文◎黃靜

“借款”增資取得公司變更登記的刑法分析

文◎黃靜*

一、基本案情

2011年1月，興達(dá)皮具有限公司經(jīng)登記成立，公司注冊(cè)資本為50萬元人民幣，股東為黃某與蔡某二人，其中黃某占公司股份的40％，蔡某占公司股份的60％。黃某為該公司法人代表。2011年9月，黃某、蔡某為興達(dá)皮具有限公司向銀行貸款等需要，經(jīng)股東會(huì)商議決定將公司原有注冊(cè)資本50萬元人民幣，再增加500萬元人民幣，但二人均沒有自有資金，于是由蔡某在2011 年9月12日向天成擔(dān)保有限公司的劉某以手續(xù)費(fèi)5萬元借款人民幣500萬元，并以股東蔡某、黃某的名義存進(jìn)該公司基本賬戶作為注冊(cè)資本進(jìn)行驗(yàn)資，潤(rùn)成會(huì)計(jì)師事務(wù)所于當(dāng)日出具了驗(yàn)資報(bào)告。隨后，蔡某、黃某即將上述款項(xiàng)抽出歸還了劉某。2011年9月13日，興達(dá)皮具有限公司經(jīng)工商部門變更登記后，注冊(cè)資本由原來的50萬元人民幣變更為550萬元。整個(gè)驗(yàn)資變更過程都由公司法人代表黃某一手操辦。該公司在設(shè)立后因一直處于虧損狀態(tài)，黃某、蔡某二人為經(jīng)營周轉(zhuǎn)長(zhǎng)期以高息向他人借款，導(dǎo)致公司資不抵債。在2012年4月該公司資金鏈斷裂后，黃某、蔡某逃匿。

二、分歧意見

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，黃某、蔡某的行為構(gòu)成虛報(bào)注冊(cè)資本罪。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，黃某作為公司股東兼法人代表，在增資過程中與股東蔡某一起用欺詐手段虛報(bào)注冊(cè)資本、騙取公司變更登記，其行為應(yīng)視為公司行為，應(yīng)當(dāng)將興達(dá)皮具有限公司作為虛報(bào)注冊(cè)資本的犯罪主體，黃某、蔡某作為公司的直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員追究其刑事責(zé)任。

第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，該公司、黃某、蔡某的行為符合虛報(bào)注冊(cè)資本的行為特征，但是根據(jù)《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》（以下簡(jiǎn)稱《標(biāo)準(zhǔn)（二）》），認(rèn)定虛報(bào)注冊(cè)資本數(shù)額巨大必須超過法定出資期限，本案雖然虛報(bào)金額500萬元，但時(shí)間未超過法定出資期限，現(xiàn)有證據(jù)又無法證實(shí)本案造成嚴(yán)重后果或者有其他嚴(yán)重情節(jié)，應(yīng)認(rèn)定為無罪。

第四種觀點(diǎn)認(rèn)為，該公司、黃某、蔡某的行為構(gòu)成虛假出資罪。

第五種觀點(diǎn)認(rèn)為，該公司股東黃某、蔡某在借款完成增資驗(yàn)資后即從公司賬戶內(nèi)抽逃500萬元用于還款的行為應(yīng)定性為抽逃出資罪。

