李 揚(yáng)

一、“掀起你的蓋頭來”——事實(shí)真相

被譽(yù)為“中國(guó)商標(biāo)第一案”的加多寶與廣藥之爭(zhēng)，已引起社會(huì)各界廣泛關(guān)注，知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)界對(duì)此更是傾注了極大熱情，以各種形式召開了各種研討會(huì)。王老吉商標(biāo)許可使用合同被仲裁裁定無效后，圍繞著王老吉涼茶紅罐包裝、裝潢是否也應(yīng)當(dāng)同商標(biāo)“王老吉”一道回歸廣藥集團(tuán)，加多寶與廣藥集團(tuán)同時(shí)生產(chǎn)銷售風(fēng)格極為相近的紅罐涼茶，究竟誰在進(jìn)行不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)等重大問題，學(xué)者們見仁見智，提出了各種觀點(diǎn)和想法。本文認(rèn)為，要想正確解決問題，首先得弄清加多寶與廣藥之爭(zhēng)中各種事實(shí)的真相。

1990年，王老吉第五代傳人、在香港執(zhí)掌王老吉國(guó)際有限公司的王健儀小姐與陳鴻道經(jīng)過協(xié)商達(dá)成合作協(xié)議，王老吉國(guó)際有限公司授權(quán)鴻道集團(tuán)使用王老吉涼茶的秘方和商標(biāo)生產(chǎn)飲料。陳鴻道首先設(shè)計(jì)了方形大紅色紙盒包裝，1992年開始在東莞生產(chǎn)并在我國(guó)大陸地區(qū)銷售清涼茶。1995年，陳鴻道又設(shè)計(jì)了金屬易拉罐王老吉涼茶包裝、裝潢，采用紅色為底色，主視圖中心是突出、引人注目的三個(gè)黃色裝飾文字“王老吉”楷書大字，“王老吉”兩邊各有兩列小號(hào)宋體黑色文字，分別是“涼茶始祖王老吉，創(chuàng)于清道光年，已逾百余年歷史”和“王老吉依據(jù)祖?zhèn)髅胤剑捎蒙系炔荼静牧吓渲?，老少皆宜，諸君惠顧，請(qǐng)認(rèn)商標(biāo)”，罐體上部有條深褐色的裝飾線，該裝飾線上由英文“herbal tea”和“王老吉”楷書小字相間圍繞，罐體下部有一粗一細(xì)兩條裝飾線；后視圖與主視圖基本相同；左視圖是中文和英文的配料表以及防偽條形碼；右視圖為“王老吉”商標(biāo)等屬于按照國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)必須標(biāo)注的內(nèi)容。陳鴻道將該包裝、裝潢設(shè)計(jì)在香港進(jìn)行了注冊(cè)登記，在我國(guó)大陸地區(qū)申請(qǐng)了外觀設(shè)計(jì)專利并于1997年6月14日獲得授權(quán)，專利權(quán)人為陳鴻道個(gè)人。1998年10月18日，陳鴻道將該專利許可給加多寶公司獨(dú)占實(shí)施，用于包裝銷售王老吉涼茶。從1998年至2011年上半年，加多寶集團(tuán)為生產(chǎn)和銷售紅罐王老吉涼茶，投入廣告、促銷費(fèi)用共計(jì)62.3億元人民幣。加多寶巨額廣告和促銷投入在使“王老吉”商標(biāo)價(jià)值不斷攀升的同時(shí)，也使其紅罐包裝、裝潢深入廣大消費(fèi)者心中，成為其經(jīng)營(yíng)祖?zhèn)魍趵霞獩霾璧娘@著商業(yè)標(biāo)記。在此過程中，廣藥集團(tuán)從未經(jīng)營(yíng)過紅罐包裝、裝潢涼茶，也從未對(duì)紅罐包裝、裝潢及其涼茶進(jìn)行過任何廣告、促銷投入。

1995年3月28日，香港鴻道集團(tuán)與廣州羊城藥業(yè)股份公司王老吉食品飲料分公司（以下簡(jiǎn)稱王老吉分公司）簽訂第一份商標(biāo)許可合同。王老吉分公司許可鴻道集團(tuán)從即日起到2003年1月期間使用王老吉商標(biāo)，用于在我國(guó)大陸地區(qū)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)紅色紙盒包裝清涼茶，王老吉分公司保留在圖案和顏色不同的涼茶紙盒包裝上使用王老吉商標(biāo)，同時(shí)約定雙方不得使用對(duì)方的任何包裝、裝潢。1997年2月13日，雙方重新簽訂許可協(xié)議，王老吉分公司許可鴻道集團(tuán)及其投資企業(yè)獨(dú)家使用王老吉商標(biāo)生產(chǎn)紅罐涼茶。1997年8月28日，王老吉分公司將王老吉商標(biāo)轉(zhuǎn)讓給廣藥集團(tuán)。2000年5月2日，廣藥集團(tuán)與鴻道集團(tuán)簽訂許可協(xié)議，合同期限變更為2000年5月2日至2010年5月2日。2002年11月27日，雙方簽訂補(bǔ)充協(xié)議，協(xié)議有效期延至2020年。在廣藥與鴻道集團(tuán)簽訂的許可協(xié)議中，除了增加許可使用費(fèi)外，其他內(nèi)容沿用王老吉分公司與鴻道集團(tuán)簽訂的協(xié)議內(nèi)容。2012年5月，中國(guó)國(guó)際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)裁決廣藥與鴻道集團(tuán)2002年11月27日簽訂的補(bǔ)充協(xié)議無效。鴻道集團(tuán)自此無法再繼續(xù)在我國(guó)大陸地區(qū)使用王老吉商標(biāo)。

但是，鴻道集團(tuán)生產(chǎn)的紅罐王老吉涼茶配方一直屬于香港王老吉國(guó)際有限公司的商業(yè)秘密，鴻道集團(tuán)獲得授權(quán)使用。鴻道集團(tuán)投資設(shè)立的加多寶公司不能再繼續(xù)使用王老吉商標(biāo)后，加多寶公司生產(chǎn)的紅罐涼茶仍然使用原來的配方。加多寶現(xiàn)在生產(chǎn)的紅罐涼茶依然是原來被冠名為“王老吉”的涼茶。由于配方不同，因此廣藥現(xiàn)在生產(chǎn)銷售的紅罐涼茶已經(jīng)不再是原來的“王老吉”涼茶。

