李永明 卜 千

2012年7月16日，“王老吉加多寶商標(biāo)案”終審判決廣藥收回王老吉商標(biāo)，標(biāo)志著這場持續(xù)達(dá)445天的糾紛終于畫上了句號。然而這邊風(fēng)波剛平，那邊波瀾又起，加多寶公司在北京高調(diào)宣布“正宗涼茶加多寶”上市，新品除了商標(biāo)改變，其余一切依舊，外觀仍是全紅底加黃字。一周之后，廣藥集團(tuán)舉辦“紅罐王老吉新裝上市慶典”，喊出廣告語“怕上火就喝王老吉”，推出的王老吉新品也采用了全紅底加黃字的外觀。兩個紅罐狹路相逢，自此拉開紅罐包裝、裝潢爭訴。①裴宏、吳艷：《紅罐涼茶包裝裝潢到底該屬誰》，載《中國知識產(chǎn)權(quán)報》2012年9月12日第08版。

隨著商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，各種形式的仿冒和抄襲商品包裝、裝潢的行為涌現(xiàn)。包裝、裝潢是與商標(biāo)不同的一種商業(yè)標(biāo)識，其同樣承載著保護(hù)消費(fèi)者免于產(chǎn)生混淆的功能。包裝、裝潢的法律屬性如何，它的要素范圍如何界定，廣告語可否作為包裝、裝潢要素加以保護(hù)，對以上問題的研究，是解決王老吉、加多寶紅罐包裝、裝潢之爭的理論前提，也是當(dāng)前知識產(chǎn)權(quán)法、反不正當(dāng)競爭法研究的重要課題。

一、商品包裝、裝潢及其法律屬性

包裝、裝潢在日常用語中通俗易懂，不難理解，但作為法律用語則必須內(nèi)涵清晰、外延準(zhǔn)確。我國現(xiàn)行法律體系中僅《反不正當(dāng)競爭法》第5條第2項出現(xiàn)“包裝、裝潢”一詞，②根據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》第5條第2項規(guī)定，擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認(rèn)為是該知名商品的，屬于不正當(dāng)競爭行為。但未對其作進(jìn)一步的解釋。國家工商行政管理總局的文件規(guī)定，“包裝”指為識別商品以及方便攜帶、儲運(yùn)而使用在商品上的輔助物和容器，“裝潢”指為識別和美化商品而在商品或者其包裝上附加的文字、圖案、色彩及其組合。③國家工商行政管理局《關(guān)于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當(dāng)競爭行為的若干規(guī)定》，1995 年 7 月 6 日國家工商行政管理局令第 33 號公布。

在國外的相關(guān)立法中，包裝、裝潢包含在“商業(yè)外觀”的概念中。由于商業(yè)外觀（Trade Dress）的外延十分廣泛，保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的兩個重要國際協(xié)議《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)的巴黎公約》和《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（即《TRIPS協(xié)定》）中未對商業(yè)外觀作出明確規(guī)定，大多數(shù)國家根據(jù)各國國情確定保護(hù)模式，一般可以理解為“一種商品或者商品的包裝的可視外觀所呈現(xiàn)的整體形象，其設(shè)計范圍甚廣，既包括商品包裝、顏色、裝潢，也可容納產(chǎn)品自身形狀、尺寸、構(gòu)造，甚至商品的營銷技巧”④參見林曦：《商業(yè)外觀的法律保護(hù)初探》，載《當(dāng)代法學(xué)》2004年16期。。我國規(guī)定的包裝、裝潢概念同于其中一部分，屬于狹義的商業(yè)外觀范疇。

我國現(xiàn)行法律并沒有明確的規(guī)定表述其為“包裝裝潢權(quán)”，包裝、裝潢，與其說是一種權(quán)利，更確切的不如稱之為“法益”，⑤參見曹險峰：《在權(quán)利與法益之間——對侵權(quán)行為客體的解讀》，載《當(dāng)代法學(xué)》2005年5期。一種受法律保護(hù)的利益。然而，在司法實(shí)踐和工商行政部門執(zhí)法過程中則較多的表述為“包裝裝潢權(quán)”。作者認(rèn)為，商品特有的包裝、裝潢具備商業(yè)標(biāo)識的典型屬性，屬于商業(yè)標(biāo)識類知識產(chǎn)權(quán)，應(yīng)受到知識產(chǎn)權(quán)法和反不正當(dāng)競爭法的綜合保護(hù)。

