文◎董 釗*

檢察機關(guān)技術(shù)偵查運作機制探討

文◎董 釗*

*河南省鄭州高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)人民檢察院［450001］

新《刑事訴訟法》賦予了檢察機關(guān)進(jìn)行技術(shù)偵查的權(quán)力，因此有必要對檢察機關(guān)的偵查運作機制進(jìn)行詳細(xì)的探討和研究。

一、檢察機關(guān)技術(shù)偵查適用原則

（一）謙抑性原則

刑法中的謙抑性，是指刑法應(yīng)按照一定規(guī)則控制處罰范圍和程度，即當(dāng)采用其他法律足以抑制違法行為的時候就不要將其規(guī)定為犯罪；凡是適用較輕的制裁方法足以抑制犯罪行為時就不應(yīng)規(guī)定較重的制裁方法。由于刑事訴訟法是保證刑法任務(wù)得以實現(xiàn)的程序法，它在運作過程中也必須服從謙抑性原則。也即是說，當(dāng)不采用技術(shù)偵查措施就能夠順利實現(xiàn)偵查任務(wù)時就不應(yīng)采用該措施；當(dāng)適用簡單的技術(shù)偵查手段即可達(dá)到效果的情況下，就不應(yīng)適用對公民權(quán)利造成更大損害的手段。在技術(shù)偵查制度細(xì)化的過程中尤其要凸顯打擊犯罪和保障人權(quán)的均衡。既不能單純?yōu)榇驌舴缸锬康乃烈馇址缸锓讣跋嚓P(guān)主體的法定權(quán)利，也不能因懼怕侵犯公民權(quán)利而不敢依法適用技術(shù)偵查措施。

（二）合法性原則

由于技術(shù)偵查措施在適用的過程中極易侵犯人權(quán)，所以對其適用必須依法進(jìn)行，嚴(yán)格掌握。出于此種考慮，全國人大在修改刑事訴訟法時專門以基本法律的形式對技術(shù)偵查的基本問題做出了規(guī)定，以體現(xiàn)國家對適用此項措施的謹(jǐn)慎態(tài)度。由于法律性質(zhì)使然，刑事訴訟法不可能對技術(shù)偵查的各項制度做出過于細(xì)密的規(guī)定，但這些制度又是迫切需要的，所以有必要通過其他規(guī)范形式予以細(xì)密化。

（三）相關(guān)性原則

技術(shù)偵查措施應(yīng)服務(wù)于案情偵破需要，適用于特定對象。特別需要強調(diào)的是，第一，就案情而言，按照刑事訴訟法的規(guī)定，檢察機關(guān)的技術(shù)偵查只能適用于重大的貪污、賄賂犯罪案件以及利用職權(quán)實施的嚴(yán)重侵犯公民人身權(quán)利的重大犯罪案件。在技術(shù)偵查措施可適用的案件上必須從三個方面進(jìn)行理解。其一，從性質(zhì)上講，必須局限于貪污、賄賂和利用職權(quán)實施的嚴(yán)重侵犯公民人身權(quán)利的案件。其二，從程度上講，這三類案件還必須是重大案件。只有案件為重大案件，才有適用技術(shù)偵查的可能性。其三，從必要性上講，對上述案件適用技術(shù)偵查還必須具有最后性和不得已性。也就是說，只有在窮盡其他偵查手段仍不能達(dá)到法律所要求的目的時才能考慮動用技術(shù)偵查。第二，就適用對象而言，應(yīng)盡可能地將其局限于犯罪嫌疑人，只有為偵破需要，在不得已的情況下才能適用于與案件緊密相關(guān)的人員。