鑒于廣藥集團(tuán)提起2002年11月27日簽訂的商標(biāo)許可補(bǔ)充協(xié)議無效仲裁糾紛，加多寶公司開始改用加多寶商標(biāo)生產(chǎn)銷售紅罐涼茶，除了商標(biāo)改變以外，配方?jīng)]有改變，包裝裝潢也基本未變，并且被消費(fèi)者普遍接受。2012年5月仲裁裁決后，廣藥集團(tuán)于2012年6月3日在八達(dá)嶺舉行紅罐王老吉涼茶新裝上市慶典，公開銷售其生產(chǎn)的紅罐王老吉涼茶，其產(chǎn)品包裝裝潢與加多寶生產(chǎn)的紅罐涼茶非常近似，廣藥集團(tuán)同時(shí)派發(fā)了新聞稿《新裝紅罐王老吉震撼亮相長(zhǎng)城，五年實(shí)現(xiàn)300億銷售》，并且特別強(qiáng)調(diào)了紅罐新裝。2012年7月，加多寶與廣藥分別在北京和廣州法院向?qū)Ψ教崞鹪V訟，案由基本相同，均訴對(duì)方“擅自使用知名商品特有包裝、裝潢”，兩地法院已經(jīng)分別立案。

二、紅罐包裝裝潢財(cái)產(chǎn)權(quán)益的來源和歸屬

在了解上述事實(shí)真相之后，再來討論各種存在爭(zhēng)議的法律問題，就不會(huì)想當(dāng)然和無的放矢了。

加多寶與廣藥之爭(zhēng)，首先必須面對(duì)和解決的問題是，包含巨大財(cái)產(chǎn)價(jià)值的知名商品特有包裝、裝潢——紅罐，在王老吉商標(biāo)許可使用合同被仲裁解除后，究竟應(yīng)該歸加多寶還是廣藥所有？

盡管學(xué)者們多用功利主義的激勵(lì)理論來解釋知識(shí)產(chǎn)權(quán)的正當(dāng)化根據(jù)，并因此對(duì)用作為近代自然權(quán)利理論一部分的洛克財(cái)產(chǎn)權(quán)勞動(dòng)學(xué)說解釋知識(shí)產(chǎn)權(quán)的正當(dāng)化根據(jù)多有詬病，但財(cái)產(chǎn)權(quán)勞動(dòng)學(xué)說依舊被許多著名學(xué)者津津樂道。日本著名知識(shí)產(chǎn)權(quán)法專家田村善之先生認(rèn)為，雖然功利主義的激勵(lì)理論是立法者創(chuàng)設(shè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的積極根據(jù)，但洛克的財(cái)產(chǎn)權(quán)勞動(dòng)學(xué)說依舊是立法者創(chuàng)設(shè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的消極根據(jù)。所謂激勵(lì)理論是立法者創(chuàng)設(shè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的積極根據(jù)，是指如果允許后來者過分搭取先行者的便車，將導(dǎo)致意欲進(jìn)行知識(shí)財(cái)產(chǎn)創(chuàng)作和投資的先行者數(shù)量大為減少，因此應(yīng)當(dāng)考慮在一定程度上禁止免費(fèi)使用，這本質(zhì)上是為了社會(huì)公共利益的需要。①［日］田村善之：《智慧財(cái)產(chǎn)法政策學(xué)初探》，載李揚(yáng)編：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法政策學(xué)論叢》（2009年卷），李揚(yáng)、許清譯，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社2009年6月版，第99～126頁。所謂財(cái)產(chǎn)權(quán)勞動(dòng)學(xué)說是立法者創(chuàng)設(shè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的消極根據(jù)，是指由于知識(shí)產(chǎn)權(quán)實(shí)際上是一種規(guī)制人們行為模式的權(quán)利，而按照作為自然權(quán)利理論組成部分的財(cái)產(chǎn)權(quán)勞動(dòng)學(xué)說，某人僅僅憑借創(chuàng)作出某種東西就當(dāng)然地可以廣泛制約他人行為自由，這恐怕不太有說服力。②［日］森村進(jìn)：《財(cái)產(chǎn)權(quán)的理論》，弘文堂1995年版，第168～171頁。也就是說，雖然勞動(dòng)并不一定能夠使知識(shí)創(chuàng)造者當(dāng)然地獲得權(quán)利，但反過來，沒有進(jìn)行任何勞動(dòng)和投資的人，由于什么東西也沒有創(chuàng)作出來，除非有法律的特別規(guī)定，或者是通過受讓方式取得，否則其是沒有任何正當(dāng)化根據(jù)獲得知識(shí)財(cái)產(chǎn)權(quán)益的。

第一部分陳述的事實(shí)表明，王老吉涼茶紅罐包裝、裝潢（多數(shù)情況下，商品包裝與裝潢是可以分開的，但本案中的包裝與裝潢緊密結(jié)合在一起，很難進(jìn)行區(qū)分，因此本文使用“紅罐包裝、裝潢”）完全是陳鴻道個(gè)人付出勞動(dòng)設(shè)計(jì)、加多寶公司付出巨額投資打造的一個(gè)具有識(shí)別力、凝聚巨大財(cái)產(chǎn)價(jià)值的商業(yè)標(biāo)記。在該商業(yè)標(biāo)記財(cái)產(chǎn)化的過程中，廣藥既沒有付出任何勞動(dòng)進(jìn)行設(shè)計(jì)以創(chuàng)造其價(jià)值，也沒有付出任何投資使其增值，廣藥與加多寶簽訂的多份協(xié)議也明確表明，加多寶根本沒有將該商業(yè)標(biāo)記轉(zhuǎn)讓給廣藥，同時(shí)也沒有任何法律規(guī)定廣藥能夠當(dāng)然地分享該商業(yè)標(biāo)記蘊(yùn)含的財(cái)產(chǎn)價(jià)值，試問廣藥憑什么說紅罐包裝、裝潢屬于自己知名商品特有的包裝、裝潢并因此想據(jù)為己有呢？

