在約定義務(wù)?從契約的本質(zhì)來看，沒有約定就無所謂契約。行政契約也必然存在約定義務(wù)，這是不證自明的。雖然我們并不能簡單地套用民事契約義務(wù)理論，但是民事契約義務(wù)的結(jié)構(gòu)模式對行政契約義務(wù)的分析不無啟示。借用民法學(xué)者的研究成果，在行政契約中，行政主體應(yīng)承擔(dān)的契約義務(wù)大致包括給付義務(wù)、附隨義務(wù)、受領(lǐng)義務(wù)和程序義務(wù)等等。只有給付義務(wù)既可由法律規(guī)定，也可由行政主體與相對人的約定，其他義務(wù)大都應(yīng)歸為法定義務(wù)。也就是說，行政主體的約定義務(wù)主要是給付義務(wù)。不過與民事契約義務(wù)相反的是，在行政契約中，行政主體承擔(dān)的契約義務(wù)主要是法定義務(wù)，即以法定義務(wù)為主，以約定義務(wù)為輔;而在民事契約中當(dāng)事人承擔(dān)的契約義務(wù)主要是約定義務(wù)，即以約定義務(wù)為主，以法定義務(wù)為輔。這主要源于兩者依據(jù)的法律性質(zhì)不同。行政契約主要依據(jù)行政法，該法屬于強(qiáng)行法，當(dāng)事人不得違反;而民事契約主要依據(jù)合同法，合同法主要是任意法，除少量強(qiáng)行性規(guī)定不能通過契約加以改變外，契約的內(nèi)容主要由當(dāng)事人約定。

(二)行政主體約定義務(wù)是行政法上的義務(wù)

由于我國行政契約理論尚不成熟，立法規(guī)定相對滯后，行政契約的性質(zhì)認(rèn)定存在爭議，行政契約與民事契約往往難以界分，在一定程度上影響了行政主體約定義務(wù)屬性的判定。行政契約自提出之日起就倍受我國民法學(xué)者的質(zhì)疑，如王利明教授認(rèn)為:“行政合同究竟如何定義，其規(guī)范的對象是什么?？峙氯允莻€值得探討的問題。即使存在行政合同，是否由合同法調(diào)整。亦不無疑問?！保?］P6甚至認(rèn)為根本不應(yīng)有行政合同這一說法的學(xué)者也不乏其人。［9］目前，在多數(shù)民法學(xué)者看來，所謂的行政契約只不過是一種特殊的民事契約而已。并且，在司法實(shí)踐中，也主要適用的是私法救濟(jì)途徑。另外，我國《合同法》明確排除了行政契約的適用②，但又無明確的法律規(guī)范對行政契約作出特別的規(guī)定，客觀上形成了行政契約與民事契約的界線紛擾不清的現(xiàn)象。如行政法學(xué)者大都認(rèn)為政府采購是一種典型的行政契約，但《政府采購法》將其定為民事合同③。事實(shí)上，要徹底干凈解決一切有關(guān)公、私法契約分野的爭議問題，根本是不可能的。［1］P52

行政契約畢竟不同于民事契約。行政契約是現(xiàn)代行政法發(fā)展的產(chǎn)物，蘊(yùn)含著體現(xiàn)時(shí)代精神和法治精義的基本價(jià)值，如服從共同意志、控權(quán)、民主參與、人性尊嚴(yán)等，代表著特定的行政文化和法治觀念。［10］P245－246無論是制度設(shè)計(jì)，還是遵循的規(guī)則及具體的運(yùn)用都應(yīng)該與民事契約有所不同。在實(shí)踐中，行政契約作為實(shí)現(xiàn)行政目的和推行行政政策的有效手段，其約定的內(nèi)容理所應(yīng)當(dāng)具有行政法的屬性。事實(shí)上，行政契約的諸多方面深深地打著行政法的烙印，如在行政契約中行政主體與行政相對人雙方權(quán)利義務(wù)的配置具有不均衡的特點(diǎn)。行政主體約定義務(wù)是行政主體為了行政目的的實(shí)現(xiàn)而與相對人約定而產(chǎn)生的義務(wù)，當(dāng)然屬于行政法的范疇，是行政法上的約定義務(wù)，具有公法的屬性。

(三)行政主體約定義務(wù)是意定義務(wù)