（一）包裝、裝潢具有商業(yè)標(biāo)識的屬性

“國際保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)協(xié)會”1992年東京大會按照知識產(chǎn)權(quán)的特性，將知識產(chǎn)權(quán)劃分為“創(chuàng)造性成果權(quán)利”和“識別性標(biāo)記權(quán)利”兩類。后者又稱為標(biāo)識性知識產(chǎn)權(quán)，主要包括商標(biāo)權(quán)、商號權(quán)、地理標(biāo)記及反不正當(dāng)競爭法中涉及到的有識別性標(biāo)記的權(quán)利等。⑥郭洪波：《商標(biāo)權(quán)與其他標(biāo)識性知識產(chǎn)權(quán)沖突問題研究》，載《法學(xué)》2005年第9期。將包裝、裝潢作為知識產(chǎn)權(quán)進(jìn)行保護(hù)是由其商業(yè)標(biāo)識屬性所決定的。商品的包裝、裝潢作為商業(yè)標(biāo)識的價值，不在于它本身的裝飾美化功能，而在于其可作為一種區(qū)別性標(biāo)識從而區(qū)分商品的品質(zhì)、來源和出處, 它既可作為消費(fèi)者識別商品來源的標(biāo)識，也是承載經(jīng)營者商業(yè)信譽(yù)的一種載體。同商標(biāo)的顯著性要求一樣，我國反不正當(dāng)競爭法下的商品包裝、裝潢,需具備內(nèi)在固有的顯著性或通過使用獲得顯著性。消費(fèi)者購買商品時往往通過商標(biāo)以及包裝、裝潢來認(rèn)知選擇，因此在司法實(shí)踐中, 商品的包裝、裝潢與商標(biāo)一樣，成為首當(dāng)其沖的仿冒對象。

（二）包裝、裝潢與其他知識產(chǎn)權(quán)客體的競合

總體上講，對于包裝、裝潢的保護(hù)，商標(biāo)法、著作權(quán)法、專利法、反不正當(dāng)競爭法之間存在權(quán)利競合的關(guān)系。包裝、裝潢不可避免地與商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)和著作權(quán)發(fā)生交叉，卻又并不完全重合，因此對其進(jìn)行專門保護(hù)成為必要。著名學(xué)者鄭思成有一個形象的比喻，傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)法的三大主要領(lǐng)域——著作權(quán)法、專利法、商標(biāo)法好比是海面上的三座冰山, 那么反不正當(dāng)競爭法就是托著這些冰山的海水。

包裝、裝潢與商標(biāo)。商品的包裝、裝潢與商標(biāo)雖在構(gòu)成要素、功能用途、識別方式等方面具有相似性，但畢竟不是同一個語境下的概念。商品上使用的商標(biāo)標(biāo)識本身構(gòu)成包裝、裝潢的組成部分，商品的包裝、裝潢的整體或局部,在符合商標(biāo)法規(guī)定的情況下,只有可視性的要素可以作為商標(biāo)注冊。當(dāng)商標(biāo)本身也作為包裝、裝潢的組成部分時，對商品包裝、裝潢的假冒，自然也同時構(gòu)成了對商標(biāo)權(quán)的侵犯。《商標(biāo)法實(shí)施條例》第50條規(guī)定，在同一種或者類似商品上，將與他人注冊商標(biāo)相同或者近似的標(biāo)志作為商品名稱或者裝潢使用，誤導(dǎo)公眾的，屬于侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的行為。這項規(guī)定實(shí)際上揭示了商標(biāo)與包裝、裝潢的關(guān)系。

包裝、裝潢與著作權(quán)。商品的包裝、裝潢無論是三維的立體造型,還是平面的文字、圖形、色彩或者其組合，都具有著作權(quán)法意義上的作品性,都可以受到著作權(quán)法的保護(hù)。⑦李永明：《知識產(chǎn)權(quán)法》，浙江大學(xué)出版社2000年版，第71頁。需要注意的是，包裝、裝潢的著作權(quán)屬于創(chuàng)作者，包裝裝潢權(quán)則屬于該商品的經(jīng)營者，經(jīng)營者只有在取得著作權(quán)后，才能做到權(quán)利主體的統(tǒng)一。