一種觀點(diǎn)認(rèn)為，紅罐包裝、裝潢與“王老吉”商標(biāo)在使用過程中已經(jīng)成為一個(gè)整體，具有不可分離性，在商標(biāo)回歸廣藥的同時(shí)，紅罐包裝、裝潢自然也應(yīng)當(dāng)像影子一樣歸屬?gòu)V藥。此種觀點(diǎn)可以說是不甚了解商標(biāo)權(quán)形式上的來源和商標(biāo)權(quán)法律界限的結(jié)果。在采取商標(biāo)權(quán)注冊(cè)主義制度的國(guó)家和地區(qū)，經(jīng)營(yíng)者要想獲得注冊(cè)商標(biāo)權(quán)，必須依法經(jīng)過申請(qǐng)、審查、異議、公告和核準(zhǔn)注冊(cè)等程序，即所謂商標(biāo)權(quán)形式上的國(guó)家授予性。此其一。其二，商標(biāo)獲得注冊(cè)后，其專用權(quán)和排他權(quán)的范圍是非常有限的。專用權(quán)只及于核準(zhǔn)注冊(cè)的商標(biāo)和核定使用的商品，超出該界限則無專用權(quán)。排他權(quán)則只及于在相同或者類似商品上使用相同或者近似商標(biāo)的行為。據(jù)此，按照紅罐包裝、裝潢與“王老吉”商標(biāo)不可分離，應(yīng)當(dāng)隨其自然回歸廣藥手中的觀點(diǎn)，無異于未經(jīng)申請(qǐng)注冊(cè)就賦予了紅罐包裝、裝潢一個(gè)注冊(cè)商標(biāo)權(quán)，亦無異于將“王老吉”商標(biāo)專用權(quán)和排他權(quán)擴(kuò)展到了紅罐包裝、裝潢上。這完全違背了知識(shí)產(chǎn)權(quán)法定原則，將使競(jìng)爭(zhēng)者和社會(huì)公眾遭受商標(biāo)權(quán)人不可預(yù)測(cè)的侵害。

那么，紅罐包裝、裝潢與“王老吉”商標(biāo)是否真的具有不可分離性呢？本文認(rèn)為，雖然在組合商標(biāo)中，商標(biāo)的文字、圖案、色彩及其立體形狀作為一個(gè)整體共同指向某商品或者服務(wù)，難以分離，但這種情形并不適用于加多寶與廣藥之爭(zhēng)。在該案中，二者是完全可以分開的。理由如下：

其一，從注冊(cè)角度看，“王老吉”商標(biāo)在大陸的最先注冊(cè)權(quán)利人廣州羊城滋補(bǔ)品廠1988年申請(qǐng)?jiān)撋虡?biāo)注冊(cè)時(shí)，申請(qǐng)注冊(cè)的僅僅是“王老吉”這個(gè)文字商標(biāo)，而不是包含了紅罐包裝、裝潢的立體商標(biāo)或者是紅罐包裝、裝潢與文字結(jié)合的組合商標(biāo)，二者事實(shí)上就屬于不同的商業(yè)標(biāo)記，廣藥及其前身王老吉分公司與陳鴻道簽訂的多份協(xié)議中都約定雙方不得使用對(duì)方的包裝、裝潢生產(chǎn)銷售王老吉涼茶很好地印證了這一點(diǎn)。

其二，從使用角度看，二者是否可以分離，關(guān)鍵得看二者是作為一個(gè)有機(jī)的不可分割的整體具有識(shí)別力，還是分別都具有識(shí)別力。如果是前者，則二者不可分離。如果是后者，則二者完全可以分離。事實(shí)表明，加多寶公司在耗費(fèi)巨資進(jìn)行廣告宣傳和促銷涼茶時(shí)，除了極力宣傳“王老吉”商標(biāo)、具有獨(dú)特配方的涼茶本身之外，也著力宣傳了紅罐包裝、裝潢。對(duì)于相關(guān)公眾而言，即使去掉“王老吉”商標(biāo)和起說明性作用的小字體“王老吉”文字，施加普通注意力，也會(huì)將紅罐與加多寶公司利用自己的秘方生產(chǎn)的涼茶聯(lián)系起來。這充分說明，紅罐包裝、裝潢已經(jīng)獲得了獨(dú)立地位，完全可以脫離王老吉而獨(dú)立發(fā)揮識(shí)別商品來源的作用。這個(gè)理由也有力駁斥了那種認(rèn)為著黃色的“王老吉”商標(biāo)三個(gè)字本身就是紅罐包裝、裝潢一部分、真正發(fā)揮識(shí)別作用的是“王老吉”商標(biāo)而紅罐包裝、裝潢不具有識(shí)別力的觀點(diǎn)。

其三，從商標(biāo)法與反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的關(guān)系看，商標(biāo)法保護(hù)的主要是注冊(cè)商標(biāo)，對(duì)于未注冊(cè)商標(biāo)只提供消極的防御性保護(hù)（即符合要件的未注冊(cè)商標(biāo)能夠阻止他人注冊(cè)和使用）。反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法對(duì)于未注冊(cè)的商業(yè)標(biāo)記（包括商品具有識(shí)別力的名稱、包裝、裝潢和其他任何標(biāo)記）則僅僅在競(jìng)爭(zhēng)地理區(qū)域和營(yíng)業(yè)范圍內(nèi)提供積極的、有限的排他性保護(hù)。據(jù)此，當(dāng)商品包裝、裝潢符合商標(biāo)法規(guī)定的注冊(cè)要件時(shí)，則商品包裝、裝潢可以成為注冊(cè)商標(biāo)受到商標(biāo)法全國(guó)地域范圍內(nèi)的排他性強(qiáng)保護(hù)。當(dāng)商品包裝、裝潢不符合商標(biāo)法規(guī)定的注冊(cè)要件或者其擁有者不選擇申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)時(shí)，則只要其通過使用獲得了識(shí)別力，仍然可以受到反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法保護(hù)。加多寶與廣藥之爭(zhēng)中，“王老吉”屬于注冊(cè)商標(biāo)，主要受商標(biāo)法保護(hù)，紅罐包裝、裝潢屬于未注冊(cè)的商業(yè)標(biāo)記，主要受反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法保護(hù)。這進(jìn)一步說明“王老吉”商標(biāo)與紅罐包裝、裝潢是不同的商業(yè)標(biāo)記，二者雖存在交叉之處，但完全可以分離而獨(dú)立存在。

