劉愛(ài)童

（武漢理工大學(xué) 文法學(xué)院，湖北 武漢430070）

證劵、期貨內(nèi)幕交易犯罪若干問(wèn)題研究＊
——以內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪為視角

劉愛(ài)童

（武漢理工大學(xué) 文法學(xué)院，湖北 武漢430070）

對(duì)于《刑法》第180條及《刑法修正案》第4條（1999年12月25日全國(guó)人大常委會(huì)通過(guò)）規(guī)定的證券、期貨內(nèi)幕交易犯罪行為，“兩高”司法解釋將其罪名確定為“內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪”。這一司法罪名，在刑法罪數(shù)理論上稱(chēng)之為概括罪名。在司法適用中，只能按一罪認(rèn)定，不實(shí)行數(shù)罪并罰。而修訂后的《刑法》第180條規(guī)定了證券內(nèi)幕交易和期貨內(nèi)幕交易兩種犯罪，則應(yīng)分別確立罪名，按數(shù)罪論處。對(duì)此提出質(zhì)疑，并就證券、期貨中“內(nèi)幕信息”的認(rèn)定，犯罪主體范圍的界定，內(nèi)幕交易行為的樣態(tài)等方面進(jìn)行了探討。

證劵；期貨；內(nèi)幕交易；內(nèi)幕信息

證劵交易和期貨交易雖然都屬金融業(yè)務(wù)范圍，但證劵和期貨畢竟是兩類(lèi)不同的金融工具，必須嚴(yán)格加以區(qū)分。就實(shí)質(zhì)而言，證劵本質(zhì)是資產(chǎn)的所有權(quán)憑證，而期貨既不是“貨”，也不是所有權(quán)憑證，而是“貨”的合約，亦可謂“貨”的購(gòu)銷(xiāo)合同［1］。但鑒于證劵交易和期貨交易在違法行為上存在一定共性，在犯罪構(gòu)成和社會(huì)危害方面十分相似，現(xiàn)行《刑法》（包括《刑法修正案》）將這兩種類(lèi)似性質(zhì)的行為均在同一法條中加以規(guī)定。就《刑法》第180條之規(guī)定，司法罪名為“內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪”。這一罪名，在刑法理論上稱(chēng)之為概括罪名。在司法適用中，只能按一罪認(rèn)定，不實(shí)行數(shù)罪并罰?，F(xiàn)在的問(wèn)題是，這一司法罪名符不符合立法旨意和“罪刑相適應(yīng)”原則。

一、對(duì)司法罪名的質(zhì)疑

所謂司法罪名，是指最高司法機(jī)關(guān)通過(guò)司法解釋所確立的罪名，它對(duì)司法機(jī)關(guān)辦理刑事案件具有約束力［2］359。也有學(xué)者將這種通過(guò)有權(quán)解釋的機(jī)關(guān)對(duì)刑法分則的每一個(gè)罪刑所含具體罪名作出解釋的方式，稱(chēng)為罪名解釋式模式。認(rèn)為這種模式不屬于罪名立法模式，而是罪名立法模式之外的一種新模式［3］。易言之，司法罪名是有權(quán)解釋的機(jī)關(guān)就法條規(guī)定的內(nèi)容在自己理解的基礎(chǔ)上所作出的解釋?zhuān)m然也具有法律效力，但僅適用于司法機(jī)關(guān)辦理刑事案件。它與立法罪名在法律執(zhí)行時(shí)的不可質(zhì)疑性是不同的?！皟筛摺睂ⅰ缎谭ā返?80條及《刑法修正案》所述行為之罪名規(guī)定為“內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪”，就存在司法罪名是否符合立法精神的問(wèn)題。