對行政契約的模糊性認(rèn)識還不止于與民事契約的混同，還表現(xiàn)在作為具體行政行為類型化的處理。如在行政法學(xué)界，有的將其定為具體行政行為，有的將其定為行政相關(guān)行為。事實(shí)上，綜觀學(xué)界的不同觀點(diǎn)，大都可歸在單方具體行政行為和民事契約兩端之間，但是，任何一個端點(diǎn)的理解都是片面的。如果將行政契約理解為一種單方具體行政行為，那么雙方當(dāng)事人則沒有“合意”的空間，就無所謂“協(xié)商”、“合意”之說，而這顯然背離了契約的本質(zhì)屬性。如果不能約定，那么這種契約就不是行政契約，而是一種行政命令。客觀上講，行政契約是需經(jīng)雙方意思表示合致才發(fā)生法律效力的行為方式，并且在行政法許可范圍內(nèi)，允許雙方協(xié)議創(chuàng)設(shè)行政法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，否則，就不能稱之為行政“契約”。因?yàn)椋欢ǖ摹昂弦狻笨臻g是行政契約存在的基礎(chǔ)。

當(dāng)然，根據(jù)職權(quán)法定原則，行政主體的權(quán)力并不能約定，但單純的行政主體義務(wù)是可以約定的，法律并沒有禁止性規(guī)定。事實(shí)上，任何行政主體都依法享有一定的自由裁量權(quán)，并且在某些領(lǐng)域，法律、法規(guī)要求行政主體以契約方式完成行政任務(wù)。這在一定程度上，為行政主體與行政相對人協(xié)商合意提供了空間和依據(jù)。行政主體可以運(yùn)用自由裁量權(quán)在法定權(quán)限內(nèi)與相對人協(xié)商約定相關(guān)權(quán)利義務(wù)，行政主體與行政相對人約定產(chǎn)生的義務(wù)顯然是一種意定義務(wù)，而非法定義務(wù)。雖然在實(shí)踐中，有的行政契約只不過“協(xié)議”法律已經(jīng)確認(rèn)的內(nèi)容，但這種行政契約實(shí)質(zhì)為假行政契，其所謂約定的義務(wù)只是對法定義務(wù)的“協(xié)議”化，因此，其并非行政主體的約定義務(wù)。

三、行政主體約定義務(wù)之限度

現(xiàn)代民主行政法治理念為約定義務(wù)的產(chǎn)生提供了契機(jī)，約定義務(wù)并非是法定義務(wù)的契約化或具體化，而是指通過雙方約定為行政主體設(shè)定某種新義務(wù)。雖然，行政主體義務(wù)對于約束行政主體的行為，保障行政目的的實(shí)現(xiàn)和行政相對人的權(quán)益具有重要的意義，但是，如果該義務(wù)的約定逾越了規(guī)限，不僅導(dǎo)致行政契約無效，同時(shí)也會產(chǎn)生嚴(yán)重的負(fù)面效應(yīng)。因?yàn)樾姓黧w在行政契約中享有主導(dǎo)性的權(quán)利，可能借此“擴(kuò)大法定活動空間”，或規(guī)避法定義務(wù)，或“出賣公權(quán)”等。

行政主體約定義務(wù)的限度首先應(yīng)從行政契約的規(guī)范與控制入手。從一些發(fā)達(dá)國家和地區(qū)的經(jīng)驗(yàn)來看，往往是通過行政程序法予以規(guī)范和控制。如德國聯(lián)邦行政程序法專門對和解契約和雙務(wù)契約予以規(guī)定。我國臺灣地區(qū)受其影響，也是通過制定行政程序法進(jìn)行規(guī)制。如臺灣地區(qū)“行政程序法草案”第86條規(guī)定的立法理由表明了上述考慮:“一、雙務(wù)契約是最典型的行政契約，因極可能出現(xiàn)諸如行政機(jī)關(guān)假借雙務(wù)契約之便‘出售公權(quán)力’，或憑其優(yōu)勢使相對人之人民蒙受不利等等之弊端，爰設(shè)本條規(guī)定其概念與要件，以為防范?！毙姓绦蚍軌蛳匚徊粚Φ鹊母糸u，使處于弱勢的一方能夠自由地表達(dá)意見，實(shí)現(xiàn)合意的自由;能夠通過課加行政機(jī)關(guān)程序上的義務(wù)和賦予相對一方程序上的權(quán)利，使行政機(jī)關(guān)主導(dǎo)性權(quán)利的行使合乎理性，從而保證由此作出的行政選擇是最有效益的。［11］P107從我國正在制定中的行政程序法草案來看，對行政契約的締結(jié)、行使等方面有所規(guī)定，期望進(jìn)一步完善并早日出臺。

