摘要：憲法保障民生的路徑主要有三：第一，支持人民平等地享受社會發(fā)展的成果。在此理念指導(dǎo)下，要重點做好以下民生工作：建立和完善城鄉(xiāng)統(tǒng)籌的居民最低生活保障制度；保障遷徙自由和居住權(quán)；保護窮人在城市的生存權(quán)和工作權(quán)。第二，支持國家有關(guān)城市化發(fā)展的措施，提升生活質(zhì)量。如憲法支持政府為了公共利益而對土地和財產(chǎn)進行征收征用、政府立法管制小廣告也為憲法所允許、憲法政策和權(quán)利支持國家機關(guān)采取措施保障人民享受寧靜的生活環(huán)境。第三，要求立法機關(guān)和行政機關(guān)根據(jù)憲法的民生宗旨要求配置和調(diào)整權(quán)力。具體說，應(yīng)當(dāng)將功能適當(dāng)原則作為我國國家機構(gòu)設(shè)置、權(quán)力配置和調(diào)整的重要原則；按照功能適當(dāng)原則進行大部制改革并檢驗改革實效；按照功能適當(dāng)原則堅持行政權(quán)的相對集中行使。

關(guān)鍵詞：憲法；民生；調(diào)整；路徑

中圖分類號：D921文獻標志碼：A文章編號：1001-862X（2012）01-0094-007お

中共十七大報告提出了以民生為重點的社會建設(shè)任務(wù)。憲法保障全體人民的民生，如孫中山先生所說“民生就是人民的生活，社會的生存，國民的生計，群眾的生命”便是。這段話所指的內(nèi)容就是人民、社會、國民與群眾都是指全體人民而言，因此民生主義是基于“養(yǎng)民”為目的的，要解決全體人民的生活問題，以謀全體人民之利益為目標。［1］我國憲法多個條文保障全體人民的民生。同時，憲法也保障公民個體的民生。憲法還要求國家機關(guān)順應(yīng)民生的憲法宗旨設(shè)置國家機關(guān)、科學(xué)合理地配置國家權(quán)力。根據(jù)憲法內(nèi)容和憲政實踐經(jīng)驗，憲法保障民生的主要路徑有以下三方面。我國可以借鑒他國或地區(qū)經(jīng)驗，積極運用憲法保障民生。

一、憲法支持人民平等享受社會建設(shè)的發(fā)展成果

我國憲法包含了民生保障的宗旨。第14條第3、4款規(guī)定：“國家合理安排積累和消費，兼顧國家、集體和個人的利益，在發(fā)展生產(chǎn)的基礎(chǔ)上，逐步改善人民的物質(zhì)生活和文化生活?！钡?3條規(guī)定，公民在法律面前一律平等。二者結(jié)合起來，要求國家機關(guān)采取合憲措施保障人民平等地享有社會建設(shè)的發(fā)展成果；國家各項事業(yè)發(fā)展的成果不能只為城市人享有。中國強調(diào)這一點更有意義。長期以來中國的城市發(fā)展是以犧牲農(nóng)村人享有平等的民生為代價的。未來應(yīng)當(dāng)采取有效措施，如切實推進憲法的解釋和適用，宣告違反憲法法律精神的立法和公權(quán)行為無效等方法，推動實現(xiàn)民生的公平正當(dāng)?shù)陌l(fā)展。要做好以下民生工作。

1.建立和完善城鄉(xiāng)統(tǒng)籌的居民最低生活保障制度

最低生活保障制度是我國民生的重要內(nèi)容。憲法第45條規(guī)定：“公民在年老、疾病或者喪失勞動能力的情況下，有從國家和社會獲得物質(zhì)幫助的權(quán)利。國家發(fā)展為公民享受這些權(quán)利所需要的社會保險、社會救濟和醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)?！眹鴦?wù)院制定了專門的《城市居民最低生活保障條例》，體現(xiàn)出對城市人民生的特別關(guān)照。這種城鄉(xiāng)不平衡的民生情況應(yīng)該改變。

現(xiàn)實中，即使在城市長期工作的農(nóng)村戶籍的非本地人不能享受城市的民生待遇。四川農(nóng)民吳永忠1994年到廣東打工。2002年，吳永忠被承包地鐵二號線工程的廣東安建設(shè)備工程有限公司（以下簡稱安建公司）聘用為電工。同年12月吳永忠在安裝防潮日光燈時，被中鐵二局施工人員打傷。之后單位支付了一點醫(yī)療費后解雇了他。2003年10月，廣東省勞動和社會保障廳認定吳永忠在工作中被打致傷屬工傷。廣州中院判決安建公司向吳永忠支付工資及醫(yī)療費等合計3萬多元。被解雇后，吳永忠先后向暫住地的街道辦和海珠區(qū)民政局、廣州市民政局申請最低生活保障金，都因沒有廣州市戶籍被拒絕。2005年5月吳以廣東省民政廳地域歧視，侵犯了他的平等權(quán)、人格尊嚴權(quán)、社會保障權(quán)和生存權(quán)為由，將其訴諸于越秀區(qū)法院，要求確認民政廳不給他支付最低生活保障金的行政行為違法，并支付期間最低生活保障金9570元。吳一審敗訴。［2］

在本案中，導(dǎo)致當(dāng)事人不能獲得補償?shù)氖菄鴦?wù)院行政法規(guī)《城市居民最低生活保障條例》。它保護的對象是城市戶口居民的最低生活保障。我國憲法第45條規(guī)定的社會保障權(quán)，僅因為該部行政法規(guī)設(shè)定的戶籍限制而無法實現(xiàn)。此法規(guī)需要修改。其不正當(dāng)性正如學(xué)者指出的：中國對于遷徙自由的最大憂慮是“福利移民”對社會秩序和地方生活水平的影響?！m然生活在同一個國家里，農(nóng)民和城鎮(zhèn)居民都是憲法意義上的“公民”，但在許多地方，城市和農(nóng)村實際上是截然兩個“世界”。［3］這種做法嚴重影響了農(nóng)村人平等享有民生的權(quán)利。