三、評(píng)析意見

（一）虛報(bào)注冊(cè)資本罪和虛假出資、抽逃出資罪的區(qū)別

根據(jù)《公司法》的規(guī)定，虛報(bào)注冊(cè)資本，是指公司沒有資本而謊稱具有或者雖有資本，但實(shí)有資本卻少于所申報(bào)的資本，其行為方式是使用虛假的證明文件或者采取其他欺詐手段虛報(bào)注冊(cè)資本。也就是說虛報(bào)注冊(cè)資本在生活實(shí)踐中通常體現(xiàn)為兩種形式：一是注冊(cè)資本完全虛假，即所謂的“皮包公司”；二是注冊(cè)資本部分虛假、部分真實(shí)，即注水。虛假出資指公司發(fā)起人、股東在出資過程中未交付應(yīng)作為出資的貨幣或者未轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)權(quán)的行為。而抽逃出資指的是在公司成立后，公司發(fā)起人或者股東違反公司法、公司章程的規(guī)定將已交付給公司的出資（包括貨幣、實(shí)物或者財(cái)產(chǎn)權(quán)）又暗中撤出，將資金抽出脫離公司實(shí)際控制，卻仍然保有公司股東身份的行為。三種行為有很多相似之處，甚至在具體的手段方式上存在某種程度的重合與交叉。在刑法上，虛報(bào)注冊(cè)資本罪與虛假出資、抽逃出資罪（刑法上虛假出資與抽逃出資為選擇性罪名）是兩個(gè)不同的罪名，由于這類案件的特點(diǎn)，在司法實(shí)踐中極易混淆。筆者認(rèn)為，應(yīng)從以下幾方面來正確區(qū)分和認(rèn)定此罪與彼罪。

1．從主觀故意上來看，虛報(bào)注冊(cè)資本罪行為人的主觀目的是通過虛報(bào)獲取公司登記；而虛假出資行為人的目的是通過虛假出資來騙取公司股份；抽逃出資則通常是為了逃避債務(wù)或者是為了從事詐騙活動(dòng)。

2．從犯罪客體上來看，虛報(bào)注冊(cè)資本罪侵犯的客體主要是國家工商行政管理登記制度。后者侵犯的是國家對(duì)公司的管理制度及其他股東或者發(fā)起人的利益。也就是說虛報(bào)注冊(cè)資本欺騙的對(duì)象是公司登記主管部門，而后者欺騙的主要是其他股東、發(fā)起人。

3．從行為人的特點(diǎn)來看，因?yàn)闊o論是設(shè)立登記還是變更登記都需要經(jīng)過股東會(huì)決議并在章程中予以表明，如對(duì)注冊(cè)資本予以變動(dòng)基本可以確定所涉公司股東應(yīng)當(dāng)是都知情的，所以虛報(bào)注冊(cè)資本行為通常是公司行為，側(cè)重于發(fā)起人或者股東的行為整體；而虛假出資、抽逃出資則通常是某個(gè)股東、發(fā)起人或者某部分股東、發(fā)起人的個(gè)體行為，虛假出資、抽逃出資行為相對(duì)于其他股東或發(fā)起人，往往是隱秘不宣的。

4．從行為發(fā)生的時(shí)間來看，虛報(bào)注冊(cè)資本發(fā)生在公司登記過程中。根據(jù)公司登記管理?xiàng)l例，公司登記包括公司的設(shè)立登記、變更登記、注銷登記以及分公司的登記四種情形。同理，刑法上的虛報(bào)注冊(cè)資本罪既可發(fā)生在設(shè)立登記時(shí)，也可發(fā)生在變更登記時(shí)。而虛假出資、抽逃出資罪則更多的是在公司成立前與成立后發(fā)生。

所以，本案應(yīng)定性為虛報(bào)注冊(cè)資本。從主觀故意來看，蔡某、黃某的目的是為了獲取550萬元注冊(cè)資本的變更登記，雖是為了銀行貸款需要，但其直接目的仍在于騙取登記。從客體上來看，本案針對(duì)的欺騙對(duì)象是國家工商行政管理機(jī)關(guān)，侵犯的是國家對(duì)公司登記的管理制度。從行為的特點(diǎn)來看，該公司股東僅蔡某、黃某二人，虛假變更注冊(cè)資本的事情是二人事先商議，并經(jīng)股東會(huì)決議的，其行為屬于該公司股東的共同行為，不存在欺騙其他股東的情況。從行為的時(shí)間上看，蔡某、黃某于2011年9月12日自他人處借款并通過驗(yàn)資，當(dāng)日驗(yàn)資完畢后即將全部款項(xiàng)歸還，9月13日，該公司才獲得變更登記，蔡某、黃某抽出資金的行為發(fā)生在變更登記前。其行為應(yīng)屬虛報(bào)注冊(cè)資本，而非虛假出資、抽逃出資。