行政主體約定義務(wù)的設(shè)定除了外部規(guī)制，更主要取決于行政主體的自制。行政主體必須遵守一定的原則，約定義務(wù)必須控制在合理的范圍。具體而言，可歸為以下幾個方面:

1．不僭越法定空間。任何行政主體都有一定的權(quán)限范圍，即所謂的權(quán)力邊界或“疆域”，行政主體必須在法定空間范圍內(nèi)活動。就一定意義而言，義務(wù)的設(shè)定不是擴(kuò)大空間，而是縮小空間，因?yàn)榱x務(wù)在一定程度上意味著負(fù)擔(dān)、約束、責(zé)任等，特別是禁止性義務(wù)，意味著義務(wù)主體不得從事某種行為。行政主體約定義務(wù)的設(shè)定意味著行政主體除承擔(dān)原本有的法定義務(wù)外，還得承擔(dān)通過與相對人合意產(chǎn)生的義務(wù)。假如約定義務(wù)是以禁止性義務(wù)為主，這就意味著在已定的法定空間范圍內(nèi)，行政主體的活動空間不是擴(kuò)大，而是縮小。但是，公法義務(wù)不同于私法義務(wù)，公法義務(wù)往往伴隨著一定的權(quán)力，否則，該義務(wù)難以有效履行。對于行政主體而言，如果其約定義務(wù)超越了法定的活動空間，而且該義務(wù)又并非是禁止性義務(wù)，這就有可能間接地?cái)U(kuò)大權(quán)力。實(shí)踐中，不排除行政主體通過約定義務(wù)擴(kuò)大活動空間的情形。如對于行政主體有利的事務(wù)，行政主體往往利用行政相對人，以約定義務(wù)的形式介入相關(guān)事務(wù)，形成事實(shí)上的管理，借此擴(kuò)大權(quán)限范圍。事實(shí)上，行政主體活動空間范圍的擴(kuò)大，就可能導(dǎo)致權(quán)力范圍的擴(kuò)大。即使是單純的義務(wù)，也應(yīng)該在法定空間內(nèi)約定，否則，會導(dǎo)致管理的混亂，立法的被動。

2．不背離行政目的。行政主體的行政活動應(yīng)以行政目的的實(shí)現(xiàn)為依歸。當(dāng)然，各種具體的行政目的必須符合維護(hù)和促進(jìn)人民福祉這一根本目的。毋庸置疑，行政手段或方式的選擇和運(yùn)用對于行政目的的實(shí)現(xiàn)至關(guān)重要。行政主體之所以一改單方支配、命令之常態(tài)，與行政相對人平等協(xié)商，約定義務(wù)，自愿“受縛”，就是為了有效地實(shí)現(xiàn)行政目的。在法定空間范圍內(nèi)，基于行政目的需要，行政主體可以在沒有法律明確授權(quán)的情況下簽訂行政契約，為約定行政主體義務(wù)，這也是許多國家和地區(qū)通常的做法。如果行政主體約定義務(wù)的內(nèi)容背離行政目的，如為了行政主體及其部分工作人員或個人的利益，或者因受欺詐、脅迫而設(shè)定，那么，這樣的約定義務(wù)是無效的，并且直接會導(dǎo)致行政契約無效。事實(shí)上，這種約定義務(wù)不僅與行政契約的本質(zhì)相背離，而且抹殺了行政契約特有的功能價(jià)值。