二、檢察機關(guān)技術(shù)偵查權(quán)力的分解

按照新刑事訴訟法第148條第2款的規(guī)定，檢察機關(guān)采取技術(shù)偵查措施時應(yīng)按照規(guī)定交有關(guān)機關(guān)執(zhí)行。這一規(guī)定事實上沒有對技術(shù)偵查權(quán)力分配做出明確的規(guī)定。其實，技術(shù)偵查權(quán)可以分解為決定權(quán)、執(zhí)行權(quán)、監(jiān)督權(quán)，不同的權(quán)力內(nèi)容應(yīng)當(dāng)由不同機關(guān)分別行使?？傮w而言，應(yīng)當(dāng)將技術(shù)偵查的決定權(quán)和監(jiān)督權(quán)賦予人民檢察院，將執(zhí)行權(quán)依法賦予公安機關(guān)、國家安全機關(guān)、監(jiān)獄、軍隊保衛(wèi)部門等相關(guān)權(quán)力主體。具體而言，在人民檢察院內(nèi)部，還要根據(jù)技術(shù)偵查決定權(quán)和監(jiān)督權(quán)的不同，將權(quán)力在不同部門間均衡分配。因為，技術(shù)偵查的決定權(quán)本質(zhì)上屬于偵查部門的權(quán)力范圍，而監(jiān)督權(quán)則屬于對偵查權(quán)的制約權(quán)力。這兩種權(quán)力不但性質(zhì)不同，而且其存在旨趣和價值取向也大象迥異。特別是，絕對的權(quán)力容易導(dǎo)致絕對的腐敗，從權(quán)力制衡的目的出發(fā)，將技術(shù)偵查的決定權(quán)和監(jiān)督權(quán)分置于不同部門也有其科學(xué)道理。我們建議，在最高人民檢察院的機構(gòu)序列中，可以將技術(shù)偵查的決定權(quán)賦予反貪污賄賂總局和瀆職侵權(quán)檢察廳，將技術(shù)偵查的監(jiān)督權(quán)賦予偵查監(jiān)督廳和監(jiān)所檢察廳。地方各級人民檢察院中不同部門的權(quán)力分配可參照最高人民檢察院的分權(quán)形式來執(zhí)行。

特別需要指出的是，第一，要通過細(xì)化制度內(nèi)容，充分保障技術(shù)偵查決定權(quán)和執(zhí)行權(quán)在人民檢察院和公安機關(guān)之間的權(quán)力分配。之所以持此見解，是因為，其一，將技術(shù)偵查制度化、法定化本身即意味著對公民權(quán)利的干預(yù)和壓制，雖然這種對公民權(quán)利的限制和剝奪有著維持國家利益和社會利益的更為強烈的理由。由于在特定社會中各個利益主體的權(quán)利（力）總和是既定的，既然擴張了國家權(quán)力的范圍，就意味著縮小了公民權(quán)利的存在空間。加之，技術(shù)偵查這種權(quán)力配置模式本身就具有難以遏抑的張力和侵略性，試想如果你的每一個行動都處在他人監(jiān)視之下，如果你的每一個想法與愿望都為人所知或者被記錄、甚至被人用于它途，在這種情況下，人的尊嚴(yán)、自治或者人格將會被摧毀，或者至少會被嚴(yán)重扭曲。所以，尤其有必要極端重視其權(quán)力設(shè)置的正當(dāng)性、必要性、社會相當(dāng)性。而將其權(quán)力內(nèi)容進(jìn)行分解和再分配無疑就具有限制權(quán)力無限擴展的目的。其二，按照政治學(xué)理論和實踐經(jīng)驗，要保證權(quán)力運作的科學(xué)性，就必須要強化權(quán)力的分立、制約和均衡。特別是，中國明朝廠衛(wèi)機構(gòu)集技術(shù)偵查決定權(quán)和執(zhí)行權(quán)于一身并肆意泛化權(quán)力運用的積弊某種意義上影響了歷史的走向，從此意義上講，將技術(shù)偵查的決定權(quán)和執(zhí)行權(quán)拆解、分離，并將它們分置于不同主體顯然具有科學(xué)性。其三，權(quán)力分置的模式較之權(quán)力的統(tǒng)一行使更具經(jīng)濟性。刑事訴訟法對檢察機關(guān)自偵案件的規(guī)定決定了檢察機關(guān)對于自己權(quán)力范圍內(nèi)的技術(shù)偵查只能采取兩種模式，即，要么將技術(shù)偵查的決定權(quán)和執(zhí)行權(quán)合二為一全部由自己行使，要么將決定權(quán)和執(zhí)行權(quán)分離，自己單獨行使決定權(quán)，將執(zhí)行權(quán)交由公安機關(guān)行使。事實上，檢察機關(guān)獨自行使決定權(quán)和執(zhí)行權(quán)明顯行不通。這不僅因為檢察機關(guān)的性質(zhì)是法律監(jiān)督機關(guān)，其自身的職責(zé)主要是對其他機關(guān)（包括公安機關(guān)）執(zhí)行法律的情況進(jìn)行監(jiān)督；更是因為，統(tǒng)一行使技術(shù)偵查權(quán)力不具有經(jīng)濟性。我們之所以持此見解，主要是因為，執(zhí)行技術(shù)偵查不但需要大量的人力、物力、財力，更需要專門的技術(shù)、時間和設(shè)施。很明顯，在同樣可以實現(xiàn)目的的情況下，由于公安機關(guān)即能很好地行使技術(shù)偵查的執(zhí)行權(quán)，在資源既定的前提下，再將執(zhí)行技術(shù)偵查的權(quán)力賦予檢察機關(guān)明顯會造成經(jīng)濟資源的浪費。特別是，較之公安機關(guān)，檢察機關(guān)自偵案件本身就少。相當(dāng)而言，需要運用技術(shù)偵查的案件又少之又少，在此背景下，再將技術(shù)偵查的執(zhí)行權(quán)賦予檢察機關(guān)，使之不得不加大機構(gòu)運行成本肯定會造成制度配置的不經(jīng)濟。