民生和社會權(quán)利不能簡單地依據(jù)戶籍來確定，在這方面，我國臺灣地區(qū)有案例可以借鑒。我國臺灣地區(qū)大法官釋字第542號解釋涉及張敏訴臺北水源特定區(qū)管理委員會。聲請人張敏1972年間設(shè)籍于臺北縣石碇鄉(xiāng)碧山村，并申請報臨時戶籍且領(lǐng)有門牌，但因子女讀書原因，直到1980年8月15日方將戶籍遷入前揭地址處。1987年間翡翠水庫完工蓄水，因碧山、永安、格頭三村，位于翡翠水庫區(qū)淹沒線上，其對外聯(lián)絡(luò)之產(chǎn)業(yè)道路部分路段被淹，對外交通僅賴水庫交通船接駁，很不方便。經(jīng)濟部水利署臺北水源特定區(qū)管理委員會制訂《翡翠水庫集水區(qū)石碇鄉(xiāng)碧山、永安、格頭三村遷村計劃實施方案》及《翡翠水庫集水區(qū)石碇鄉(xiāng)碧山、永安、格頭三村遷村作業(yè)實施計劃》，經(jīng)報奉行政院同意后，1996年3月6日公告實施，其公告事項二規(guī)定：“安遷救濟金：1980年1月1日以前設(shè)籍于前項計劃范圍內(nèi)之村民；自行安置遷移者給予救濟金，……”。1997年3月水源特定區(qū)管理委員會通知聲請人領(lǐng)取安遷救濟金。但在領(lǐng)款時，發(fā)現(xiàn)聲請人在1980年8月15日才遷入碧山村，不符上開條件，乃否準其領(lǐng)取救濟金。聲請人不服提起行政爭訟，遭駁回。1999年12月28日，以上述規(guī)定抵觸憲法為由，聲請“大法官”解釋。爭議：《翡翠水庫集水區(qū)石碇鄉(xiāng)碧山、永安、格頭三村遷村作業(yè)實施計劃》以“設(shè)籍”作為發(fā)給安遷救濟金的要件，是否抵觸“憲法”第10條保障人民居住及遷徙自由，與第15條保障人民生存權(quán)、工作權(quán)及財產(chǎn)權(quán)之規(guī)定。解釋意旨指出，行政機關(guān)訂定的行政命令，其屬于給付性行政措施具授與人民利益的效果者，應(yīng)受相關(guān)憲法原則，尤其是平等原則的拘束。系爭作業(yè)實施計劃中關(guān)于安遷救濟金發(fā)放，屬于授予人民利益的給付行政，并以補助集水區(qū)內(nèi)居民遷村所需費用為目的，既在排除村民之繼續(xù)居住，自應(yīng)以有居住事實為前提，其認定之依據(jù)，設(shè)籍僅系其一而已，上開計劃竟以設(shè)籍與否作為認定是否居住于該水源區(qū)之惟一標準，雖不能謂有違平等原則，但未顧及其他居住事實之證明方法，有欠周延。換言之，凡能以其他方式舉證證明其與上揭公告所示日期（1980年1月1日）以前有于集水區(qū)內(nèi)長期居住之事實者，縱未設(shè)籍，行政機關(guān)仍應(yīng)為安遷救濟金之發(fā)給。相關(guān)領(lǐng)取安遷救濟金規(guī)定應(yīng)依本解釋意旨盡速檢討改進。［4］據(jù)此，政府措施單純以戶籍作為是否予以相應(yīng)的社會保障救助，這一做法不完全符合“憲法”平等原則的要求。前述我國廣東省案件中，當(dāng)事人長期在廣東省工作，僅因為戶籍不是廣東省城市戶籍，在其因公喪失勞動能力的情況下，不能享受城市居民最低生活保障。此種立法有缺陷；行政機關(guān)如此執(zhí)行行政法規(guī)也不符合憲法平等保障民生的精神。我國應(yīng)該盡快建構(gòu)覆蓋城鄉(xiāng)的一體化社會保障制度，推行以實際居住地為享受社會保障權(quán)的標準；逐步打破在享受社會發(fā)展成果方面城鄉(xiāng)不平等待遇的現(xiàn)狀。

2.保障遷徙自由和居住權(quán)

憲法第33條平等原則和多個條文結(jié)合起來體現(xiàn)保障遷徙自由和居住權(quán)，［5］限制政府隨意排斥外地人特別是農(nóng)村人進入城市的權(quán)利。其他國家的做法可以借鑒。

1947年日本《都會地遷入抑制法》的立法目的是“為因應(yīng)人口過于集中都會地，所生窘迫之住宅、雇用、糧食問題及災(zāi)害“（第1條），對于遷徙東京、大阪等特大都市，加以一定的限制，然而，只有在戰(zhàn)后混亂期的社會情勢下，始得肯定其合憲性。后來苦于大都市圈激增人口流入的市町村，雖采取各種抑制人口的手段，但并未直接規(guī)制對該市町村的遷入，而多采取開發(fā)規(guī)制等間接的方法。日本學(xué)者指出，雖然日本憲法第22條第1款明示居住、遷徙自由亦得因“公共福祉”而受限制，但若據(jù)此即解為居住、遷徙自由當(dāng)然受到所謂政策目的之限制，是有問題的。［6］這說明，該法律禁止外地人特別是窮人進入大城市的規(guī)定沒有得到嚴格執(zhí)行。其原因是，該立法不太符合憲法保障遷徙自由這一民生權(quán)利的精神。

印度憲法對窮人居住權(quán)的保護力度相當(dāng)有力。在泰利思等訴孟買市政府案中［7］，印度孟買市有將近一半的人口居住在沒有得到法律許可的公路邊人行道上以及各種貧民窟中。1981年，馬哈拉施特拉邦和孟買市政府作出決定，準備將定居在人行道上和貧民窟中的人強行驅(qū)逐至各自的原住地或者孟買市的郊區(qū)。部分人行道和貧民窟定居者的住處被孟買市政府拆毀，這些人向最高法院起訴聲稱：馬哈拉施特拉邦和孟買市政府違反了《印度憲法》第19條確認的居住和遷徙自由權(quán)以及第21條確認的生命權(quán)；孟買市政府第1888號法令第314條有關(guān)強制驅(qū)逐可以不經(jīng)通知直接進行的規(guī)定是任意和不合理的；孟買政府將他們視為是侵犯他人土地之人是違憲的。他們要求最高法院解釋《印度憲法》第21條生命權(quán)的具體含義。