為什么會(huì)提出這個(gè)問(wèn)題？因?yàn)檫@關(guān)系到此罪的定罪和量刑問(wèn)題。按照我國(guó)的刑罰制度，一罪施刑最高不超過(guò)15年，但數(shù)罪并罰可至20年。按2011年頒布的《刑法修正案（八）》，總和刑期在35年以上的，最高刑期可至25年。那么《刑法》對(duì)該條的規(guī)定，究竟是一罪，還是數(shù)罪？需認(rèn)真研究。正如有學(xué)者指出，應(yīng)當(dāng)注意的是，刑法分則有些條文規(guī)定了兩種以上的行為，其中有的是一個(gè)犯罪有供選擇的幾個(gè)基本罪狀（如刑法第347條的走私、販賣(mài)、運(yùn)輸、制造毒品罪），有的則是幾個(gè)犯罪的基本罪狀（如刑法第247條的刑訊逼供罪、暴力取證罪）。這是研究罪刑各論所不能忽視的［4］495。后者所涉的是在一個(gè)法條內(nèi)規(guī)定了數(shù)個(gè)犯罪行為，是屬數(shù)罪，應(yīng)相應(yīng)定數(shù)個(gè)罪名的問(wèn)題。

那么，如何判定在一個(gè)法條中有多個(gè)行為規(guī)定時(shí)，怎樣確定是一罪還是數(shù)罪？這涉及到罪數(shù)判斷的標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題。在刑法理論上，關(guān)于罪數(shù)判斷標(biāo)準(zhǔn)，眾說(shuō)紛紜。但我國(guó)刑法通說(shuō)堅(jiān)持的是犯罪構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)［2］199。有學(xué)者指出，在以犯罪構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)為基礎(chǔ)的同時(shí)，還需考察一下幾點(diǎn)：其一，對(duì)幾次相同的犯罪行為能否進(jìn)行一次評(píng)價(jià)？如果能得出肯定結(jié)論，原則上就以一罪論處；其二，對(duì)一個(gè)犯罪的法律評(píng)價(jià)能否包含對(duì)另一犯罪行為的法律評(píng)價(jià)？如果得出肯定結(jié)論，原則上就以一罪論處；其三，是否只對(duì)一個(gè)法益造成損害？如果得出肯定結(jié)論原則上就以一罪論處；其四，行為是否具有持續(xù)性與連續(xù)性？如果得出肯定結(jié)論，原則上也應(yīng)一罪論處；其五，相關(guān)法條所規(guī)定的法定刑升格的條件是否包括了數(shù)行為？如果包括，則不能認(rèn)定為數(shù)罪，而應(yīng)適用升格的法定刑以一罪論處［4］364－365。因此，根據(jù)《刑法》第180條及相關(guān)《刑法修正案》的規(guī)定，結(jié)合上述有關(guān)刑法理論，參考立法背景和國(guó)外的立法例，我們認(rèn)為該條所規(guī)定的罪狀應(yīng)屬“幾個(gè)犯罪的基本罪狀”之情形，即在同一法條內(nèi)規(guī)定出了證劵內(nèi)幕交易和期貨內(nèi)幕交易兩種不同類(lèi)型的犯罪，只是由于他們的行為中有共同相似的情形，從立法的技術(shù)層面考慮，將這兩種行為規(guī)定在一起，不屬“一個(gè)犯罪行為有供選擇的幾個(gè)基本罪狀”的情形。所以，本條所規(guī)定的犯罪是數(shù)罪，而不是一罪。其理由如下。