3．不變相“出賣公權(quán)”。實(shí)踐中，行政主體為追求某種目標(biāo)，或本部門、地方利益或其他私益，通過合同約定義務(wù)“出賣公權(quán)”的現(xiàn)象并不鮮見。如1997年，湖北潛江市政府為扭轉(zhuǎn)江漢大市場的經(jīng)濟(jì)虧損，出臺了“封閉管理”的特殊政策，原潛江市委組織部干部黃鳳榮借貨30萬元，經(jīng)過激烈的角逐“中標(biāo)”，與潛江市政府簽訂合同，不僅取得了潛江市江漢大市場管委會主任的職位，而且取得“封閉管理”的權(quán)力。根據(jù)該合同約定:“未經(jīng)管委會許可，任何部門不能直接進(jìn)行管理活動”，如有關(guān)部門、單位強(qiáng)行進(jìn)人市場，造成市場震蕩形成重大經(jīng)濟(jì)損失，由甲方(潛江市政府)負(fù)責(zé)。該項(xiàng)約定義務(wù)實(shí)際上變相“出售公權(quán)”。值得一提的是，后因“嫖娼命案”使得上級部門介入，該合同才得以作廢。［12］再如一些地方嘗試的“治安外包”、“城管外包”等形式，如果把關(guān)不嚴(yán)，也很容易出現(xiàn)“出賣公權(quán)”的現(xiàn)象，導(dǎo)致嚴(yán)重的社會后果。

行政主體約定義務(wù)內(nèi)容必須合法，不能通過約定來放棄或規(guī)避自己的義務(wù)，與法定權(quán)力或義務(wù)相沖突。通過約定義務(wù)來廢除法律強(qiáng)制性規(guī)定，該行政契約原則上無效。如英國，公共機(jī)關(guān)通過簽訂合同方式限制制定法授予的裁量權(quán)的行為，構(gòu)成違法。［13］P554英國法律解決這種抵觸的原則是:在契約的義務(wù)和行政機(jī)關(guān)的法定權(quán)力或義務(wù)相抵觸時(shí)，行政機(jī)關(guān)沒有權(quán)力簽訂這個契約，這是無效的契約。④再如德國某個市長管轄的某個鄉(xiāng)鎮(zhèn)交通狀況不良，打算在該鄉(xiāng)鎮(zhèn)設(shè)工業(yè)區(qū)，某企業(yè)家甲表示有興趣，但因地點(diǎn)不便和因此造成的額外財(cái)政困難而猶豫。經(jīng)過數(shù)次談判，該縣與甲達(dá)成協(xié)議，簽訂合同，約定:在第一個兩年免除甲的營業(yè)稅，在第二個兩年減半收取營業(yè)稅。由于根據(jù)有關(guān)規(guī)定，鄉(xiāng)鎮(zhèn)必須收取有關(guān)的稅款和規(guī)費(fèi)。因此，該行政合同違法。⑤

行政主體將一種公權(quán)活動市場化、交易化，通過約定義務(wù)限制自己的權(quán)力，實(shí)質(zhì)上是將公權(quán)外賣，私人企業(yè)可以贖買公權(quán)，這無疑是嚴(yán)重違背職權(quán)法定原則。此類約定義務(wù)是無效的，該行政契約也因違法無效。

四、行政主體約定義務(wù)之功能

根據(jù)我國行政法治的發(fā)展進(jìn)程以及對行政契約的發(fā)展預(yù)期，行政主體約定義務(wù)在行政實(shí)踐中將發(fā)揮越來越重要的作用。筆者認(rèn)為，約定義務(wù)的最突出的功能主要表現(xiàn)在以下幾個方面:

(一)提升公民地位，推動民主行政進(jìn)程

在通常情形下，行政主體在法定權(quán)限范圍內(nèi)可為公民設(shè)定義務(wù)，公民一般處于被支配的消極地位。雖然從憲政的角度而言，公民可以通過其選出代表組成的權(quán)力機(jī)關(guān)以立法或出臺相關(guān)規(guī)定等方式為行政主體設(shè)定義務(wù)，即所謂的間接民主，但由于人大代表的產(chǎn)生機(jī)制、表決機(jī)制等存在諸多問題，往往流于形式，在一定程度上消減了公民主動參與行政的熱情。而在行政契約中，公民可以通過協(xié)商、約定的方式直接為行政主體設(shè)定義務(wù)，公民能最大限度地表達(dá)自己意見。這種直接民主的形式無疑會增加公民的主人翁意識，激發(fā)公民積極主動地參與行政管理，有力地推進(jìn)行政民主化的實(shí)現(xiàn)。

(二)彌補(bǔ)法定義務(wù)之不足，深化行政主體職責(zé)