第二，要保障決定權(quán)對執(zhí)行權(quán)的主導(dǎo)性地位。之所以如此，是因為，其一，對自偵案件所采取的任何偵查措施都是法律賦予檢察機關(guān)的職權(quán)和職責(zé)。無論是國家賦予的職權(quán)還是職責(zé)，檢察機關(guān)都必須親力親為，不能將權(quán)力的本質(zhì)內(nèi)容移轉(zhuǎn)或推脫。這是檢察機關(guān)對自偵案件中的技術(shù)偵查享有主導(dǎo)權(quán)的關(guān)鍵理由。其二，檢察機關(guān)將技術(shù)偵查的執(zhí)行權(quán)交由公安機關(guān)行使本質(zhì)上是行為的委托，兩者之間的關(guān)系更像民事上的委托——代理關(guān)系。由于委托方要對行為結(jié)果承擔(dān)實質(zhì)意義上的責(zé)任，所以委托方有權(quán)主導(dǎo)代理方（即公安機關(guān)）的行為方向和內(nèi)容。這是對決定權(quán)主導(dǎo)執(zhí)行權(quán)的另一種解讀。

第三，要保障監(jiān)督權(quán)對偵查決定權(quán)和執(zhí)行權(quán)的雙重監(jiān)督。檢察機關(guān)內(nèi)部專門從事偵查監(jiān)督的部門必須行使好兩項監(jiān)督職能。在外部，它必須對公安機關(guān)行使執(zhí)行權(quán)的行為進(jìn)行監(jiān)督；在內(nèi)部，它還必須對行使技術(shù)偵查決定權(quán)的部門進(jìn)行監(jiān)督。這就意味著，公安機關(guān)要受雙重監(jiān)督，檢察機關(guān)從事自偵的部門也要接受一重監(jiān)督。之所以要做此種制度設(shè)計，是因為，其一，技術(shù)偵查本質(zhì)上即是對社會主體權(quán)利的壓制，且由于制度的模糊性，這種壓制往往沒有邊界且很難救濟。所以，有必要窮盡制度內(nèi)容來盡可能減緩其對社會的不利影響。通過對權(quán)力多重約束，能夠?qū)⒓夹g(shù)偵查的不利影響壓縮到最低限度。其二，即使不考慮對社會主體的權(quán)利保護(hù)，僅從制度科學(xué)性的角度講，此種設(shè)計也有其積極意義。因為，刑事制度設(shè)計的首要目的是確保社會正義。要確保技術(shù)偵查的公正性，就必須對運作制度的行為人的行為做規(guī)范化處理。通過對司法人員的行為進(jìn)行多重約束，能夠確保行為人的行為趨向更具合理性和合法性。

三、檢察機關(guān)技術(shù)偵查的適用條件

（一）主體條件

如上所述，應(yīng)當(dāng)將自偵案件中技術(shù)偵查的決定權(quán)和監(jiān)督權(quán)賦予檢察機關(guān)的不同部門，將技術(shù)偵查的執(zhí)行權(quán)賦予公安機關(guān)、國家安全機關(guān)、監(jiān)獄、軍隊保衛(wèi)部門。在技術(shù)偵查的執(zhí)行主體上，需要指出以下兩個問題：第一，雖然根據(jù)《中華人民共和國立法法》第8條，無論是基本法律還是普通法律都能夠規(guī)定刑事制度，但在基本法律已經(jīng)對刑事偵查主體做出了窮盡性規(guī)定的情況下，普通法律再添加刑事偵查主體似乎有些不合適。所以，從嚴(yán)格法定的意義上講，應(yīng)當(dāng)將技術(shù)偵查執(zhí)行權(quán)的行使主體嚴(yán)格界定為公安機關(guān)、國家安全機關(guān)、監(jiān)獄、軍隊保衛(wèi)部門四類。第二，在技術(shù)偵查具體實施人問題上，應(yīng)將其嚴(yán)格界定為人民警察。這是由《中華人民共和國人民警察法》明確規(guī)定的。