法院運用憲法保障窮人的民生權(quán)益。首先，法院解釋了憲法第21條的含義。生命權(quán)一項重要的內(nèi)容是生存權(quán)利。其次，法院從憲法第39條第1款和41條的規(guī)定進一步論證了生命權(quán)包括生存權(quán)的觀點。政府負有確保公民擁有足夠的生存手段和工作權(quán)。第三，法院認為申訴者侵犯公共財產(chǎn)的行為是生活所迫，對本案申訴者的任意驅(qū)逐必將導(dǎo)致對他們生存手段進而對生命的剝奪。第四，法院認為，政府的強制驅(qū)逐行為必須考慮到被驅(qū)逐者在實現(xiàn)生存權(quán)方面的特殊困難并且程序必須合理。盡管政府可以強制驅(qū)逐侵犯他人土地之人，但所使用的強制力絕不應(yīng)超越合理和必要的限度，在用強制力驅(qū)逐前，應(yīng)先向侵犯者提出請求并使其有合理的機會離開。最后，法院判決孟買市政府應(yīng)該給那些被驅(qū)逐的人提供距離上可以接受的安置土地，并且要求政府給予將要被驅(qū)逐者足夠的時間。幸運的是，法院創(chuàng)造性地對生命權(quán)條款作出解釋，使生存權(quán)納入到法律的保護范圍。

南非也適用憲法保障窮人的居住權(quán)等民生權(quán)。在南非共和國政府等訴格魯特布姆案中［8］，由390個成年人和510個小孩組成的群體因為不堪忍受原居住等惡劣的條件而集體搬遷到一個運動場。但政府應(yīng)私人土地所有者要求命令他們離開這塊土地，且在政府命令的最后期限期滿前一天就用推土機強行鏟平了這群人的臨時居所。他們請求開普地區(qū)最高法院給各級政府發(fā)布緊急命令，要求政府立即給他們提供臨時性的住處或者房子，直到他們獲得永久性的住處為止。開普地區(qū)高級法院根據(jù)《南非憲法》第28條第1款第3項有關(guān)兒童經(jīng)濟和社會權(quán)利的規(guī)定，判決政府應(yīng)該給予那些有孩子的家庭臨時住處或者住房。南非三級政府對判決表示不服，2000年5月向南非憲法法院提出上訴。同年憲法法院做出終審判決：政府的驅(qū)逐行為違反了《南非憲法》第26條第1款承認的獲得充分住宅權(quán)所體現(xiàn)的消極義務(wù)。［9］

可見，印度、南非等國家即使經(jīng)濟發(fā)展水平不高、財政力量不發(fā)達，也沒有因為窮人妨礙城市化發(fā)展而被驅(qū)逐出外。法院正是適用憲法保障人民享有平等的民生權(quán)利。

與國外相比，我國現(xiàn)行憲法沒有明示規(guī)定遷徙自由，但憲法包含默示性遷徙自由。但地方政府沒有采取有效的措施保障流動人口的遷徙自由和居住權(quán)。憲法還沒有被適用來審查政府行為。一些地方不僅沒有給外來人員提供必要的居住保障，而且不斷出臺相應(yīng)措施，對外地人特別是農(nóng)村人進行限制，盡管這些做法違憲，但都沒有受到有效的遏制。

3.保護窮人在城市的生存權(quán)和工作權(quán)

憲法保障窮人在城市的生存權(quán)和工作權(quán)等民生權(quán)利。從我國憲法第33條和第42條可以看出，公民有平等的工作權(quán)。它要求，不得簡單地以外來人員和農(nóng)村人員影響城市的市容市貌和安全等原因而剝奪其在城市謀生的權(quán)利。目前最為典型的是城市擺攤賣東西的問題。在此方面，國外有些做法值得借鑒。

印度最高法院的違憲審查在推動擺攤合法化的進程中發(fā)揮了重要的作用。在1985年一案中［7］，法院認為政府強制驅(qū)逐攤販的行為事實上剝奪了攤販的生計，侵害了攤販生存權(quán)，違反了印度憲法第21條的規(guī)定。這種剝奪必須受到法律正當(dāng)程序的限制，而政府的取締行為未滿足這一要求。［10］1989年一案對印度擺攤合法化進程具有里程碑式的意義。新德里攤販蘇丹辛格在Janpath擺攤時被政府執(zhí)法機關(guān)驅(qū)逐，他向法院提起公益訴訟挑戰(zhàn)政府的取締行為。最高法院認為攤販從事擺攤活動的行為受到印度憲法第19條規(guī)定“公民有從事任何專業(yè)、職業(yè)、商業(yè)、事業(yè)的自由”的保護。法官寫到：“如果根據(jù)環(huán)境進行適當(dāng)?shù)墓芾?，在人行道上擺攤的小商販可以為公眾增添很大的舒適與便利，他們令我們每天生活所需的商品便宜而唾手可得。一個并不太富有的普通人，無需專程跑到正規(guī)市場上就可在匆匆回家的路上可以順手買到這些商品。在街道上行使憲法第19條第1款第7項的職業(yè)自由權(quán)，不能夠以‘街道僅僅是被用來通行的而不能做它用這樣的理由加以剝奪”。［11］由于本案中法院將攤販擺攤的權(quán)利界定為職業(yè)自由權(quán)而不是生存權(quán)，因此法院認可市政府有權(quán)制定法律對這種權(quán)利進行限制。攤販并不是在每條街道上都可以獲得擺攤許可，政府應(yīng)該考慮街道的寬度、安全等因素定期發(fā)放許可。蘇丹案有三點重要意義：首先，法院強調(diào)了攤販對社會生活的積極意義。其次，法院認為即使需要對攤販進行規(guī)制，也不能僅以“道路只能被用來通行”這樣的理由去禁止攤販擺攤。最為重要的是最高法院認可了攤販擺攤屬于憲法保護的職業(yè)自由權(quán)，它可以受到限制，但不能被完全剝奪。2010年10月，最高法院裁決，禁止政府剝奪街頭小販誠實經(jīng)營的權(quán)利。判決書說：“街頭叫賣是人們謀生的一項基本權(quán)利，政府需要貫徹一項成文法來規(guī)范街頭小販，而非打壓?！迸袥Q說，“不能因為路邊攤販貧窮、無組織，就讓他們應(yīng)享有的這些基本權(quán)利處于混亂狀態(tài)，也不能用不斷變化的行政規(guī)劃來決定他們的基本權(quán)利?！迸袥Q要求，印度政府必須在規(guī)定時間內(nèi)實施相關(guān)法律，保護路邊攤販。判決中還援引印度另一名憲法法官的決定稱，街頭叫賣是印度憲法所保障的基本權(quán)利。“頒布法律保護整個街頭小販群體是聯(lián)合政府的憲法責(zé)任?！保?2］其他國家和地區(qū)對攤販也采取寬容態(tài)度。［13］