另有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，陳鴻道設(shè)計(jì)、加多寶使用的紅罐包裝、裝潢雖然于1997年6月14日獲得過外觀設(shè)計(jì)專利，但至2006年6月5日（申請(qǐng)日為1996年6月5日）已經(jīng)過期，更何況該外觀設(shè)計(jì)專利因?yàn)榕c陳鴻道自己在該外觀設(shè)計(jì)申請(qǐng)日前申請(qǐng)的另一外觀設(shè)計(jì)專利相同而于2004年6月22日被專利局宣告無效。因此，紅罐包裝、裝潢從1995年設(shè)計(jì)完成開始就應(yīng)當(dāng)自動(dòng)進(jìn)入公有領(lǐng)域，人人免費(fèi)用之，而不應(yīng)當(dāng)再由加多寶公司獨(dú)占使用。此種觀點(diǎn)雖有一定道理，但明顯屬于孤立地從專利法的角度看問題而得出的結(jié)論。專利法保護(hù)外觀設(shè)計(jì)的目的在于追求設(shè)計(jì)的新穎性、非顯而易見性、實(shí)用性，著眼點(diǎn)在于對(duì)設(shè)計(jì)理念的保護(hù)。在侵權(quán)判斷上，只要產(chǎn)品相同或者類似，產(chǎn)品外觀相同或者近似，不管其有無識(shí)別商品來源的識(shí)別力（雖然好的外觀設(shè)計(jì)能夠吸引消費(fèi)者和中間交易者眼球，往往具有識(shí)別力），也不管行為人是否屬于獨(dú)立設(shè)計(jì)，是否會(huì)引起消費(fèi)者和中間層次的交易者混淆，其行為都會(huì)構(gòu)成侵權(quán)。而商標(biāo)法、反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法對(duì)商業(yè)標(biāo)記的保護(hù)，關(guān)注的是某個(gè)標(biāo)記是否具有識(shí)別力，而不是該標(biāo)記是否具備專利法上的新穎性、非顯而易見性、實(shí)用性，或者是著作權(quán)法上的獨(dú)創(chuàng)性。在侵權(quán)行為的判斷上，除了考察產(chǎn)品是否相同或者類似、標(biāo)記是否相同或者近似外，還特別關(guān)注是否會(huì)引起消費(fèi)者和中間層次交易者混淆的可能。這說明，如果某個(gè)產(chǎn)品外觀既符合申請(qǐng)外觀設(shè)計(jì)專利的條件，也符合申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)的要件，或者反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法規(guī)定的保護(hù)要件，則其可以受到外觀設(shè)計(jì)專利法和商標(biāo)法或者反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的雙重保護(hù)，即使不符合其中某一個(gè)法律規(guī)定的要件，也不會(huì)排斥獲得另一個(gè)法律保護(hù)的可能性，只要其符合另一個(gè)法律規(guī)定的要件。具體到加多寶的紅罐包裝、裝潢也是如此，雖然該紅罐包裝、裝潢被宣告無效，或者已經(jīng)過了保護(hù)期，但是由于它已經(jīng)通過使用獲得了高強(qiáng)度的識(shí)別力，因此不應(yīng)當(dāng)自動(dòng)進(jìn)入公有領(lǐng)域，而應(yīng)當(dāng)受到反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的保護(hù)。③關(guān)于選擇性保護(hù)，參見Mogen David, 328 F. 2d 925 (C. C. P. A. 1964)，affg 134 U. S. P. Q.（BNA) 576 (T. T. A. B. 1962)。該案中，大衛(wèi)獲得了關(guān)于葡萄酒瓶的外觀設(shè)計(jì)專利，隨后他打算將外觀注冊(cè)為商標(biāo)，聲稱公眾已經(jīng)開始通過酒瓶識(shí)別他的產(chǎn)品，該外觀已經(jīng)獲得第二含義。申請(qǐng)被駁回后，大衛(wèi)上訴到商標(biāo)審判和上訴委員會(huì)（TTAB )，委員會(huì)基于上訴人已經(jīng)獲得專利保護(hù)而維持了不予注冊(cè)的決定。于是大衛(wèi)上訴到海關(guān)和專利上訴法院。該法院認(rèn)為“合理的解決上述問題需要明確，專利法與商標(biāo)法對(duì)外觀設(shè)計(jì)進(jìn)行保護(hù)的宗旨是有區(qū)別的。專利權(quán)內(nèi)存的價(jià)值和本質(zhì)相較于商標(biāo)權(quán)是相分離、異質(zhì)的。商標(biāo)權(quán)或者反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)權(quán)，在專利到期后繼續(xù)有效并不會(huì)‘延長(zhǎng)’專利權(quán)的壟斷。二者基于不同的法律和不同的基礎(chǔ)，是彼此獨(dú)立的，其中任何一方的終止并不會(huì)對(duì)其他的權(quán)利產(chǎn)生法律上的影響。在專利法、相關(guān)法令以及其他規(guī)范中無法找尋到相關(guān)規(guī)定—能夠確保任何人都擁有自由復(fù)制過期專利產(chǎn)品的絕對(duì)權(quán)利?！睆亩蜂N了原判決。