包裝、裝潢與專利權(quán)。與著作權(quán)一樣，商品包裝、裝潢中的形狀和圖案、色彩等都符合專利法規(guī)定的實(shí)用新型和外觀設(shè)計的可專利要件。專利法保護(hù)商品包裝、裝潢的優(yōu)勢在于，專利權(quán)是一種法定的獨(dú)占權(quán)，也不要求商品知名與否。其不足之處在于，實(shí)用新型和外觀設(shè)計專利權(quán)屬于智力成果知識產(chǎn)權(quán)，故在保護(hù)范圍和侵權(quán)認(rèn)定上與包裝、裝潢等標(biāo)識類知識產(chǎn)權(quán)有較大差異。另外，專利的保護(hù)期限較短，而商品的包裝、裝潢作為商譽(yù)的載體，其價值會日益增長，兩者背道而馳。

（三）包裝、裝潢的反不當(dāng)競爭法保護(hù)

商品的包裝、裝潢在我國主要由反不正當(dāng)競爭法保護(hù)，將仿冒知名商品包裝、裝潢的行為確立為不正當(dāng)競爭行為，保障經(jīng)營者受到侵害時可以提起不正當(dāng)競爭之訴。對仿冒包裝、裝潢的行為，若侵犯商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)或著作權(quán)，權(quán)利人可以提起侵權(quán)之訴，也可選擇提起不正當(dāng)競爭之訴；若權(quán)利人沒有其他知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利依據(jù)，則只能提起不正當(dāng)競爭之訴。

二、商品包裝、裝潢的要素界定

反不正當(dāng)競爭法認(rèn)定仿冒包裝、裝潢不正當(dāng)競爭行為的法定要件較為復(fù)雜，司法認(rèn)定更具難度，如“知名商品”、“特有包裝、裝潢”、“相同或近似”、“造成混淆”等。包裝、裝潢要素邊界的模糊不清，更加劇了包裝、裝潢侵權(quán)判定的不確定性。本文認(rèn)為，法律上界定包裝、裝潢的要素范圍，必須以包裝、裝潢的標(biāo)識屬性為基礎(chǔ)。包裝、裝潢作為標(biāo)識性的知識產(chǎn)權(quán)，而“標(biāo)識性”要求顯著地區(qū)別商品來源和出處，盡量消除消費(fèi)者產(chǎn)生混淆的可能性，所以在商品的包裝、裝潢中，一切具備標(biāo)識識別功能的要素，不論其通過視覺、聽覺、嗅覺等識別，都應(yīng)成為包裝、裝潢的要素。不難看出，包裝、裝潢具有豐富的要素內(nèi)涵。

（一）包裝、裝潢的一般要素

根據(jù)國家工商行政管理總局對包裝、裝潢的界定，包裝、裝潢的一般性要素應(yīng)當(dāng)包括可由視覺感官感知的文字、圖案、字母、數(shù)字、色彩及其排列組合。我國商標(biāo)法已確立三維立體商標(biāo)的注冊，同屬商業(yè)標(biāo)識的包裝、裝潢，其一般要素應(yīng)當(dāng)包括平面的和三維立體造型。

（二）包裝、裝潢的其他要素

我國現(xiàn)行商標(biāo)法一般只對可視性標(biāo)識進(jìn)行注冊，即我國現(xiàn)行的商標(biāo)構(gòu)成要素僅為文字、圖案、字母、數(shù)字、色彩、立體造型及其組合等可視性要素。包裝、裝潢的要素是否也只限于視覺感官感知的要素？此觀點(diǎn)將被取代。