我國長期以來對攤販管理嚴厲。城管暴力執(zhí)法、吞罰沒財物等違法行為經(jīng)常發(fā)生。正因為嚴格禁止引起了很多問題。近年來一些地方進行了試點，部分地區(qū)對攤販實行寬容的政策。但就全國整體來說，大多數(shù)地方仍然對攤販等實行嚴格的管制措施，即使有些城市已經(jīng)“改禁為限”，其具體制度設(shè)計能否有效地實現(xiàn)保障攤販的生存權(quán)與城市秩序之間的平衡仍有待考察。憲法的任務(wù)就是要在二者之間實現(xiàn)平衡?！皵傌湽芾怼眴栴}不是簡單的技術(shù)問題，它涉及到一國是否承認人民有平等的民生權(quán)利。如果憲法承認，則需要進一步解決如何加以保障的問題。憲法平等保障民生的精神要求政府明確，社會秩序不應(yīng)該是法律所追求的唯一價值，國家機關(guān)應(yīng)該平衡多重價值：追求城市管理秩序、保障道路暢通和公共衛(wèi)生；保障弱勢者民生權(quán)利。憲法應(yīng)該對不同的價值進行平衡而不是只支持城市管理的秩序和美化。

綜上，一國憲法既要保障全體人民的民生，也要保障個人的民生。保障前者往往表現(xiàn)在注重維護社會秩序，可能對后者構(gòu)成影響。保障后者則要求政府對前者予以限制。如何在二者之間實現(xiàn)平衡，這是各國民生建設(shè)中面臨的永恒的主題。美國、印度等國家通過判例，逐步積累一些經(jīng)驗，可供借鑒。就我國來看，憲法還沒有適用，將來一項重要任務(wù)是，通過憲法的解釋和適用，促使作為全體人民的民生和作為個體的民生之間實現(xiàn)良性的平衡發(fā)展。お

二、憲法支持國家依據(jù)憲法精神限制公民權(quán)利

以提升人民生活質(zhì)量オ

多數(shù)人的民生權(quán)利和個人的民生權(quán)利之間往往存在沖突。在多數(shù)情況下，憲法支持政府采取相應(yīng)措施，為改善人民的民生實施相應(yīng)的治理措施。憲法對個人權(quán)利的限制體現(xiàn)在我國憲法第51條規(guī)定，公民在行使自由和權(quán)利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利。對于這一條的解釋和適用要兼顧兩方面的平衡。

1.憲法支持政府為了公共利益而對土地和財產(chǎn)進行征收征用

各國和地區(qū)都面臨著城市化發(fā)展對土地征收征用引起沖突的現(xiàn)實問題。如何用憲法來規(guī)制和保障此項工作，是對執(zhí)政者智慧和能力的考驗。不少國家在憲法中確立了基于公共利益對土地征收征用的正當(dāng)性。我國憲法第10條規(guī)定，國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對土地實行征收或者征用并給予補償。第13條規(guī)定，國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對公民的私有財產(chǎn)實行征收或者征用并給予補償。國務(wù)院于2011年頒發(fā)的《國有土地上房屋征收與補償條例》就是落實這一憲法規(guī)定的行政法規(guī)。它對公共利益、征收和補償?shù)茸隽艘?guī)定。當(dāng)然，各國和地區(qū)開展此項工作都會遇到阻力。但是并不因為受到阻止而停止此項工作。即使在適用憲法嚴格規(guī)制征收行為的美國也不例外。

在凱洛訴新倫敦市案中［14］，原告凱洛為被征地的居民代表，被告是康涅狄格州新倫敦市市政當(dāng)局?？的腋裰葑罡叻ㄔ翰枚ㄒ蚪?jīng)濟開發(fā)而對土地的強制征用（本案的核心焦點）不違反州和聯(lián)邦憲法關(guān)于“公共使用”的條款。州高院認為只要經(jīng)濟開發(fā)項目能提供就業(yè)機會、增加稅收、增加市政收入、有利于凋敝小城經(jīng)濟復(fù)蘇，就符合“公共使用”的要求。它還認為，只要私有企業(yè)起著合法的政府全權(quán)代理人的作用，市政當(dāng)局把“征用權(quán)”委托給私有企業(yè)就不違背憲法。根據(jù)2005年6月23日美國聯(lián)邦最高法院對此案的最后判決：地方市政當(dāng)局有權(quán)強行征收私有土地用于商業(yè)開發(fā)，前提是這種開發(fā)屬于“公共使用”。高院裁定“該市對于被征地的規(guī)劃部署合乎‘公共使用，且在‘第五條修正案條款的含義之內(nèi)?！痹摪冈诿绹ㄔ禾幚淼耐恋卣魇瞻讣?，起著承上啟下的作用，它解決了現(xiàn)代社會土地征收中遇到的一個極為棘手但又不得不解決的問題：如何確定土地征收必須用于“公用”的目的？