第一，證劵內(nèi)幕交易與期貨內(nèi)幕交易，其行為侵犯的是不同法益。眾所周知，這些經(jīng)濟(jì)犯罪都屬法定犯，這些犯罪均是以違反它的前置的經(jīng)濟(jì)、行政法律法規(guī)為前提。換言之，對(duì)這些不同法律法規(guī)的違反，也即是對(duì)不同法益的侵犯，這正是在經(jīng)濟(jì)犯罪上區(qū)分此罪與彼罪重要的標(biāo)準(zhǔn)之一。所以，有學(xué)者認(rèn)為，證劵、期貨犯罪都屬于刑法理論上的法定犯，而此所有的法定犯均是以違反證劵、期貨經(jīng)濟(jì)行政法規(guī)為前提的。在有關(guān)證劵、期貨法律法規(guī)中均應(yīng)有規(guī)定，否則就佷難稱(chēng)得上是法定犯［5］112。從證劵、期貨的立法實(shí)踐過(guò)程，對(duì)此也作出了有力印證。1997年新修訂的刑法，在刑法分則第三章第四節(jié)破壞金融管理秩序罪中首次規(guī)定了有關(guān)證劵方面的犯罪。因?yàn)閺?990年我國(guó)在上海發(fā)行第一支股票和上海證劵交易所宣布成立以來(lái)，建立起了一套以國(guó)務(wù)院行政法規(guī)及國(guó)務(wù)院證劵主管部門(mén)規(guī)章為補(bǔ)充的全國(guó)統(tǒng)一的證劵市場(chǎng)法律法規(guī)體系，尤其是醞釀已久的《中華人民共和國(guó)證券法》也即將被全國(guó)人大常委會(huì)通過(guò)出臺(tái)［6］。因此，對(duì)于證券嚴(yán)重違規(guī)的行為在刑法中規(guī)定為犯罪，有了前置的法律基礎(chǔ)。當(dāng)時(shí)，部分人大代表和業(yè)內(nèi)人士曾經(jīng)提出在新修訂的刑法中注入有關(guān)期貨犯罪的內(nèi)容，由于當(dāng)時(shí)國(guó)家尚未制定有關(guān)期貨交易管理的實(shí)體性的法律、行政法規(guī)，期貨犯罪難以準(zhǔn)確界定。因此，1997年3月14日第八屆全國(guó)人大五次會(huì)議通過(guò)的修訂后的刑法沒(méi)有懲治期貨犯罪內(nèi)容。1997年中央金融會(huì)議后，按照深化金融改革，整頓金融秩序，防止金融風(fēng)險(xiǎn)的總體要求，國(guó)務(wù)院決定進(jìn)一步整頓、規(guī)范期貨市場(chǎng)，并將發(fā)布《期貨交易暫行條例》。后發(fā)布的該條例對(duì)期貨違法明確規(guī)定了行政處罰和行政處分，對(duì)其中情節(jié)惡劣，造成嚴(yán)重后果的，需要定罪處罰。于是，國(guó)務(wù)院于1999年5月31日提出了《關(guān)于懲治期貨犯罪的決定（草案）》的議案，并在草案的第2條設(shè)定了適用《刑法》第180條規(guī)定的內(nèi)幕信息交易罪。1999年12月25日全國(guó)人大常委會(huì)通過(guò)的《刑法修正案》，在第4條中對(duì)《刑法》第180條作了修訂，將期貨內(nèi)幕交易犯罪與證劵內(nèi)幕交易犯罪在該條中作了并列規(guī)定。同時(shí)，在其他條文中對(duì)有關(guān)期貨犯罪作了類(lèi)似修訂。從以上立法過(guò)程看，證券內(nèi)幕交易和期貨內(nèi)幕交易首先違反的是不同的前置法律，亦可知，其侵犯的也是不同的法益。

第二，鑒于以上有關(guān)我國(guó)證券、期貨的立法例，可以看出立法者采用的是刑法典與附屬刑法規(guī)定相結(jié)合的立法模式［5］120，這種模式一般是由有關(guān)證券、期貨法律法規(guī)在其條文中具體規(guī)定出該行為的情形，并指出情節(jié)嚴(yán)重，構(gòu)成犯罪的，要追究刑事責(zé)任。而與之相對(duì)應(yīng)，由刑法典將這些犯罪罪狀相類(lèi)似的犯罪統(tǒng)一在一個(gè)法條內(nèi)加以規(guī)定，同時(shí)設(shè)置相應(yīng)的法定刑。這與國(guó)外對(duì)證券、期貨犯罪在附屬刑法中分別列罪，設(shè)置法定刑沒(méi)有本質(zhì)區(qū)別。因此，我們認(rèn)為，修改后的《刑法》第180條應(yīng)屬是“幾個(gè)行為的基本罪狀的規(guī)定”情形，應(yīng)按數(shù)罪認(rèn)定，即將證券內(nèi)幕交易與期貨內(nèi)幕交易行為分別定罪量刑，而不能把它們作為“概括罪名”或者作為“選擇罪名”給予確定。