對于非傳統(tǒng)標(biāo)識的保護(hù)，已經(jīng)逐漸成為商標(biāo)國際保護(hù)的重要課題，國際條約和某些國家對此已經(jīng)作出規(guī)范。如美國于1990年，英國于1994年，澳大利亞于1995年分別將氣味商標(biāo)納入商標(biāo)法保護(hù)范圍。德國和我國臺灣地區(qū)則將聲音標(biāo)識納入商標(biāo)法保護(hù)范圍。⑧參見余翔、張慶：《非傳統(tǒng)商標(biāo)保護(hù)的比較研究》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2011年第2期。2009年國家工商行政管理總局公布的《商標(biāo)法（修訂稿）》（送審稿）擬規(guī)定，商標(biāo)局可以根據(jù)實(shí)際情況，適時受理非傳統(tǒng)商標(biāo)注冊申請。⑨2009年《商標(biāo)法（修訂稿）》（送審稿），經(jīng)國家工商行政管理總局局務(wù)會議通過，于2009年11月18日提交國務(wù)院法制辦。由此可以看出，我國商標(biāo)法保護(hù)的客體將擴(kuò)大至聲音商標(biāo)、氣味商標(biāo)以及動態(tài)商標(biāo)等非傳統(tǒng)標(biāo)識。

商標(biāo)作為一種最典型的商業(yè)標(biāo)識，聲音、氣味等非傳統(tǒng)型標(biāo)識都可以成為其構(gòu)成要素，那么理論上同樣作為商業(yè)標(biāo)識的包裝、裝潢，其構(gòu)成要素也應(yīng)擴(kuò)大至聲音、氣味等非傳統(tǒng)型標(biāo)識。其實(shí)這并非是理論上的突破，在市場主體的經(jīng)營實(shí)踐中，上述這種非傳統(tǒng)型標(biāo)識早已為消費(fèi)者所熟知，例如：諾基亞手機(jī)的預(yù)設(shè)鈴聲“諾基亞之歌”，通過品牌宣傳成為廣為人知的標(biāo)記；微軟操作系統(tǒng)的開機(jī)音樂，已經(jīng)演化成一種區(qū)別商品來源的標(biāo)識，公眾一聽到這種音樂就知道是微軟的軟件商品；甚至氣味也可以，強(qiáng)化某種味道，消費(fèi)者一聞到這種味道，就可辨別是哪種商品，如此，氣味也可以上升為標(biāo)識，香奈爾的香水便是如此?？梢?，包裝、裝潢的要素不應(yīng)局限于視覺感官感知的層面，同樣適用其他感官感知的標(biāo)識要素。作者認(rèn)為，所有能表明商品出處和來源的標(biāo)識要素，不論通過何種感官被感知，都可以成為包裝、裝潢的構(gòu)成要素。

（三）網(wǎng)絡(luò)和多媒體環(huán)境下的包裝、裝潢要素

如今，炎黃“鉛字文化”已然不再是唯一的傳播方式，在瞬息萬變的網(wǎng)絡(luò)、多媒體環(huán)境下，其在很大程度上已被圖解、音像、視像等多元化傳播媒介所代替。隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展和網(wǎng)絡(luò)的普及，傳播媒介改變了人們的欣賞閱讀行為方式，對包裝、裝潢外延的擴(kuò)大產(chǎn)生了影響，客觀上使得包裝、裝潢要素在不同形式上發(fā)生了內(nèi)在變化，迫使商品的包裝、裝潢隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)的普及，而越來越向非形象方面發(fā)展。生活中人們對這些商品和服務(wù)，已經(jīng)更多的是通過網(wǎng)絡(luò)和聲音等方式來感知。以廣告為例，除了傳統(tǒng)的文字、圖片等平面廣告之外，聲音、視頻的廣告越來越在廣告中占大額比例。公交車上的聲音廣告，移動設(shè)備（如手機(jī)、平板電腦、PSP）插播的移動視頻廣告，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的聲音廣告，這些非形象的要素在整個包裝、裝潢當(dāng)中的地位越來越突出。

三、廣告語作為商品包裝、裝潢要素的分析

廣告語又稱廣告標(biāo)語，是為了加強(qiáng)訴求對象對企業(yè)、商品或服務(wù)的印象在廣告中長期反復(fù)使用的簡短口號性語句。好的廣告語自身具有簡潔性、易記性和獨(dú)創(chuàng)性，能給消費(fèi)者留下深刻的印象。一句優(yōu)秀的廣告語可以使消費(fèi)者脫離對商品的依賴，獨(dú)立地融入到消費(fèi)者的日常生活中，在潛意識里樹立消費(fèi)觀念。好的廣告語具有銷售力，在市場競爭中能夠有效地區(qū)隔其他競爭商品，在同類商品中脫穎而出。廣告語還能增強(qiáng)企業(yè)和品牌的商業(yè)價值。可以通過廣告語塑造品牌，增強(qiáng)品牌在消費(fèi)者心理的認(rèn)同感，如耐克公司的廣告語“just do it”，給消費(fèi)者帶來美國的價值觀，堅定信念和生活態(tài)度。