第一，法院對憲法第五修正案作出與時俱進的解釋和適用。美國憲法第五修正案公用條款規(guī)定：“人民私有財產(chǎn)，如無正當(dāng)?shù)难a償，不得被征為公共使用。”該條原本是拘束聯(lián)邦的條文。但法院把第5修正案適用到州和地方立法機關(guān)，其拘束對象更廣。后來法院把“公用征收”擴大為“公益征收”，即判斷征收是否合憲的標準不再是簡單的“公共使用”，而是“公共利益”，其意涵在于：即使土地征收不是為了公共使用，但只要有利于公共利益的目的和效果，也不違憲。其中最重要的理念轉(zhuǎn)變是1954年的伯曼訴帕克案。［15］本案是伯曼訴帕克案的繼續(xù)和發(fā)展，這一判決有以下意義：首先，法院指出，“公共使用”并不意味著只能由所有人共同使用。事實上，本案中的征收中相當(dāng)一部分土地并不是為了公共使用，而是用于商業(yè)使用目的。其次，本案另一個重要貢獻是，承認私人利益和公共利益混合存在并不影響土地征收的合憲性。在當(dāng)今時代，在多數(shù)情況下，公共利益和私人利益很難完全截然分開。判斷征收是否合憲的標準在于，從大局、長遠和根本的方面加以判斷。這是因為，政府有發(fā)展經(jīng)濟、促進社會發(fā)展、提高人民生活水平和改善人民生活環(huán)境的責(zé)任。但是政府往往受制于財政窘境而無法完成這個任務(wù)，在此情況下，通過征收土地的方法吸引有錢商人進行開發(fā)，就成為不可避免的選擇。這種情況在我國叫做招商引資。如果政府機械地局限在憲法字面的、教條的“公共使用”或者只從眼前考慮商人開發(fā)賺錢的問題，而沒有看到它在長遠上會帶來這些地方的發(fā)展，就不可能改變那些貧困地方人民的生活和環(huán)境狀況。再次，基于公共利益的土地征收不必只限于國家機關(guān)親自實施。事實證明，由國家機關(guān)親自實施征收，成本較大。交由商業(yè)性的私人主體進行具體征收，會降低實施的成本，既減輕了國家機關(guān)的負擔(dān)，也可以實現(xiàn)小政府大社會的良性發(fā)展。綜上，法院這一判決回答了如何與時俱進地解釋和適用憲法第5修正案征收必須基于公共使用的規(guī)定。

第二，上述案件表明，法院解釋為現(xiàn)代政府更好地為人民造福提供了依據(jù)。它反映了“行政國家”時代，人民和憲法對政府和法院的新要求。美國憲法傳統(tǒng)上強調(diào)政府消極作為。雖然這種情況可以防范政府濫用權(quán)力危害人民，但是也嚴重限制政府積極運用國家權(quán)力為民造福。這種狀況會引起人民對政府的不滿。人們逐漸認識到，“20世紀的國家日益成為社會化的國家。國家的哲學(xué)基礎(chǔ)不再是消極性占主導(dǎo)地位，而呈現(xiàn)出基本上是積極干預(yù)的特征，國家對經(jīng)濟的干預(yù)、對財產(chǎn)的管理、對企業(yè)的監(jiān)控日益頻繁。由此看見，國家越來越需要賦予大量機構(gòu)以經(jīng)濟和社會功能，從而實現(xiàn)國家干預(yù)，最終完成本世紀的中心特征——社會變革。”［16］美國人也認識到，“談到設(shè)計出能夠明智地解決問題的政治制度時，憲政體制必須不止是限制權(quán)力的政體，它還必須能有效地利用這些權(quán)力，制定政策，提高公民的福利?！保?7］本案表明，現(xiàn)代司法機關(guān)在支持政府推進社會正義和實現(xiàn)人民福利方面承擔(dān)著越來越重要的責(zé)任。在印度尤其如此，“社會能動主義是當(dāng)今的現(xiàn)代司法機關(guān)所面臨的最復(fù)雜和最具有挑戰(zhàn)意義的困難任務(wù)，特別是在象印度這樣的發(fā)展中國家里?，F(xiàn)代的司法機關(guān)不能躲在法律公正的詞語后而無所作為，并且當(dāng)社會正義問題提到它面前時推脫說它無能為力。這種挑戰(zhàn)是一種重大的挑戰(zhàn)，不僅是因為法官為了創(chuàng)造和塑造一個公正的社會而有責(zé)任公正行事，而且因為現(xiàn)代的司法機關(guān)若不對社會正義問題作出重要的貢獻，它就不再能夠取得社會的和政治的合法性?！保?8］國外這些做法給我國政府和法院也提供了有益的啟發(fā)。

我國也不例外。全體人民生活的改善是憲法的宗旨，這就必然涉及到對土地和私有財產(chǎn)的征收。其正當(dāng)性在于，它是造福人民根本民生之需求。需要指出的是，筆者這樣主張，絲毫沒有為一些地方政府完全基于政績觀指導(dǎo)而隨意拆遷公民房屋的行為尋找借口。而且筆者認為，在中國當(dāng)前情況下，應(yīng)該嚴格解釋憲法的“公共利益”，確有必要對過快的和過度的征收行為進行控制。但是對于符合憲法宗旨的征收也應(yīng)予以支持。

2.政府立法管制小廣告也為憲法所允許

憲法第14條關(guān)于“逐步改善人民的物質(zhì)生活和文化生活”的規(guī)定，要求政府采取措施維護市容市貌。根據(jù)我國《立法法》第8、9條規(guī)定，對在城市隨意張貼小廣告的行為予以規(guī)制，不實行法律保留原則。我國一些地方出臺地方性法規(guī)或者規(guī)章，對隨意張貼小廣告的行為給予“呼死你”或停機等制裁。如《上海市市容環(huán)境衛(wèi)生管理條例》第24條中即規(guī)定：“對違反規(guī)定隨意張貼、刻畫、涂寫、懸掛或者其他形式發(fā)布宣傳品、標語中公布其通信工具號碼的違法行為人，由城管執(zhí)法部門通知其限期接受處理，逾期不接受處理的，書面通知電信部門暫停該通信工具號碼的使用，有關(guān)電信部門應(yīng)當(dāng)在接到通知后暫停其使用。違法行為人接受處理后，城管執(zhí)法部門應(yīng)當(dāng)及時通知電信部門恢復(fù)其通信工具號碼的使用。”《合肥市關(guān)于禁止亂張貼亂涂寫亂刻畫暫行規(guī)定》亦規(guī)定：“市、區(qū)市容管理部門對違法張貼、涂寫、刻畫行為中公布其通訊工具號碼的行為人，可暫時中止其通訊工具的使用，并通知其于指定的時間、地點接受處罰?！鄙鲜鎏幚泶胧┯锌赡芮址腹駪椃ㄉ系耐ㄐ抛杂?、言論自由、財產(chǎn)權(quán)和工作權(quán)，但至今并未為國家所制止。其正當(dāng)性的憲法基礎(chǔ)就在于，清潔美化的市容市貌是民生的需要。