（二）“法定出資期限”的適用

2010年高檢院、公安部出臺(tái)的《標(biāo)準(zhǔn)（二）》，與原有的《關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》相比，虛報(bào)注冊(cè)資本犯罪的法定情形仍是數(shù)額巨大、后果嚴(yán)重或者有其他嚴(yán)重情節(jié)，但是在具體追訴條件上有了不同，特別是數(shù)額巨大增加了兩個(gè)條件，一是超過法定出資期限，二是虛報(bào)金額必需達(dá)到一定的比例。上述案件就涉及到一個(gè)法定出資期限的問題，在這里筆者擬提出自己的意見。

何為“法定出資期限”？舊公司法條件下公司注冊(cè)資本與公司的實(shí)繳資本是可以混同的。而現(xiàn)行公司法為了鼓勵(lì)投資降低設(shè)立公司的門檻限制摒棄了傳統(tǒng)的法定資本制對(duì)特定類型公司轉(zhuǎn)而采用分期繳納出資的制度。在分期繳納資本制的條件下實(shí)繳資本與注冊(cè)資本就不再是能夠混同的兩個(gè)概念了。根據(jù)現(xiàn)行公司法的規(guī)定公司營業(yè)執(zhí)照上要同時(shí)標(biāo)注注冊(cè)資本和實(shí)繳資本，實(shí)繳資本有變化要依法進(jìn)行變更登記。根據(jù)《公司注冊(cè)資本登記管理?xiàng)l例》制定公司成立兩年后公司股東或者發(fā)起人仍未交付或者未足額交付出資且公司未辦理變更登記的按照虛報(bào)注冊(cè)資本處罰。這就是我們說到的“法定出資期限”問題。

既然新追訴標(biāo)準(zhǔn)關(guān)于虛報(bào)注冊(cè)資本規(guī)定成立犯罪必須超過法定出資期限，而現(xiàn)行公司法規(guī)定分期繳納出資制度也就是從公司股東或者發(fā)起人首次出資到最終交足全部認(rèn)繳資本之間存在一個(gè)兩年或五年（針對(duì)投資公司）的延緩期，這是否就是說在公司繳納全部出資期限屆滿前是不存在虛報(bào)注冊(cè)資本犯罪問題的呢？持肯定觀點(diǎn)的人理由是法律允許在這一階段可以不交付出資，任何關(guān)于虛報(bào)注冊(cè)資本的指控都會(huì)因出資期限尚未屆滿而變得毫無意義。如本案，興達(dá)皮具有限公司（蔡某、黃某）虛報(bào)并獲取變更登記時(shí)間為2011年9 月13日，距其案發(fā)僅七個(gè)月，是否因其未超法定的出資期限（兩年）而不應(yīng)予以追究呢？筆者認(rèn)為這是對(duì)法律的狹隘理解。新公司法雖然允許在出資延緩期內(nèi)部分交付出資但并沒有禁止在延緩期內(nèi)部分交付或者全部交付其余出資，對(duì)于那些自愿在延緩期內(nèi)交付出資的股東他們有義務(wù)保證其出資的真實(shí)性。也就是說只有在分期出資情況下才會(huì)出現(xiàn)超過法定出資期限的情形。如果公司股東并未向工商登記管理機(jī)關(guān)申請(qǐng)分期出資，可視為放棄分期出資的權(quán)利，采取認(rèn)繳多少，一次性實(shí)繳多少的方式，所繳資本又是虛假的，也就是指一次性虛報(bào)注冊(cè)資本，這種行為仍應(yīng)追究刑責(zé)。而欺騙工商登記管理部門進(jìn)行虛假的一次性增加實(shí)收資本變更登記也同樣符合虛報(bào)注冊(cè)資本的行為特征，如果達(dá)到法定的追訴標(biāo)準(zhǔn)也要被依法追究刑事責(zé)任。

至于是單位犯罪還是個(gè)人犯罪，本案中黃某與蔡某一起用欺詐手段虛報(bào)注冊(cè)資本、騙取公司變更登記，其行為效力歸屬于公司，應(yīng)視為公司行為，應(yīng)當(dāng)將興達(dá)皮具有限公司作為虛報(bào)注冊(cè)資本的犯罪主體，黃某、蔡某作為公司的直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員追究其刑事責(zé)任。

*江西省大余縣人民檢察院［341500］