由于行政主體涉及領(lǐng)域極為廣泛，管理的事務(wù)紛繁復(fù)雜，而社會現(xiàn)實(shí)情況的千變?nèi)f化，制定法永遠(yuǎn)無法巨細(xì)無遺地為行政主體設(shè)定義務(wù)，窮盡所有可能。并且，當(dāng)代政府的職能主要不是控制人民的活動，而是對人民提供服務(wù)、行政機(jī)關(guān)掌握大量自由裁量權(quán)力，對人民分配政府的物質(zhì)、服務(wù)、津貼。［14］P555行政主體不僅要承擔(dān)消極義務(wù)，更應(yīng)承擔(dān)積極義務(wù)。由于立法主要是設(shè)定規(guī)則模式，課予行政主體的職責(zé)往往具有抽象性，概括性。雖然有規(guī)章、行政文件及其他行為加以具體化，但實(shí)踐表明，行政主體往往對權(quán)力情有獨(dú)鐘——細(xì)化、深化，用到極致，對義務(wù)則模糊虛化處理。如現(xiàn)實(shí)中屢屢發(fā)生的“暴力執(zhí)法”、“選擇執(zhí)法”、“釣魚執(zhí)法”、“養(yǎng)魚執(zhí)法”等，無不透視出行政主體對權(quán)力的的偏好和濫用，對義務(wù)的懈怠和漠視。在法定活動空間范圍內(nèi)，約定義務(wù)能夠在法律沒有明確授權(quán)或規(guī)定不明確的情形下將抽象的職責(zé)細(xì)化、具體化，在一定程度上能強(qiáng)化行政主體的職責(zé)意識，為行政主體確定具體的行動方向，補(bǔ)充法定義務(wù)的不足或漏洞，防止行政主體在無義務(wù)規(guī)制的狀態(tài)下濫用自由裁量權(quán)或無所作為。

(三)強(qiáng)化行政主體的約束機(jī)制，保障相對人的合法權(quán)益

雖然我國已建立了外部監(jiān)督和內(nèi)部監(jiān)督相結(jié)合的約束機(jī)制，確保行政主體的行為不偏離預(yù)定的軌道，但事實(shí)上，該監(jiān)督系統(tǒng)仍然存在缺陷和漏洞。實(shí)踐中，行政主體“缺位”、“錯位”、“越位”等現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生，無不表明行政主體的行為尚未得到有效的約束。行政主體約定義務(wù)猶如系統(tǒng)“補(bǔ)丁”，使行政主體的系統(tǒng)約束機(jī)制更加完善，可以在一定程度上強(qiáng)化行政主體的約束機(jī)制。行政主體約定義務(wù)是行政主體在自愿的基礎(chǔ)上，與行政相對人協(xié)商合意設(shè)定的，表明行政主體在主觀上受其約束，這顯然能產(chǎn)生一種內(nèi)在的約束力。因?yàn)榱x務(wù)意味著必為或不得為，對義務(wù)承擔(dān)者而言，就是對行為的約束。同時(shí)，由于行政主體約定義務(wù)與相對人的權(quán)利息息相關(guān)，在行政契約關(guān)系中，行政主體約定義務(wù)可以說就是相對人一方的權(quán)利。相對人必然要通過各種途徑維護(hù)自身權(quán)益，迫使行政主體履行義務(wù)，從而形成一種直接有力的約束。從一定意義來說，約定義務(wù)的存在，有利于對行政主體是否認(rèn)真地履行義務(wù)進(jìn)行判斷和監(jiān)督，從而有效地保護(hù)相對人或相關(guān)利害關(guān)系人的合法權(quán)益。在有權(quán)機(jī)關(guān)對行政主體的義務(wù)沒有規(guī)定或規(guī)定不明確的情形下，行政主體的約定義務(wù)就是相對人權(quán)利實(shí)現(xiàn)的依據(jù)和保障。

五、余論

有關(guān)來源、屬性、設(shè)定限度及其功能價(jià)值等問題的探討只是對行政主體約定義務(wù)的研究的初步。欲對行政主體約定義務(wù)有一個較為全面、清晰的認(rèn)識，尚有諸多問題有待于進(jìn)一步深入探討。如行政主體約定義務(wù)的類型、識別的具體標(biāo)準(zhǔn)、約定義務(wù)與法定義務(wù)的配置原則、約定義務(wù)的設(shè)定程序、約定義務(wù)的監(jiān)督機(jī)制以及行政相對人因行政主體約定義務(wù)的履行引起糾紛的解決機(jī)制等。隨著民主行政的推進(jìn)，政府職能的轉(zhuǎn)型，行政契約的廣泛運(yùn)用，行政主體約定義務(wù)的地位將日益凸顯，行政主體約定義務(wù)的研究顯得尤為迫切?？梢哉f，行政主體約定義務(wù)的研究將促進(jìn)我國行政法理論發(fā)生重大的變革，伴隨著行政主體約定義務(wù)的推廣、深化，我國的行政實(shí)踐面貌也將煥然一新。