3.憲法政策和權(quán)利支持國家機關(guān)采取措施保障人民享受寧靜的生活環(huán)境

憲法保障人民享有安寧的社會環(huán)境、維護健康寧靜的社會秩序。我國憲法第28條規(guī)定：“國家維護社會秩序，鎮(zhèn)壓叛國和其他危害國家安全的犯罪活動，制裁危害社會治安、破壞社會主義經(jīng)濟和其他犯罪的活動，懲辦和改造犯罪分子?！痹摋l所維護的“社會秩序”不限于針對犯罪活動，還包括國家采取措施，治理牛皮癬小廣告、城市垃圾、城市噪聲等，以維護人民享有安寧、清潔、文明的社會環(huán)境。這里舉一例就是每天遇到的噪聲問題。

幾年前，成都發(fā)生麻將擾民案件，當(dāng)事人向法院提起民事訴訟無助于問題的解決。［19］在該案中，當(dāng)事人很難勝訴，因為其無法獲得憲法和法律的保護。首先，由于法院不敢和不愿意適用憲法保護人權(quán)。本案中安寧環(huán)境的訴求雖然是由個人提出的，但它要保障全體人享有安寧的全體。其次，當(dāng)?shù)貒覚C關(guān)沒有采取有力的措施保護受害人安寧生活環(huán)境的權(quán)利。

實際上，即使有了相關(guān)法律規(guī)定，也不意味著此項權(quán)利能自然地實現(xiàn)，關(guān)鍵在于國家機關(guān)是否能依據(jù)憲法法律精神去進行管理。如我國《物權(quán)法》第83條規(guī)定：“業(yè)主大會和業(yè)主委員會，對任意棄置垃圾、排放污染物或者噪聲、違反規(guī)定飼養(yǎng)動物、違章搭建、侵占通道、拒付物業(yè)費等損害他人合法權(quán)益的行為，有權(quán)依照法律、法規(guī)以及管理規(guī)約，要求行為人停止侵害、消除危險、排除妨害、賠償損失。業(yè)主對侵害自己合法權(quán)益的行為，可以依法向人民法院提起訴訟?！边@個規(guī)定看似很好，但是實際上執(zhí)行很難?，F(xiàn)在很多小區(qū)居民把自己房子租給他人做生意，而承租人經(jīng)常做出違反規(guī)定的行為。如很多人大聲使用喇叭做廣告。此時、業(yè)主大會、業(yè)主委員會、行政機關(guān)都不見其采取措施予以阻止。而如果受擾居民到法院訴訟，很難勝訴，因為無法證明其達到了噪聲的程度。如何治理這種侵犯公民民生和社會權(quán)的行為？筆者認為，按照憲法保障民生社會權(quán)的宗旨，國家應(yīng)當(dāng)通過立法等手段給政府管理此類現(xiàn)象提供依據(jù)，而行政機關(guān)必須主動對此進行管制。一旦被管理者對這種管制提出挑戰(zhàn)，法院應(yīng)根據(jù)憲法精神支持政府治理。美國有這方面的治理經(jīng)驗借鑒。

在1949年一案中［20］，最高法院支持新澤西州春屯市的一項立法，禁止在該市大街小巷或通衢要道，以擴大器、廣播車等方式，制造聒耳噪音。大法官雷德在判決中，特別強調(diào)認為在街巷之中，利用播音擴大工具制造噪音，必然妨害通衢要道臨街的商業(yè)與社會活動，或里弄小巷軍民之寧靜。擴大器所造成噪音之入于人耳，就其為害而言，無論街上行人或家中居民，除由市政當(dāng)局予以保障外，實無能逃避其干擾。市街雖為借言論以交換思想觀念的正常場所，但這并不是說此種自由可以不受管制。據(jù)此，最高法院判決認為言論自由并不保障強迫他人聽取其所不愿聽的言論。所以春屯市管制廣播擴大噪音的法例，并未違憲。［21］實際上，公民安寧環(huán)境生活的權(quán)利對公民行使其他權(quán)利產(chǎn)生某種限制，這種情況在我國香港也獲得承認。學(xué)者指出：“《噪音管制條例》也是可與宗教自由扯上關(guān)系的。正因公眾也有在寧靜環(huán)境生活之權(quán)利，禪院及教堂的鐘聲也當(dāng)以不超逾法例認可音量為限?！保?2］據(jù)此，公民行使宗教信仰自由的活動不能對他人安寧環(huán)境權(quán)構(gòu)成過大的影響。

由美國案例可知，法院適用憲法保護當(dāng)事人安寧環(huán)境權(quán)，有兩個不可缺少的環(huán)節(jié)。第一，政府應(yīng)當(dāng)積極立法保護人們享受不受干擾的安寧權(quán)。憲法關(guān)于民生的宗旨對國家機關(guān)提出了積極行為的要求。雖然美國憲法權(quán)利主要是消極性的，但并不否認政府有某種積極保障民生的義務(wù)。［23］第二，一旦受立法管制者對國家管制行為提出挑戰(zhàn)，法院應(yīng)當(dāng)引用憲法予以支持公權(quán)規(guī)制措施。該案闡述了個人言論自由的有限性，其受到人們享受寧靜的限制，以此支持政府對噪聲的規(guī)制行為?？梢姡绹ㄔ宏U述了其判決的憲法精神和依據(jù)：減除噪音與保持寧靜為現(xiàn)代都市要政之一，憲法上的言論自由并不支持他人在大街或公共場所利用擴音設(shè)備，使人耳根不得靜境，以侵犯他人不聽的自由。

借鑒美國的經(jīng)驗，我國要積極采取立法和行政措施，保障人民享受安寧環(huán)境權(quán)。通過解釋和適用憲法第35條言論自由、適用默示性環(huán)境權(quán)，對我國前述麻將噪聲污染擾人等現(xiàn)象予以遏制，還市民安寧的環(huán)境權(quán)利。與美國比較，我國憲法第28條“國家維護社會秩序”政策也可以為國家機關(guān)采取措施保障民眾享有安寧的民生環(huán)境權(quán)提供依據(jù)。オ