（一）廣告語及其使用方式

根據(jù)商品包裝、裝潢要素感知方式的不同進(jìn)行劃分，廣告可以分為三類。第一類是視覺感知廣告，包括文字廣告、圖像廣告、三維立體廣告，其共同的特點(diǎn)是由可視性要素構(gòu)成，只能通過視覺感官呈現(xiàn)。第二類是聲音廣告，其特點(diǎn)是不具有可視性，只能以聽覺的方式感知，通過不斷強(qiáng)化該信息，使得消費(fèi)者產(chǎn)生固有聯(lián)想，起到區(qū)分識別商品的作用。第三類是綜合類廣告，集視覺、聽覺為一體，相對應(yīng)于形象商標(biāo)和非形象商標(biāo)。

廣告語是廣告中的核心內(nèi)容。根據(jù)是否依附在實(shí)物商品上來劃分，廣告語可以分為在商品包裝上體現(xiàn)的和在商品廣告宣傳中體現(xiàn)的。廣告語本身由文字構(gòu)成，可以直接以視覺感知的方式呈現(xiàn)在文字廣告、圖像廣告中，也可以直接標(biāo)注在商品的包裝、裝潢上。但廣告語更多的是以聲音的方式呈現(xiàn)在公眾面前，如電視、電臺廣告，公共交通工具上的流動廣告和公共場所的固定廣告等等，廣告語的傳播載體越來越廣泛。

（二）廣告語與商品及商品包裝、裝潢的關(guān)系

廣告語是對商品的介紹或?qū)ζ髽I(yè)精神的表達(dá)抑或是鼓勵性宣言，好的廣告語可以幫助提升商品銷量和企業(yè)品牌形象。因此，廣告語與商品的聯(lián)系十分重要，若聯(lián)系性不強(qiáng)，再好的廣告語也只好在廣告語本身，對商品影響不大，消費(fèi)者不能通過廣告語識別商品來源和企業(yè)形象。廣告語本身不是一個商品，它起著在消費(fèi)者與商品之間建立橋梁的作用。

廣告語可直接使用在商品的包裝、裝潢上，這種使用方式，即美化了包裝、裝潢，又起到廣告宣傳作用，是最直接和精準(zhǔn)的廣告?zhèn)鞑シ绞?。廣告語也可以不直接使用于商品包裝、裝潢上，更多出現(xiàn)在與實(shí)體商品分離的，并以聲音形式為公眾感知的廣告中。

由此可知，廣告語具有較強(qiáng)的識別商品的特性，能滿足商品包裝、裝潢的顯著性特征要求，不論其作為文字的要素，還是作為聲音的要素，都可以作為包裝、裝潢的要素。王老吉與加多寶案中，加多寶公司使用的廣告語“怕上火，喝王老吉”，短短的一句話，將商品要表達(dá)的“王老吉是預(yù)防上火的飲料”道出，符合王老吉的品牌定位，隨著不斷進(jìn)行的廣告宣傳，廣告語深入人心，成為顯著的商業(yè)標(biāo)記，足以使消費(fèi)者選擇正宗的涼茶飲料，具有區(qū)別同類商品的功能。所以，使用相同或相近的廣告語，有給消費(fèi)者造成混淆可能性的行為將涉嫌不正當(dāng)競爭。

（三）廣告語法律保護(hù)方式的選擇

廣告語由文字構(gòu)成，只要具備獨(dú)創(chuàng)性和可復(fù)制性，其可以是著作權(quán)法意義上的作品，而不應(yīng)該僅從內(nèi)容和功能上判斷其不是作品。⑩金渝林：《論版權(quán)理論中的作品概念》，載劉春田主編：《中國知識產(chǎn)權(quán)評論（第一卷）》，商務(wù)印書館2002年版。我國的著作權(quán)司法實(shí)踐中，雖有廣告語作為作品保護(hù)的成功案例，但著作權(quán)法并不是保護(hù)廣告語的最佳方式。一方面，很多廣告語不構(gòu)成著作權(quán)意義上的作品；另一方面，對廣告主而言，廣告語更多體現(xiàn)的是商業(yè)標(biāo)識的特性和功能，而并非其智力創(chuàng)作屬性，作品的獨(dú)創(chuàng)性與商業(yè)標(biāo)識的顯著性、可混淆性判定標(biāo)準(zhǔn)完全不同。