注釋:

①參見張載宇:《行政法要論》，臺灣漢林出版社1977年版，第389頁;應(yīng)松年主編:《行政法學(xué)新論》，中國方正出版社1998年版，第344頁。

②如《合同法》第2條規(guī)定:“本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。”第123條規(guī)定“其他法律對合同另有規(guī)定的，依其規(guī)定?！睋?jù)當(dāng)時(shí)的全國人大法律委員會副主任委員、全國人大常委會法制工作委員會主任顧昂然介紹:屬于行政管理的協(xié)議，如有關(guān)綜合治理、計(jì)劃生育、環(huán)境保護(hù)等協(xié)議，這些是行政管理關(guān)系，不是民事合同，不適用合同法。參見全國人大法制工作委員會民法室:《〈中華人民共和國合同法〉立法資料選》，法律出版社1999年版，第38頁。

③如《政府采購法》第43條規(guī)定，“政府采購合同適用合同法，采購人和供應(yīng)商之間的權(quán)利和義務(wù)，應(yīng)當(dāng)按照平等、自愿的原則以合同方式約定”。

④參見王名揚(yáng):《英國行政法》，中國政法大學(xué)出版社1987年版，第226頁。這個原則來源于有名的案件是1921年英國高等法院王座分院對安菲特萊特(Amphitrite)案件的判決。在該案中，羅拉特(Rowlatt)法官在判決中寫到:“政府無權(quán)束縛它未來的行政活動。這些活動只能在問題發(fā)生時(shí)根據(jù)社會的需要來決定。契約不能妨礙政府在涉及國家公共利益事項(xiàng)上的行動自由。”參見王名揚(yáng):《英國行政法》，中國政法大學(xué)出版社1987年版，第238頁。

⑤參見［德］哈特穆特·毛雷爾:《行政法學(xué)總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第367頁。

［1］許宗力．雙方行政行為——以非正式協(xié)商、協(xié)定與行政契約為中心［A］．楊解君．行政契約與政府信息公開——2001年海峽兩岸行政法學(xué)術(shù)研討會實(shí)錄［C］．南京:東南大學(xué)出版社，2002．

［2］［德］哈特穆特·毛雷爾．行政法學(xué)總論［M］．高家偉譯．北京:法律出版社，2000．

［3］胡長清．中國民法債編總論［M］．北京:商務(wù)印書館，1934．

［4］葉必豐．行政法學(xué)［M］．武漢:武漢大學(xué)出版社，2003．

［5］［英］P．S阿狄亞．合同法導(dǎo)論［M］．趙旭東，何帥領(lǐng)，鄧曉霞譯．北京:法律出版社，2002．

［6］王利明．違約責(zé)任論［M］．北京:中國政法大學(xué)出版社，2003．

［7］王利明．合同法研究(第1卷)［M］．北京:中國人民大學(xué)出版社，2002．

［8］王利明．合同的概念與合同法的規(guī)范對象［A］．法學(xué)前沿(第二輯)［C］．北京:法律出版社，1998．

［9］柳經(jīng)緯，林秀芹，吳克友，林興登．中國法學(xué)民法學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)會研究會1997年年會綜述［J］．中國法學(xué)，1997，6．

［10］楊海坤，章志遠(yuǎn)．行政法學(xué)基本論［M］．北京:中國政法大學(xué)出版社，2004．

［11］余凌云．行政契約論［M］．北京:中國人民大學(xué)出版社，2006．

［12］晏耀斌．“封閉管理”引發(fā)的荒唐官司［J］．政府法制，2002，2．

［13］［英］彼得·萊蘭，戈登·安東尼．英國行政法教科書［M］．楊偉東譯．北京:北京大學(xué)出版社，2007．

［14］王名揚(yáng)．美國行政法［M］．北京:中國法制出版社，1995．