三、憲法要求國家機關(guān)根據(jù)民生要求

配置和調(diào)整權(quán)力オ

憲法保障民生任務(wù)是由國家機關(guān)承擔(dān)的，這就要求國家機關(guān)的設(shè)置、權(quán)力配置要符合民生的要求。我國憲法第3條規(guī)定了民主集中制、第5條確立了法治原則、第27條確立了精簡、效率、責(zé)任制和為人民服務(wù)原則等，這些為國家機關(guān)組織和活動提供了依據(jù)和約束。第三章《國家機構(gòu)》對國家機關(guān)權(quán)力作了配置。如何按照憲法這些要求優(yōu)化權(quán)力配置，減少權(quán)力內(nèi)耗，實現(xiàn)權(quán)力高效服務(wù)于民的宗旨。這是我們要認真研究并必須解決的一項重大問題。

1.應(yīng)當(dāng)將功能適當(dāng)原則作為我國國家機構(gòu)設(shè)置、權(quán)力配置和調(diào)整的重要原則

功能適當(dāng)原則是權(quán)力配置的基本原則。就我國來說，功能適當(dāng)原則不僅是憲法中人大、一府兩院權(quán)力配置的基本原則，也是行政權(quán)力配置是否科學(xué)合理的基本原則。［24］其基本要求是：第一，在設(shè)置國家機關(guān)和配置國家權(quán)力時，不能想當(dāng)然地按照某種主觀臆測來配置權(quán)力，必須以是否符合憲法保障民生的根本宗旨為根本標準。第二，國家機關(guān)通過立法設(shè)置國家機關(guān)和配置權(quán)力，經(jīng)歷了一個裁量自由到羈束拘束的發(fā)展過程。早期立法機關(guān)對國家機關(guān)的設(shè)置及其配置幾乎完全不受限制?，F(xiàn)代社會極其復(fù)雜，立法機關(guān)不再擁有完全的裁量權(quán)，而是受到功能適當(dāng)原則的嚴格限制。第三，為了便于權(quán)力運行適應(yīng)民生要求，憲法應(yīng)該把權(quán)力配置給有能力行使的國家機關(guān)，如我國憲法第67條把解釋憲法的權(quán)力授予全國人大常委會，但這個機關(guān)至今幾乎沒有行使過此項權(quán)力。這是因為根據(jù)該機關(guān)的人員組成、會議制度等，客觀上不具備這種能力。憲法和法律配置國家權(quán)力，既強調(diào)國家機關(guān)之間權(quán)力的相對分工，更強調(diào)合作和協(xié)調(diào)。在民生法律規(guī)范方面，不能過分強調(diào)法律保留原則，即使強調(diào)民生法律由議會制定，也要承認議會制定框架性立法，操作性內(nèi)容交由行政機關(guān)制定。這是因為行政機關(guān)的專業(yè)性高于立法機關(guān)，行政立法更能適應(yīng)民生的要求。此即能動性公法的精神所在。［25］我國保障民生的很多法律沒有制定。在此情況下，立法者不能固守僵化的法律保留原則，而要積極授權(quán)行政機關(guān)制定行政法規(guī)調(diào)整民生關(guān)系，同時對授權(quán)立法加強監(jiān)督。

2.按照功能適當(dāng)原則進行大部制改革并檢驗改革實效

中共十七大報告提出大部制改革的任務(wù)，適應(yīng)了民生社會的要求。大部制改革有充分的憲法依據(jù)。如憲法序言規(guī)定的改革開放和完善制度的要求、憲法第27條規(guī)定的精簡效率原則和“為人民服務(wù)”原則。憲法第89條規(guī)定國務(wù)院的職權(quán)也是國務(wù)院開展大部制改革的憲法依據(jù)。大部制改革就是按照前述功能適當(dāng)原則對國家機關(guān)及其權(quán)力進行配置的具體措施。具體有三方面要求。第一，大量合并部門，將業(yè)務(wù)范圍趨同的事項相對集中，由一個部門統(tǒng)一管理。第二，要“形成權(quán)責(zé)一致、分工合理、決策科學(xué)、執(zhí)行順暢、監(jiān)督有力的行政管理體制”，還規(guī)定“建立健全決策權(quán)、執(zhí)行權(quán)、監(jiān)督權(quán)既相互制約又相互協(xié)調(diào)的權(quán)力結(jié)構(gòu)和運行機制。”這是大部制行政機關(guān)內(nèi)部分權(quán)和制約機制。第三，塑造公共服務(wù)型政府，注重整體利益，轉(zhuǎn)變職能，使政府運作更有效率，更符合市場經(jīng)濟的宏觀服務(wù)調(diào)控角色定位?？傊?，我國大部制應(yīng)當(dāng)按照功能適當(dāng)原則進行改革，不應(yīng)看作是立法機關(guān)或者行政機關(guān)完全的裁量權(quán)。在進行改革一段時間后，應(yīng)該根據(jù)功能適當(dāng)原則對此進行評估。