廣告語多出現(xiàn)在商業(yè)領(lǐng)域，在競爭法意義下，更多的偏向于與商品及商品包裝、裝潢緊密結(jié)合，體現(xiàn)得更多的是其識別性，而非獨(dú)創(chuàng)性。由于廣告語具有直接標(biāo)示商品的來源和出處的標(biāo)示功能，因此，無論廣告語直接呈現(xiàn)在商品的包裝上，還是以聲音的形式呈現(xiàn)，都符合商品包裝、裝潢要素的構(gòu)成條件。仿冒廣告語從而導(dǎo)致混淆商品的行為，應(yīng)認(rèn)定為不正當(dāng)競爭行為。

（四）廣告語作為商品包裝、裝潢要素保護(hù)的要件

廣告語構(gòu)成反不正當(dāng)競爭法意義上的商品包裝、裝潢的要素，需要符合某些要件。

首先，商品要具備知名度。根據(jù)反不正當(dāng)競爭法的規(guī)定，只有知名商品的包裝、裝潢才受保護(hù)，商品知名是其廣告語受保護(hù)的首要條件，也是該商品會被仿冒的原因。廣告語經(jīng)過大量宣傳和傳播，已經(jīng)給消費(fèi)者留下了深刻印象，在廣大消費(fèi)者當(dāng)中享有良好的口碑，并且消費(fèi)者認(rèn)同廣告語所宣傳的商品。

其次，廣告語具有特有性。根據(jù)反不正當(dāng)競爭法的規(guī)定，只有特有的包裝、裝潢才受保護(hù)。因此，廣告語作為商品包裝、裝潢的要素保護(hù)，要充分體現(xiàn)其特有性和顯著性。例如，膾炙人口的“怕上火，喝王老吉”的廣告語，人們一聽就會聯(lián)想到加多寶生產(chǎn)的王老吉涼茶，能夠顯著地區(qū)別商品來源。相反，一般的簡單句子和常見的標(biāo)語口號等缺乏獨(dú)特性的廣告語，不能被人們識記，不應(yīng)受到保護(hù)。

第三，廣告語具有可聯(lián)想性。廣告語不同于直接使用在商品包裝、裝潢上的可視性要素，它更多體現(xiàn)在與實(shí)體商品分離的并以聲音形式為公眾感知的無形信息中，因此，廣告語與對應(yīng)商品之間必須有無形的緊密聯(lián)系, 使公眾在感知該廣告語時直接聯(lián)想到對應(yīng)的商品。

第四，廣告語具有公眾知曉性。既然廣告語可以不直接呈現(xiàn)在商品的包裝、裝潢上，因此，對其保護(hù)的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)高于直接使用于商品包裝、裝潢上的可視性要素。對公眾而言，廣告語在具有商品的可聯(lián)想性基礎(chǔ)上，其本身應(yīng)具有一定的公眾知名度。

四、對我國商品包裝、裝潢保護(hù)的建議

作為商品標(biāo)識的包裝、裝潢，不僅是特定經(jīng)營者及其經(jīng)營商品有別于其他經(jīng)營者及其經(jīng)營商品的區(qū)別性標(biāo)記，通常還代表了特定經(jīng)營者的商業(yè)信譽(yù)及其經(jīng)營的商品的聲譽(yù)。商業(yè)標(biāo)記的這一特性，使得其在市場競爭中更容易受到仿冒，反不正當(dāng)競爭法對其保護(hù)才有意義。