（二）時間條件

根據(jù)新刑事訴訟法的規(guī)定，檢察機關(guān)對自偵案件決定技術(shù)偵查只能在其立案后。這就意味著，第一，在檢察機關(guān)發(fā)現(xiàn)犯罪事實或犯罪嫌疑人之前不能決定技術(shù)偵查；第二，在檢察機關(guān)對報案、控告、舉報和自首材料審查后，如果認(rèn)為沒有犯罪事實或者犯罪事實顯著輕微，沒有必要追究刑事責(zé)任，也不能對相關(guān)人等進(jìn)行技術(shù)偵查。

（三）犯罪條件

按照法律規(guī)定，檢察機關(guān)只能對重大的貪污、賄賂犯罪案件以及利用職權(quán)實施的嚴(yán)重侵犯公民人身權(quán)利的重大犯罪案件決定技術(shù)偵查。這即是說，第一，對國家工作人員的瀆職犯罪、國家機關(guān)工作人員利用職權(quán)侵犯公民民主權(quán)利的犯罪，不能適用技術(shù)偵查措施。第二，貪污、賄賂犯罪、嚴(yán)重侵犯公民人身權(quán)利的犯罪如果案件不夠“重大”，也不能適用技術(shù)偵查措施。第三，即使上述案件已夠“重大”，但如果根據(jù)案件情況，采用通常偵查手段完全能夠?qū)崿F(xiàn)偵查目的，也不能夠適用技術(shù)偵查措施。這是對技術(shù)偵查必要性的要求。

（四）對象條件

技術(shù)偵查的對象可以從下述幾個方面理解。第一，從主體身份的角度講，技術(shù)偵查的對象可以分為嫌疑人、被告人和非嫌疑人、非被告人兩類；第二，從是否被控制的角度講，可將嫌疑人、被告人分為被控制的和在逃的兩類；第三，技術(shù)偵查的主要對象是案件中的嫌疑人、被告人，對非嫌疑人、非被告人要從嚴(yán)掌握。我們主張的原則是，只有在對非嫌疑人、非被告人采用技術(shù)偵查的手段才能對嫌疑人、被告人進(jìn)行技術(shù)偵查，或者對嫌疑人窮盡了各種偵查手段仍不能收到效果，且只有借助于對非嫌疑人、非被告人的技術(shù)偵查才能達(dá)到目的的情況下，才能對這些與案件相關(guān)的非嫌疑人、非被告人進(jìn)行技術(shù)偵查。

四、檢察機關(guān)技術(shù)偵查需要重點完善的問題

新刑事訴訟法在技術(shù)偵查的種類、運作程序等方面基本上沒有做出規(guī)定，這在很大程度上造成了技術(shù)偵查的不確定性，影響了制度的經(jīng)濟績效和功能的正常發(fā)揮。由于刑事訴訟法作為基本法律不可能在短期內(nèi)頻繁修改，所以為實現(xiàn)制度的規(guī)范性、統(tǒng)一性，檢察機關(guān)必須在自身權(quán)限內(nèi)對自偵案件中的技術(shù)偵查措施做出完整、系統(tǒng)的規(guī)定。我們建議，未來的制度完善至少應(yīng)該包含下列內(nèi)容：

（一）應(yīng)當(dāng)對技術(shù)偵查措施的種類法定化

技術(shù)偵查措施是指利用現(xiàn)代科學(xué)知識、方法和技術(shù)的各種偵查手段的總稱。借鑒國外立法和我國司法實踐，我國的技術(shù)偵查措施可以規(guī)定為：電子監(jiān)聽、電子監(jiān)控、電信監(jiān)控、秘密取證、郵件檢查、外線偵查、網(wǎng)絡(luò)偵查這七種基本方式。在技術(shù)偵查種類問題上，需要強調(diào)的問題是：第一，由于各種技術(shù)偵查措施作用形式不同，對適用對象的權(quán)利侵犯程度不同，所以對其審批權(quán)限要區(qū)別對待。審批所遵循的原則是，侵犯公民權(quán)利越嚴(yán)重、經(jīng)濟成本越高昂，越要壓縮其使用范圍，越要提升其審批級別，越要增加其審批環(huán)節(jié)。第二，由于科學(xué)技術(shù)日新月異，隨著科技的發(fā)展，犯罪的技術(shù)含量也在提升，所以，檢察機關(guān)只能對最基本的技術(shù)偵查措施做出規(guī)定，而不能窮盡同犯罪做斗爭的手段。為彌補制度的漏洞，不妨在規(guī)定這七種基本手段之后再附加兜底性條款，以應(yīng)同犯罪做斗爭之需。