3.按照功能適當(dāng)原則堅持行政權(quán)的相對集中行使

從某一項權(quán)力來說，也要按照功能適當(dāng)原則進行相對集中，過多的機關(guān)行使某一種權(quán)力，會導(dǎo)致權(quán)力過于分散，導(dǎo)致行政機關(guān)相互之間因為協(xié)調(diào)困難而降低行政效率。人們意識到，鑒于行政組織的工具性特性，在組織形態(tài)選擇上，不應(yīng)放任由行政組織權(quán)限享有者自由形塑，毋寧應(yīng)盡可能以“促使行政任務(wù)得以最佳執(zhí)行”作為圭臬。借由行政組織“合目的性”及“任務(wù)導(dǎo)向”思維之導(dǎo)入，傳統(tǒng)行政法學(xué)上所支持之“組織形式選擇自由理論”宜朝向“組織最適誡命”方向而為修正。行政組織權(quán)限享有者尤其本于行政經(jīng)濟性之要求，負有義務(wù)建構(gòu)或選擇出最能適切促使行政決定與行為正確性之行政組織形態(tài)。［26］民生的憲法目標對行政權(quán)力配置及其調(diào)整提出了新要求，其中之一是我國實行的行政處罰權(quán)相對集中行使制度。此項制度最早確立在《行政處罰法》第16條。最早落實到城市管理領(lǐng)域，涉及到市容市貌管理的多部門權(quán)力，集中由一個部門（城市管理局）行使。此外，在上海市，文化領(lǐng)域也實行了集中行使行政執(zhí)法權(quán)的體制。此項制度可以在一定程度上解決多機關(guān)擾民的頑癥，可以使行政機關(guān)更好地為民生提供更好的服務(wù)。然而行政機關(guān)權(quán)力配置及其調(diào)整并非易事。隨著我國食品安全事故的日益嚴重，全國人大常委會制定了《食品安全法》，把監(jiān)管權(quán)力分配給多個不同的部門行使有關(guān)。該法把原來由《食品衛(wèi)生法》確立的由衛(wèi)生行政部門集中行使的食品衛(wèi)生管理權(quán)，分為多部門執(zhí)法監(jiān)督?？此品蠈I(yè)化要求。但是，由于現(xiàn)行執(zhí)法體制把執(zhí)法監(jiān)督權(quán)分散了，不同行政機關(guān)之間的協(xié)調(diào)運作成本太大，弱化了行政執(zhí)法權(quán)。筆者認為，現(xiàn)行《食品安全法》對食品安全監(jiān)管權(quán)配置過于分散，而各行政機關(guān)之間的協(xié)調(diào)又沒有較好的保障措施，這是權(quán)力配置不科學(xué)的表現(xiàn)。從功能適當(dāng)原則來說，立法者不能隨意對此項監(jiān)管權(quán)進行配置，要在配置之前進行科學(xué)的研究和調(diào)查。筆者大膽地預(yù)測，對食品安全監(jiān)管權(quán)配置再次進行調(diào)整，將食品安全監(jiān)管權(quán)適當(dāng)集中，甚至建立相對集中行使食品安全監(jiān)管機關(guān)，成為必然的選擇。這既是民生的根本要求，也符合憲法內(nèi)含的功能適當(dāng)原則的要求。以上事例從正反兩方面的經(jīng)驗教訓(xùn)證實，應(yīng)當(dāng)按照權(quán)力自身運作規(guī)律要求配置權(quán)力。お

參考文獻：

［1］謝瑞智.憲法新論［M］.臺北：文笙書局，1999：75.

［2］民工告狀挑戰(zhàn)戶籍制度，工傷失業(yè)不能享受城市低保［N］.南方周末，2005-9-29.

［3］張千帆.流浪乞討人員的遷徙自由及其憲法學(xué)意義［J］.法學(xué)，2004（7）：57.

［4］李建良.憲法理論與實踐（三）［M］.臺北：學(xué)林文化事業(yè)有限公司，2004：495－497.

［5］朱應(yīng)平.默示性遷徙自由的憲法學(xué)解析［J］.求是學(xué)刊，2008（2）：83-88.

［6］（日）阿部照哉?池田政章、初宿正典?戶松秀典.憲法基本的人權(quán)［M］，周宗憲，譯.臺北：元照出版公司，2001：277-278.

［7］Olga Tellis v. Bombay Municipal Corporation，（1985）2 Supp SCR 51.

［8］Government of the Republic of south Africa and Other v. Grootboom ， 2001（1）SA 46（cc）.

［9］李步云、孫世彥.人權(quán)案例選編［M］.北京：高等教育出版社，2008：219-230.

［10］Olga Tellis v. Bombay Municipal Corporation，（1985） SCC， 545.

［11］Sodhan Singh v. NDMC，（1989） 4， SCC， 155.

［12］馬晶.印度最高法院禁止政府驅(qū)逐小販［N］.新京報，2010-10-24.

［13］梁波.國外的城市流動攤販管理辦法對我國相關(guān)工作的啟示［J］.中國物價，2009（8）：49-50.

［14］Susette Kelo， et al. v. City of New London， et al. 545 U.S. 469（2005）；125 S. Ct. 2655（2005）.

［15］Berman v. Parker， 348 U.S. 26（1954）.陳新民.憲法基本權(quán)利之基本理論（上冊）［M］.臺北：元照出版公司，1999（第5版）：473-477.

［16］（意）莫諾?卡佩萊蒂等.當(dāng)事人基本程序保障權(quán)與未來的民事訴訟［M］.徐昕，譯.北京：法律出版社，2000：30.

［17］（美）斯蒂芬?L?埃爾金等.新憲政論［M］.周葉謙，譯.北京：生活?讀書?新知?三聯(lián)書店，1997：156.

［18］（印度）P?N?伯格瓦蒂.司法能動主義與公眾利益訴訟［J］.法學(xué)譯叢，1987（1）：37.

［19］朱應(yīng)平.論居民委員會自治管理權(quán)的界限［J］.浙江社會科學(xué)，2006（1）：86.

［20］Kovacs v. Cooper， 336 U. S. 77 ， 336 U. S. 82（1949）.

［21］荊知仁.美國憲法與憲政［M］.臺北：三民書局，1993（第三版）：184-186.

［22］羅敏威.香港人權(quán)法新論［M］，香港：香港城市大學(xué)出版社，2009：253.

［23］朱應(yīng)平.澳美憲法權(quán)利比較研究［M］.上海：上海人民出版社，2008：38-39.

［24］朱應(yīng)平.追求行政權(quán)能配置最優(yōu)化的三十年［J］.華東政法大學(xué)學(xué)報，2008（5）：120.

［25］朱應(yīng)平.風(fēng)險社會的民生建設(shè)與能動性公法的應(yīng)對［J］.華東政法大學(xué)學(xué)報，2011（6）：102-103.

［26］詹鎮(zhèn)榮.變遷中之行政組織法［J］.中研院法學(xué)期刊，2010（6）：2.

（責(zé)任編輯吳興國）

*基金項目：國家社科項目（11BFX085）和司法部課題（07SFB2017）

作者簡介：朱應(yīng)平（1966-），男，上海市人文社科基地華東政法大學(xué)外國法與比較法研究院教授，法學(xué)博士、博士后，主要研究憲法學(xué)與行政法學(xué)。