（一）我國有關(guān)商品包裝、裝潢保護(hù)的立法現(xiàn)狀

商業(yè)外觀作為一個舶來詞，國內(nèi)立法中并未明確規(guī)定，但根據(jù)我國有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的法律體系和商業(yè)外觀的定義可知，事實(shí)上，我國在著作權(quán)法、專利法和商標(biāo)法中都不同程度地給予了商業(yè)外觀法律保護(hù)?！斗床徽?dāng)競爭法》第5條第2項是保護(hù)包裝裝潢權(quán)的主要法律基礎(chǔ)，其禁止“擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與其知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成與其他人的知名商品相混淆，使購買者誤認(rèn)為是該知名商品”的行為。但是，反不正當(dāng)競爭法保護(hù)商業(yè)外觀的條件苛刻，對象上僅限于特有的商品的名稱、包裝和裝潢，不同于國外商業(yè)外觀廣泛的要素，同時相對于其他國家保護(hù)的要求較高，范圍僅針對知名商品。

立法上保護(hù)客體的狹窄性，導(dǎo)致了現(xiàn)實(shí)中司法保護(hù)的不足，因此最高人民法院出臺司法解釋：具有區(qū)別商品來源的顯著特征的商品的名稱、包裝、裝潢，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為《反不正當(dāng)競爭法》第5條第2項規(guī)定的“特有的名稱、包裝、裝潢”；由經(jīng)營者營業(yè)場所的裝飾、營業(yè)用具的式樣、營業(yè)人員的服飾等構(gòu)成的具有獨(dú)特風(fēng)格的整體營業(yè)形象，可以認(rèn)定為《反不正當(dāng)競爭法》第5條第2項規(guī)定的“裝潢”。?最高人民法院：《關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》，法釋（2007）2號。該司法解釋是根據(jù)實(shí)踐需要對包裝、裝潢的定義進(jìn)行了擴(kuò)大解釋。

（二）商品包裝、裝潢保護(hù)存在的問題

反不正當(dāng)競爭法對包裝、裝潢保護(hù)起著兜底作用，但兜底的條款規(guī)定仍過于原則，給司法實(shí)踐造成不便。

首先，有無擴(kuò)大商業(yè)外觀法律保護(hù)范圍之必要。隨著商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，越來越多的商業(yè)外觀不正當(dāng)競爭出現(xiàn)，無法窮盡在現(xiàn)有包裝、裝潢的保護(hù)范疇內(nèi)，最高人民法院的相關(guān)司法解釋，也有對包裝、裝潢擴(kuò)大解釋的趨勢，有學(xué)者提出創(chuàng)設(shè)新的商業(yè)外觀內(nèi)容、健全相關(guān)制度的立法建議。

本文認(rèn)為，創(chuàng)設(shè)新的權(quán)利或豐富其內(nèi)涵是整體發(fā)展的趨勢，但目前仍應(yīng)謹(jǐn)慎。有關(guān)商業(yè)外觀的法律規(guī)定是否完善，其標(biāo)準(zhǔn)并非商業(yè)外觀是否包含其全部內(nèi)涵，而是是否滿足當(dāng)前保護(hù)商業(yè)外觀的客觀需求。美國商業(yè)外觀十分發(fā)達(dá)，與其商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展程度有關(guān)，我國的商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展越來越快，商業(yè)外觀侵權(quán)形式也日趨多樣化，但本文對于包裝、裝潢要素范圍的闡述，不僅限于能區(qū)別商品來源的可視性要素，一切能夠表明商品來源和出處的要素都應(yīng)納入到包裝、裝潢調(diào)整的范疇中，得到反不正當(dāng)競爭法的保護(hù)，以滿足目前對于商業(yè)外觀保護(hù)的需要。

其次，知名商品的“知名要求”存與廢?，F(xiàn)行法律規(guī)定的對于包裝、裝潢的保護(hù)，僅限于“知名商品特有的包裝、裝潢”，因此非知名商品的商業(yè)外觀將得不到法律保護(hù)，有學(xué)者認(rèn)為，我國反不正當(dāng)競爭法保護(hù)的范圍過于狹窄，不利于中小型企業(yè)的發(fā)展，應(yīng)去掉“知名”，擴(kuò)大保護(hù)范圍。?賀亞瓊：《知識產(chǎn)權(quán)的“ 新寵”——論商業(yè)外觀的法律保護(hù)》，載《前沿》2007年第 11期。