還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，紅罐包裝屬于“美學(xué)功能性形狀”，④最高人民法院2006年發(fā)布的《關(guān)于審理不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第2條也采納了所謂的“美學(xué)功能性原則”。因而不得由加多寶或者廣藥任何一方作為商業(yè)標(biāo)記進(jìn)行排他性使用。且不說美國(guó)第九巡回上訴法院1952年適用所謂“美學(xué)功能性標(biāo)準(zhǔn)”判決一個(gè)瓷器的外觀具有美感功能性而不受商標(biāo)法保護(hù)之后因?yàn)槠淠：远绾物柺茉嵅?，⑤美?guó)第九巡回上訴法院在1952年P(guān)agliero案中第一次適用了美學(xué)功能性原則。法院認(rèn)為，由于瓷器的外觀吸引了消費(fèi)者眼球，并因此增加了瓷器的銷售，所以瓷器的外觀具有美感功能性不予保護(hù)?！叭绻嘘P(guān)圖案是商品取得商業(yè)成功的重要因素，在沒有專利或版權(quán)保護(hù)的情況下，出于自由競(jìng)爭(zhēng)的需要，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許模仿。由此確立了判斷美學(xué)功能性的“商業(yè)成功重要因素”標(biāo)準(zhǔn)。See Pagliero v.Wallace China Co.，Ltd.，198 F. 2d 343(9th Cir. 1952).，⑥對(duì)美學(xué)功能性原則的批判，參見張玉敏、凌宗亮：《三維標(biāo)志多重保護(hù)的體系化解讀》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2009年第6期。即使承認(rèn)該標(biāo)準(zhǔn)具有合理性，認(rèn)為陳鴻道設(shè)計(jì)加多寶極力打造的紅罐包裝屬于“美學(xué)功能性形狀”，也是對(duì)“美學(xué)功能性形狀”的一種誤讀。所謂“美學(xué)功能性形狀”，是指使商品具有實(shí)質(zhì)性價(jià)值的形狀。比如帶手柄的瓷器、胸針。但加多寶的紅罐包裝、裝潢設(shè)計(jì)并非如此。雖然以紅色為底色、加上黃色和黑色的字體以及其他元素的設(shè)計(jì)使得該包裝、裝潢具有一定價(jià)值，但該價(jià)值尚未構(gòu)成“實(shí)質(zhì)性價(jià)值”。真正使該紅罐具有實(shí)質(zhì)性價(jià)值的，是加多寶耗費(fèi)巨資對(duì)該紅罐進(jìn)行的廣告宣傳。同時(shí)，“美學(xué)功能性形狀”要求該形狀具備較強(qiáng)的藝術(shù)性和欣賞價(jià)值，而加多寶使用的紅罐雖然給人視覺強(qiáng)烈沖擊，但從美學(xué)上看，并無多少藝術(shù)上的獨(dú)創(chuàng)性。此外，從消費(fèi)者的角度看，具備“美學(xué)功能性的形狀”本身往往就是消費(fèi)者意欲購(gòu)買的產(chǎn)品，而不是該形狀識(shí)別的產(chǎn)品。在加多寶與廣藥之爭(zhēng)中，紅罐雖然給人視覺強(qiáng)烈沖擊力，具備較強(qiáng)識(shí)別力，但并不是消費(fèi)者購(gòu)買的對(duì)象。消費(fèi)者真正想要購(gòu)買的，是該紅罐中的涼茶。總之，以所謂“美學(xué)功能性形狀”為由否定加多寶對(duì)紅罐包裝、裝潢應(yīng)當(dāng)享有的財(cái)產(chǎn)權(quán)益也是站不住腳的。事實(shí)上，佛山市中級(jí)人民法院和廣東省高級(jí)人民法院在加多寶訴佛山三水華力飲料食品公司一案中，也已經(jīng)通過判決確認(rèn)，加多寶公司對(duì)使用“王老吉”商標(biāo)的罐裝涼茶裝潢享有知名商品特有裝潢權(quán)益。⑦參見（2003）佛中法民三初字第19號(hào)；（2003）粵高法民三終字第212號(hào)。

“種瓜得瓜，種豆得豆”，廣藥在紅罐包裝、裝潢上既未種過瓜，也未種過豆，更沒有精心培育過，憑什么要坐享收成呢？

三、誰在進(jìn)行不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)

（一）“知名商品”究竟指代什么

那么，究竟是誰動(dòng)了誰的奶酪，究竟是誰在進(jìn)行不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)呢？這個(gè)問題的解決除了要明確紅罐包裝裝潢的歸屬外，還必須解決本案中爭(zhēng)論最為激烈的知名商品的界定問題。

按照最高人民法院2006年發(fā)布的《關(guān)于審理不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第1條規(guī)定，知名商品，是指在我國(guó)境內(nèi)具有一定市場(chǎng)知名度，為相關(guān)公眾所知悉的商品。這里的公眾是指可能與使用特有名稱、包裝、裝潢的知名商品發(fā)生交易關(guān)系的人群。這里的知名度是指相關(guān)公眾對(duì)該商品正面、肯定的評(píng)價(jià)，而且知名應(yīng)當(dāng)是指原告商品在被告經(jīng)營(yíng)地域范圍內(nèi)的知名，并不要求原告商品同時(shí)在原被告經(jīng)營(yíng)地域范圍內(nèi)或者其他原被告非競(jìng)爭(zhēng)的地域范圍內(nèi)知名。⑧參見李揚(yáng)：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法基本原理》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社2010年版，第909～911頁。

在加多寶與廣藥之爭(zhēng)中，對(duì)知名度大家意見基本一致，都認(rèn)為涉爭(zhēng)商品為知名商品，但對(duì)于“知名商品”究竟指代什么，則意見紛紛。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，“王老吉涼茶”才是知名商品。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，“王老吉紅罐涼茶”才是知名商品。本文認(rèn)為，這兩種觀點(diǎn)都是片面的。因?yàn)樯唐犯街纳虡?biāo)、商品冠用的名稱、商品采用的包裝、裝潢與商品本身并不是一回事。商品附著的商標(biāo)是識(shí)別商品來源的標(biāo)志；商品冠用的名稱包括該商品通用的名稱和具有識(shí)別力的名稱；商品包裝是用來盛放商品的容器或者其他外殼；商品裝潢是附著于商品本身或者商品包裝上的色彩、圖案、文字等吸引消費(fèi)者眼球的美化元素組合；商品本身則是指可以用來進(jìn)行生產(chǎn)或者生活消費(fèi)的具體物品。前四者（除了商品通用名稱外）雖然表現(xiàn)形式不一樣，但在一定條件下，都能夠起到識(shí)別商品本身來源的作用，并且存在交叉與重合之處。比如，商品商標(biāo)和商品具有識(shí)別力的名稱在實(shí)踐中往往重疊使用。按照最高人民法院上述司法解釋，知名商品判斷除了要考慮地域因素之外，還應(yīng)當(dāng)考慮銷售時(shí)間、銷售量、銷售對(duì)象，進(jìn)行廣告宣傳的持續(xù)時(shí)間、程度和地域范圍，作為知名商品受保護(hù)的時(shí)間等因素?？梢姡罡呷嗣穹ㄔ翰扇〉氖蔷C合各種相關(guān)因素進(jìn)行判斷的原則。本文認(rèn)為，在最高法院上述司法解釋未列舉的因素中，商標(biāo)、商品名稱、商品包裝裝潢、加工商品的原材料、配方等對(duì)于商品本身是否是知名都有一定影響。對(duì)于飲料等商品而言，配方尤其重要。配方不同，口感就不同，消費(fèi)者的評(píng)價(jià)也會(huì)不一樣。