（二）要對技術(shù)偵查運作程序的關(guān)鍵環(huán)節(jié)做出詳細(xì)規(guī)定

1.就決定行使技術(shù)偵查的申請而言，檢察機關(guān)的自偵部門要逐級層報所在人民檢察院檢察長同意，然后，由該級人民檢察院自偵部門以書面形式上報上級人民檢察院審核、批準(zhǔn)。技術(shù)偵查的申請應(yīng)載明適用技術(shù)偵查的理由、范圍、對象及種類，技術(shù)偵查的具體實施者或組織、指揮實施的偵查人員，并附帶職務(wù)犯罪嫌疑人涉嫌犯罪的相關(guān)證據(jù)和適用技術(shù)偵查必要性的說明。需要指出的是，技術(shù)偵查的審批機關(guān)不應(yīng)是人民法院。國內(nèi)有不少學(xué)者認(rèn)為，從長遠(yuǎn)角度看，應(yīng)將技術(shù)偵查的審批權(quán)交由人民法院行使，短期內(nèi)將技術(shù)偵查的審批權(quán)交由人民檢察院行使只是權(quán)宜之計。我們不贊同這種見解。因為，我國無論國情還是司法制度都不同于外國，在我國法律框架下，引導(dǎo)、實施職務(wù)犯罪偵查的部門是檢察機關(guān)而非審判機關(guān)。在司法體制未做根本性變革的情況下，追求技術(shù)偵查的法院引導(dǎo)只能是不切實際的想法。

2.要區(qū)分審批和委托的關(guān)系。其一，當(dāng)檢察機關(guān)的自偵部門決定要授權(quán)公安機關(guān)行使技術(shù)偵查之前，它必須要上報上級檢察機關(guān)審核、批準(zhǔn)。其二，當(dāng)適用技術(shù)偵查措施得到批準(zhǔn)后，檢察機關(guān)的自偵部門要嚴(yán)格按照審批內(nèi)容對公安機關(guān)發(fā)出具體、明確的執(zhí)行指令。公安機關(guān)應(yīng)嚴(yán)格按照執(zhí)行指令行事，除非出現(xiàn)緊急情況，否則不能超出受委托的范圍自行其是。

3.要完善技術(shù)偵查的救濟模式。有侵害就應(yīng)當(dāng)有救濟。在公民權(quán)利受非法技術(shù)偵查侵害的事實得以確認(rèn)的情況下，最為重要的問題是應(yīng)當(dāng)尋求哪些適當(dāng)方式對公民的損害進(jìn)行賠償。很明顯，最需要努力的方向是延展國家賠償法所規(guī)定的刑事賠償范圍，將技術(shù)偵查所致的各項損害逐步納入國家賠償?shù)囊曇啊Ｔ跈?quán)利損害的國家賠償方面，值得探討的是，由于審核權(quán)、決定權(quán)、執(zhí)行權(quán)的分離，國家賠償法究竟應(yīng)當(dāng)將哪些主體規(guī)定為賠償義務(wù)機關(guān)？我們認(rèn)為，當(dāng)造成權(quán)利損害時，從事技術(shù)偵查審批的上級檢察機關(guān)、決定技術(shù)偵查的檢察機關(guān)、執(zhí)行技術(shù)偵查的公安機關(guān)可以作為共同被告，連帶性地承擔(dān)賠償責(zé)任。這主要是因為，其一，三方的共同參與是促成技術(shù)偵查動態(tài)運作的必要條件。三方的協(xié)力與公民的權(quán)利損害具有因果關(guān)系，這是促使三方共同構(gòu)成侵權(quán)的關(guān)鍵理由。其二，我國《國家賠償法》第21條規(guī)定：行使偵查、檢察、審判職權(quán)的機關(guān)以及看守所、監(jiān)獄管理機關(guān)及其工作人員在行使職權(quán)時侵犯公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害的，該機關(guān)為賠償義務(wù)機關(guān)。而在運作技術(shù)偵查措施時，決定行使技術(shù)偵查措施的檢察機關(guān)、執(zhí)行技術(shù)偵查措施的公安機關(guān)實施的是偵查權(quán)，審批技術(shù)偵查措施的上級檢察機關(guān)履行的是檢察職能，很明顯，按照法律規(guī)定，這三方也應(yīng)承擔(dān)共同賠償責(zé)任。