本文認(rèn)為，這是一個立法導(dǎo)向的問題，實(shí)際操作中會更加靈活，國家工商行政管理總局規(guī)定，“商品的名稱、包裝、裝潢被他人擅自作相同或者近似使用，足以造成購買者誤認(rèn)的，該商品即可認(rèn)定為知名商品”，該條使得“知名要求”形同虛設(shè)。包裝、裝潢具有兩層含義，第一層為內(nèi)在固有顯著性，第二層使用后獲得顯著性，第二層為使用后具有區(qū)別商品來源意義的顯著性，很大程度上該商品已為相關(guān)消費(fèi)者知悉，具有了一定的知名度，反推包裝、裝潢的商品符合“知名”的條件。?錢光文、孫巾淋：《我國商業(yè)外觀的法律保護(hù)問題探析——以〈反不正當(dāng)競爭法〉的適用為中心》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2009年第1期。第一層次的固有顯著性，即普通商品的商業(yè)外觀是否保護(hù)？商品的經(jīng)營者投入大量物力財力進(jìn)行廣告?zhèn)餍蛟焐唐分?，建立自己具有顯著性的商業(yè)外觀，理應(yīng)獲得廣泛的法律保護(hù)；對沒有進(jìn)行投入、不具備顯著性的商業(yè)外觀，反不正當(dāng)競爭法不予調(diào)整，由市場自由競爭，優(yōu)勝劣汰，適者生存，或者由其他法律規(guī)范調(diào)整。在自由競爭的商品經(jīng)濟(jì)環(huán)境下，對商業(yè)外觀投入大小不同的經(jīng)營者的保護(hù)不能是等同的。

（三）有關(guān)商品包裝、裝潢法律保護(hù)的立法建議

第一，包裝、裝潢法律界定的調(diào)整。根據(jù)《商標(biāo)法》新的修改，非傳統(tǒng)型商標(biāo)可以成為商標(biāo)申請注冊，商標(biāo)保護(hù)范圍的擴(kuò)大意味著保護(hù)客體要素的增加，可申請注冊的商標(biāo)的要素同樣具有顯著的特征、便于識別的特質(zhì)，都可以被包裝、裝潢要素所吸收，同屬為一種標(biāo)識性權(quán)利，同樣有著識別商品的價值追求，故有關(guān)包裝、裝潢的規(guī)定也應(yīng)作相應(yīng)的調(diào)整，可以通過新的司法解釋，明確新的法律概念保護(hù)的界限或新增要素范圍。

第二，“商業(yè)外觀“的創(chuàng)設(shè)。比較國內(nèi)反不正當(dāng)競爭立法與國外發(fā)達(dá)國家的相關(guān)規(guī)定可知，我國的商業(yè)外觀立法的確不夠完善，如反不正當(dāng)競爭法有關(guān)規(guī)定過于原則，缺乏實(shí)踐操作性等。尤其是在2004年，美國Sanford文具公司申請啟動的337條款調(diào)查程序涉及了我國的四家企業(yè)，由于國內(nèi)缺乏明確法律作為后盾，我國企業(yè)在非貿(mào)易手段方面就會處于劣勢，這更加說明商業(yè)外觀法律制度應(yīng)引起重視。隨著經(jīng)濟(jì)全球化、貿(mào)易國際化，我國也會承認(rèn)“商業(yè)外觀”的概念并予以保護(hù)。在將來立法確立商業(yè)外觀時，只通過列舉的方式界定商業(yè)外觀的法律保護(hù)范圍是不夠的，可以借鑒《巴黎公約》的規(guī)定，采取概括式或者概括加列舉的方式確立保護(hù)范圍。

結(jié) 語

廣告語作為商品包裝、裝潢的要素，在反不正當(dāng)競爭法意義下保護(hù)具有重大的現(xiàn)實(shí)意義。包裝、裝潢作為商業(yè)外觀的重要部分，理論研究中多于對其保護(hù)模式的探討，而少于將包裝、裝潢作為一個商業(yè)標(biāo)識來解析在不正當(dāng)競爭法上的保護(hù)。強(qiáng)調(diào)包裝、裝潢是一種標(biāo)識性知識產(chǎn)權(quán)，將所有可以識別商品來源和出處的要素，無論用何種感官感知，都納入到包裝、裝潢的范疇中，豐富其內(nèi)涵，對司法實(shí)踐有著十分深遠(yuǎn)的意義。