第三，從《刑法》第180條所規(guī)定的法定刑看，最高刑已達(dá)10年。可見(jiàn)，這類(lèi)犯罪屬?lài)?yán)重的刑事犯罪，如果行為人僅只實(shí)施證券、期貨內(nèi)幕交易中之一行為，最高刑即可判10年。如果按現(xiàn)所確定的概括式罪名來(lái)認(rèn)定，按一罪論處，那么，行為人分別實(shí)施這兩種內(nèi)幕交易行為，最高刑也只能是10年，顯然，罪不當(dāng)罰，有違“罪刑一致”之嫌。所以也有學(xué)者指出：我國(guó)有關(guān)刑事立法將證券、期貨犯罪歸在一起的立法方式仍有些不足之處，建議可以通過(guò)司法解釋對(duì)證券、期貨犯罪中的定罪和量刑情節(jié)分別加以規(guī)定，以刑事司法的方式分別對(duì)證券犯罪和期貨犯罪的立案標(biāo)準(zhǔn)、起刑點(diǎn)和各種具體情節(jié)，作出不同的規(guī)定［5］126－127。我們認(rèn)為，這只是看到問(wèn)題的一方面，關(guān)鍵是司法解釋本身首先是對(duì)立法旨意和內(nèi)容的正確理解和把握，如果在司法解釋上將這兩種貌合神離的內(nèi)幕交易行為分別以兩個(gè)罪名加以確定的話，其他所涉問(wèn)題，就會(huì)迎刃而解。

鑒于以上理由，我們認(rèn)為修訂后的《刑法》第180條，是規(guī)定了證券內(nèi)幕交易和期貨內(nèi)幕交易兩種犯罪，應(yīng)分別確立罪名，按數(shù)罪論處。為了下文行文方便，暫將這兩種行為之罪名擬定為“證券內(nèi)幕交易罪”和“期貨內(nèi)幕交易罪”。

二、證券、期貨中的“內(nèi)幕信息”認(rèn)定

（一）“內(nèi)幕信息”之標(biāo)準(zhǔn)

根據(jù)《刑法》有關(guān)“內(nèi)幕信息的范圍，依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定確定”之規(guī)定，證券、期貨交易的內(nèi)幕信息應(yīng)分別按照2005年修訂的《證券法》第75條，1999年國(guó)務(wù)院發(fā)布的《期貨交易管理暫行條例》第70條第12項(xiàng)之規(guī)定的內(nèi)容確定。據(jù)此，內(nèi)幕信息與期貨內(nèi)幕信息所規(guī)定的內(nèi)涵與外延都存在較大不同。前者所涉及到的是有關(guān)公司的經(jīng)營(yíng)、財(cái)務(wù)或者其它對(duì)公司證券市場(chǎng)價(jià)格有重大影響而尚未公開(kāi)的信息，后者是指對(duì)期貨市場(chǎng)交易價(jià)格產(chǎn)生重大影響的政策信息或者客戶資金和交易動(dòng)向。鑒于證券、期貨市場(chǎng)的復(fù)雜性，以上立法例均采用了同一的立法模式，即：在法條中均對(duì)“內(nèi)幕信息”作了定義式的界定，同時(shí)，在隨后進(jìn)行了列舉式的提示性規(guī)定。因此，我們?cè)诶斫庾C券、期貨內(nèi)幕信息時(shí)，應(yīng)以這些規(guī)定作為界定標(biāo)準(zhǔn)。

學(xué)界有種觀點(diǎn)，認(rèn)為對(duì)于《證券法》上所規(guī)定出的內(nèi)幕信息在刑法上并不是必然加以認(rèn)定，同時(shí)，此法上沒(méi)有規(guī)定為內(nèi)幕信息的，刑法上也可以認(rèn)定為內(nèi)幕信息。理由是：“經(jīng)濟(jì)犯罪的構(gòu)成要件中往往將經(jīng)濟(jì)行政法前置，在構(gòu)成要件判斷時(shí)應(yīng)當(dāng)依據(jù)刑法的目的，以法益為指導(dǎo)，進(jìn)行實(shí)質(zhì)、獨(dú)立的判斷”［7］。上述觀點(diǎn)，值得商榷。