綜合考慮上述因素，本文認(rèn)為，在加多寶與廣藥之爭(zhēng)中，確切地說，知名商品應(yīng)當(dāng)是指加多寶利用自己的秘方生產(chǎn)、利用加多寶紅罐包裝、租用了王老吉商標(biāo)、被命名為“王老吉”、加多寶投入巨資宣傳、已經(jīng)獲得廣大消費(fèi)者認(rèn)同的涼茶。在這幾個(gè)要素中，最核心最重要的是加多寶利用自己的秘方生產(chǎn)、使用其擁有財(cái)產(chǎn)權(quán)益的特有紅罐包裝、裝潢等幾個(gè)要素。因?yàn)榧佣鄬毢馁M(fèi)巨資進(jìn)行大量廣告宣傳之后，即使不附著“王老吉”商標(biāo)，并且將其生產(chǎn)的涼茶改為別的名稱，廣大消費(fèi)者依舊會(huì)廣泛知悉該紅罐涼茶為加多寶生產(chǎn)的紅罐涼茶，并保持很高的知名度。相反，僅僅保留“王老吉”商標(biāo)和“王老吉”商品名稱，而改用其他配方、包裝、裝潢，變更生產(chǎn)廠家（比如廣藥自己生產(chǎn)的綠色紙盒包裝涼茶），則相關(guān)公眾不一定會(huì)再知悉該涼茶，更談不上認(rèn)可該涼茶，該涼茶的知名度也會(huì)因此而大為降低。這個(gè)結(jié)論可以從如下事實(shí)得到反證。2012年6月3日后，廣藥之所以鋌而走險(xiǎn)，采用與加多寶紅罐近似的紅罐作為包裝、裝潢，如果不是因?yàn)楹ε缕渖a(chǎn)的涼茶配方已經(jīng)改變，不再是加多寶利用自己秘方生產(chǎn)的、廣大消費(fèi)者熟知其味道的紅罐涼茶，又是因?yàn)槭裁丛蚰兀科湟鈭D是非常明顯的，即在于使消費(fèi)者以為其生產(chǎn)的涼茶依舊是加多寶原來生產(chǎn)的擁有很高知名度的涼茶。

由上可見，該案中的知名商品并不是指泛泛意義上的“王老吉涼茶”，因?yàn)閺V藥自己也生產(chǎn)銷售綠紙盒包裝的涼茶，但其并沒有什么知名度，也不是指向不甚明確的“王老吉紅罐涼茶”，因?yàn)樵撜f法并未指明紅罐包裝、裝潢的歸屬，也未指明究竟是利用誰的秘方、由誰生產(chǎn)銷售的涼茶。以此判斷為基礎(chǔ)，本文認(rèn)為，在加多寶與廣藥商標(biāo)許可使用合同解除后，究竟誰構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，需要綜合考察上述各種因素方可得出結(jié)論。

（二）究竟誰在進(jìn)行虛假宣傳

一種觀點(diǎn)認(rèn)為，加多寶存在嚴(yán)重的虛假宣傳行為。理由是，在商標(biāo)許可使用合同解除后，加多寶在全國(guó)大小報(bào)刊、網(wǎng)絡(luò)、電視媒體等進(jìn)行了大量虛假宣傳。比如“一樣的配方，一樣的味道”，“銷量全國(guó)第一的紅罐涼茶”，“紅罐王老吉更名為加多寶”，“紅罐涼茶更名為加多寶涼茶”，等等，都是典型的虛假宣傳語。這種理解是片面的。根據(jù)以上闡釋，加多寶與廣藥之爭(zhēng)中的知名商品秘方屬于加多寶公司，也是加多寶公司生產(chǎn)的，其銷量也多年穩(wěn)居全國(guó)第一，因此“一樣的配方，一樣的味道”，“銷量全國(guó)第一的紅罐涼茶”等宣傳語，只不過在陳述客觀事實(shí)，加多寶根本就沒有捏造并散布虛假事實(shí)，又何來虛假宣傳呢？商標(biāo)許可使用合同解除后，由于加多寶不能再使用原商標(biāo)“王老吉”和商品名稱“王老吉”，加多寶公司理所當(dāng)然應(yīng)當(dāng)變更商標(biāo)和商品名稱，如果不這樣做，其行為反而會(huì)侵害他人注冊(cè)商標(biāo)權(quán)?！凹t罐王老吉更名為加多寶”，“紅罐涼茶更名為加多寶涼茶”，雖然用語不是特別規(guī)范，但其意思還是非常明確的，即加多寶在商標(biāo)許可使用期間生產(chǎn)的、命名為“王老吉”的“紅罐涼茶”，已經(jīng)更名為“加多寶紅罐涼茶”，這同樣是在講述一個(gè)客觀事實(shí)，加多寶同樣不存在捏造虛假事實(shí)的行為，當(dāng)然也就不會(huì)引起相關(guān)公眾將加多寶公司生產(chǎn)的紅罐涼茶誤解為廣藥生產(chǎn)的“紅罐涼茶”的可能性了。事實(shí)上，在商標(biāo)許可合同生效期間以及2012年6月3日之前，廣藥根本就沒有生產(chǎn)銷售過紅罐涼茶，試問，相關(guān)公眾能夠誤解什么呢？6月3日之后，盡管廣藥也開始生產(chǎn)銷售紅罐涼茶，但加多寶講述客觀事實(shí)的行為性質(zhì)并未因此而改變。

相反，倒是廣藥2012年6月3日及其之后的宣傳行為存在引人誤導(dǎo)之嫌疑。理由在于，其生產(chǎn)銷售的涼茶配方發(fā)生了變化，雖然依舊使用“王老吉”商標(biāo)并冠以“王老吉”的商品名稱，并且使用了紅罐包裝，但實(shí)際上已經(jīng)不再是加多寶利用自己秘方生產(chǎn)銷售的原紅罐涼茶，廣藥對(duì)此必須向媒體和廣大消費(fèi)者予以說明。然而廣藥對(duì)此不但未予說明，反而于2012年6月3日在長(zhǎng)城舉行的“紅罐王老吉新裝上市慶典”活動(dòng)中，特別強(qiáng)調(diào)紅罐新裝，并派發(fā)新聞稿“新裝紅罐王老吉震撼亮相長(zhǎng)城，五年實(shí)現(xiàn)300億銷售”。請(qǐng)問，五年以來廣藥生產(chǎn)銷售過“紅罐王老吉”嗎？如果沒有銷售過，又何來“五年實(shí)現(xiàn)300億銷售”的結(jié)果？這顯然是一種赤裸裸的市場(chǎng)誤導(dǎo)行為，意在使媒體和相關(guān)公眾相信其生產(chǎn)銷售的紅罐王老吉就是原來加多寶生產(chǎn)銷售的王老吉。

（三）究竟誰在制造混淆

一種觀點(diǎn)認(rèn)為，是加多寶在制造混淆。具體表現(xiàn)為違反我國(guó)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第5條第2項(xiàng)規(guī)定，擅自使用廣藥知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，造成和廣藥的知名商品相混淆，使購(gòu)買者誤認(rèn)為加多寶生產(chǎn)銷售的紅罐涼茶是廣藥生產(chǎn)銷售的知名紅罐涼茶的行為。這種觀點(diǎn)是經(jīng)不起推敲的。構(gòu)成《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第5條第2項(xiàng)規(guī)定的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，必須同時(shí)具備如下要件：

1.擅自使用的對(duì)象是他人“知名商品”特有的名稱、包裝、裝潢。這個(gè)要件顯然不成立。其一，在2012年6月3日之前，廣藥根本就沒有生產(chǎn)銷售過所謂的“知名商品”。2012年6月3日之后，雖然廣藥也開始生產(chǎn)紅罐包裝涼茶，但因其配方不同于加多寶在商標(biāo)許可使用存續(xù)期間生產(chǎn)的涼茶配方，很難講已經(jīng)獲得消費(fèi)者認(rèn)同，說其已經(jīng)屬于“知名商品”，根本上缺乏說服力。因此，不能將加多寶原來生產(chǎn)的紅罐涼茶等同于廣藥2012年6月3日后生產(chǎn)的紅罐涼茶，從而認(rèn)定后者屬于“知名商品”。其二，如上所述，紅罐包裝、裝潢屬于加多寶，而不屬于廣藥，加多寶使用屬于自己的紅罐包裝、裝潢生產(chǎn)銷售涼茶，何來擅自使用他人“知名商品”特有包裝、裝潢呢？其三，商標(biāo)許可使用合同解除之前，根據(jù)合同，加多寶有權(quán)使用商品名稱“王老吉”，根本不存在擅自使用問題。合同解除后，加多寶再?zèng)]有將其涼茶命名為“王老吉”涼茶，而是更名為“加多寶”涼茶，因此也不存在擅自使用廣藥“知名商品”特有名稱的問題。

2.自己使用的商品名稱、包裝、裝潢與他人“知名商品”特有名稱、包裝、裝潢相同或者近似，這個(gè)要件也不成立。其一，2012年6月3日之后，加多寶使用的商品名稱為“加多寶”，與廣藥的商品名稱“王老吉”不存在任何相同之處。其二，加多寶使用的是自己一直在使用的紅罐特有包裝、裝潢，雖然與廣藥使用的紅罐包裝、裝潢整體上存在相似之處，但屬于正當(dāng)行使自己的權(quán)益，而不是所謂的“擅自使用”，王老吉根本無權(quán)干涉。相反，廣藥使用與加多寶擁有財(cái)產(chǎn)權(quán)益的特有包裝、裝潢近似的紅罐包裝裝潢，未經(jīng)加多寶同意，倒屬于擅自使用。

3.混淆可能性。這是構(gòu)成《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第5條第2項(xiàng)必須具備的結(jié)果要件。2012年6月3日商標(biāo)許可使用合同解除后，加多寶嚴(yán)格遵守法律的規(guī)定，不再使用廣藥的“王老吉”商標(biāo)，也不再將“王老吉”作為商品名稱使用，僅僅繼續(xù)使用原本屬于自己的特有紅罐包裝、裝潢生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)具有獨(dú)特配方的早已知名的涼茶，并且通過電視、網(wǎng)絡(luò)等媒體客觀講述自己原來生產(chǎn)的紅罐涼茶已經(jīng)更名為“加多寶”涼茶，而且在紅罐上面用大字體醒目地標(biāo)注了“加多寶”三個(gè)大字，完全與廣藥之間劃清了界限，客觀上不可能使相關(guān)公眾看到“加多寶”紅罐涼茶而誤認(rèn)為是廣藥生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的紅罐涼茶，更不會(huì)認(rèn)為加多寶與廣藥之間存在經(jīng)濟(jì)或者法律關(guān)系。

可見，加多寶的行為并不違反《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第5條第2項(xiàng)的規(guī)定。相反，廣藥使用與加多寶紅罐整體近似的紅罐生產(chǎn)銷售配方不同涼茶的行為，盡管其紅罐上標(biāo)明了“王老吉”三個(gè)黃色字，但由于商品擺放位置的關(guān)系，在商場(chǎng)或者零售商店的貨架上或者冰箱里，并不總是這三個(gè)字對(duì)準(zhǔn)相關(guān)公眾的眼球，因此很容易使相關(guān)公眾施加普通注意力時(shí)，誤以為廣藥生產(chǎn)銷售的紅罐包裝涼茶就是原來或者現(xiàn)在加多寶生產(chǎn)銷售的正宗涼茶，其行為已經(jīng)構(gòu)成擅自使用他人知名商品特有包裝、裝潢并導(dǎo)致相關(guān)公眾誤認(rèn)的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。

總之，廣藥雖然可以利用自己的配方、使用自己的商標(biāo)“王老吉”生產(chǎn)商品名稱亦為“王老吉”的涼茶，但為了不誤導(dǎo)相關(guān)公眾，其不得使用與加多寶紅罐包裝、裝潢相同或者近似的紅罐包裝、裝潢，并且必須在其商品包裝顯著位置說明，其生產(chǎn)的涼茶配方不同于加多寶在商標(biāo)許可合同期間以及現(xiàn)在生產(chǎn)的紅罐涼茶，否則，其行為就存在不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)之嫌疑。

四、王老吉品牌財(cái)產(chǎn)增值部分的歸屬

一種觀點(diǎn)認(rèn)為，在加多寶與廣藥解除商標(biāo)許可使用合同之后，“王老吉”品牌價(jià)值中的增值部分（2011年，王老吉商標(biāo)品牌價(jià)值估算在1080億人民幣）無需也不可能進(jìn)行任何分割，必須隨“王老吉”商標(biāo)一道當(dāng)然回歸廣藥。其主要理由有兩個(gè)，一是作為一個(gè)正常的、理性的市場(chǎng)主體，在簽訂合同時(shí)就應(yīng)該預(yù)見到在商標(biāo)許可使用期間，自己投入巨資進(jìn)行的廣告宣傳和促銷活動(dòng)，都是在為他人做嫁衣裳，在為“王老吉”創(chuàng)造品牌價(jià)值，除非在許可使用合同存在期間提出異議，否則該許可使用合同到期時(shí)，該品牌價(jià)值必須毫無疑義、毫無保留地歸屬于商標(biāo)許可使用權(quán)人，即廣藥。其二，雖然加多寶耗費(fèi)巨資打造了“王老吉”這個(gè)品牌，但加多寶也因此獲得了巨額利益，其巨額投資已經(jīng)得到了回報(bào)，商標(biāo)許可使用合同到期時(shí)自然無權(quán)再提出分享“王老吉”品牌價(jià)值中的增值部分，該增值部分全部歸屬于廣藥，對(duì)加多寶而言，不能說不公平。這兩種觀點(diǎn)值得商榷。

雖然意思自治和合同自由是民法的核心價(jià)值之一，理性的市場(chǎng)主體應(yīng)當(dāng)根據(jù)自己的意思自由地安排自己的財(cái)產(chǎn)。但市場(chǎng)主體的理性認(rèn)識(shí)能力總是存在疏漏之處，因此合同總有安排不到或者不周延之處，民法中所說的重大誤解或者顯失公平民事法律行為，就是市場(chǎng)主體理性認(rèn)識(shí)能力不足在法律上的最好體現(xiàn)。正是因?yàn)槿绱?，才需要根?jù)公平等民法基本原則對(duì)合同沒有安排或者安排不周延之處進(jìn)行解釋。

從加多寶與廣藥及其此前簽訂的幾份協(xié)議看，雙方當(dāng)事人對(duì)合同安排顯然存在不周延的地方。雙方當(dāng)事人既沒有約定商標(biāo)被許可人每年是否負(fù)擔(dān)投入廣告和促銷費(fèi)用的義務(wù)及其數(shù)量，也沒有約定簽訂合同時(shí)對(duì)被許可使用的商標(biāo)價(jià)值進(jìn)行評(píng)估，更沒有約定商標(biāo)許可使用合同到期時(shí)，是否應(yīng)當(dāng)對(duì)被許可使用商標(biāo)進(jìn)行價(jià)值評(píng)估，以及是否和如何分割因?yàn)楸辉S可人使用商標(biāo)而增加的價(jià)值。在這種情況下，不能簡(jiǎn)單地認(rèn)為被許可使用商標(biāo)新增的所有價(jià)值都?xì)w屬于商標(biāo)許可使用權(quán)人，而應(yīng)當(dāng)根據(jù)民法的公平原則對(duì)其歸屬進(jìn)行解釋。公平原則的諸多含義中，交換公平和矯正公平最重要。交換公平，是指當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)應(yīng)做到基本對(duì)等和合理。矯正公平，是指當(dāng)出現(xiàn)權(quán)利義務(wù)關(guān)系失衡時(shí)，法律應(yīng)當(dāng)按照正義原則和人類理性對(duì)這種失衡進(jìn)行矯正。

第一部分陳述的事實(shí)表明，在王老吉品牌價(jià)值形成過程中，加多寶共投入62.3億元人民幣的廣告促銷費(fèi)用，還不包括體力勞動(dòng)和智力勞動(dòng)以及時(shí)間等方面的投入，而廣藥雖然對(duì)王老吉商標(biāo)的使用進(jìn)行了監(jiān)督管理，但基本上沒有金錢投入，即使投入了，所占比例也非常之少。在此情況下，僅僅由于商標(biāo)許可使用合同的解除，王老吉現(xiàn)有的品牌價(jià)值1080億元人民幣就應(yīng)當(dāng)全部歸屬?gòu)V藥，顯然違背了民法中的交換公平原則，因而需要對(duì)其進(jìn)行矯正。具體矯正方式是，按照雙方在金錢、勞動(dòng)、時(shí)間、管理等方面投入的貢獻(xiàn)大小進(jìn)行合理分配。

結(jié) 語

雖然以公共利益為皈依的功利主義激勵(lì)論是知識(shí)產(chǎn)權(quán)正當(dāng)化的積極根據(jù)，但作為自然權(quán)利理論組成部分的財(cái)產(chǎn)權(quán)勞動(dòng)學(xué)說依舊是知識(shí)產(chǎn)權(quán)正當(dāng)化的消極根據(jù)。未付出任何勞動(dòng)或者投資，除非通過契約或者法律特別規(guī)定獲得某種知識(shí)性財(cái)產(chǎn)權(quán)益，任何人都沒有理由不勞而獲，獲取本不屬于自己的財(cái)產(chǎn)，哪怕是國(guó)家亦是如此。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)面前，“國(guó)有資產(chǎn)”與個(gè)人財(cái)產(chǎn)一樣，只不過是財(cái)產(chǎn)的一種形態(tài)而已，其所有和流轉(zhuǎn)同樣必須遵守市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)自由、平等、等價(jià)有償、誠(chéng)實(shí)信用等基本原則，否則“國(guó)有資產(chǎn)”只不過是騙子中的騙子，強(qiáng)盜中的強(qiáng)盜而已。在這樣一個(gè)反復(fù)訴說、堅(jiān)定追求、并義無反顧邁向自由、平等道路的時(shí)代，“國(guó)酒”、“國(guó)腳”、“國(guó)母”、“國(guó)手”等帶“國(guó)”字頭的東西并不是越多越好。歷史已經(jīng)反復(fù)并將繼續(xù)證明，無論對(duì)于“國(guó)有財(cái)產(chǎn)”還是“私人財(cái)產(chǎn)”，正如簡(jiǎn)·愛的樸實(shí)話語：“我們的精神是平等的，就如同我們穿過墳?zāi)?，平等地站在上帝面前?！?/p>