首先，《證券法》第75條的立法模式是以基本規(guī)定附加提示性的注意模式，此立法例本身并沒(méi)有排斥所列的八種“內(nèi)幕信息”之外，符合基本定義的情形，不為“內(nèi)幕信息”，他們之間不存在互斥關(guān)系；同時(shí)，這種立法例也不存在基本規(guī)定與提示性的注意性規(guī)定有相互矛盾、沖突之處。因而，不存在《證券法》所列八種內(nèi)幕信息在刑法上不予承認(rèn)的前提。因此，以上論證應(yīng)屬偽命題；其次，《刑法》第180條第3款明確規(guī)定：“內(nèi)幕信息”應(yīng)依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定確定。如果對(duì)行政法律法規(guī)所規(guī)定的“內(nèi)幕信息”之范圍，可在具體解釋時(shí)按照所謂刑法目的進(jìn)行充實(shí)、解釋的話，這有違“罪刑法定”原則。正如有學(xué)者所言：在具體解釋時(shí)則應(yīng)堅(jiān)持形式理性優(yōu)于實(shí)質(zhì)理性的解釋標(biāo)準(zhǔn)，以防止司法擅斷的發(fā)生［8］?！缎谭ㄐ拚福ㄆ撸返?條第2款新增加的利用未公開(kāi)信息交易罪，就將金融機(jī)關(guān)有關(guān)人員人員違反規(guī)定利用職務(wù)便利獲取內(nèi)幕信息以外未公開(kāi)的信息從事證券、期貨價(jià)交易活動(dòng)，作為一個(gè)新罪加以了規(guī)定。這也更加證明了內(nèi)幕信息的范圍界定，應(yīng)嚴(yán)格按照法律的規(guī)定進(jìn)行認(rèn)定，不能突破其法定界限。

（二）內(nèi)幕信息與內(nèi)幕信息以外尚未公開(kāi)的信息之區(qū)別

內(nèi)幕信息以外尚未公開(kāi)的信息（以下簡(jiǎn)稱(chēng)未公開(kāi)信息）與所規(guī)定的證券、期貨的內(nèi)幕信息區(qū)別何在，是值得研究的。

曾有學(xué)者在界定“其他未公開(kāi)信息”時(shí)指出：這里所謂的其它未公開(kāi)信息，是指對(duì)證券、期貨市場(chǎng)價(jià)格變動(dòng)具有重要影響且在依法披露前限于少數(shù)人知悉的未來(lái)投資經(jīng)營(yíng)信息［9］。這種界定恰恰是內(nèi)幕信息與未公開(kāi)信息二者間具有的共性，而忽略了其差異性。因而，難以達(dá)到界定目的。

從二者信息具有的共性看：其一，該類(lèi)信息均屬于對(duì)特定的證券、期貨市場(chǎng)價(jià)格變動(dòng)具有影響的信息，這正是行為人產(chǎn)生犯罪的動(dòng)機(jī)和緣由；其二，該類(lèi)信息必須是確定的具體的，不能是單純的想象或者推測(cè)。不僅要有行為方案，而且要有落實(shí)方案的具體計(jì)劃、步驟和細(xì)則；其三，該類(lèi)信息必須是尚未公開(kāi)的信息，即在一定時(shí)間和范圍內(nèi)只有少數(shù)人知悉和掌握。所以，從其共同性上是難于找出二者之間的區(qū)別。只有從他們的差異性入手，找出其不同點(diǎn)，才能準(zhǔn)確把握其屬性，正確認(rèn)識(shí)事物的本質(zhì)。那么，我們應(yīng)如何入手呢？我們認(rèn)為應(yīng)從行為的性質(zhì)入手，方能找到解破二者區(qū)別的路徑。

所謂利用未公開(kāi)信息交易行為，從國(guó)外立法例看，將這種行為界定為背信之行為，即“相關(guān)基金經(jīng)理利用其在基金公司所任職務(wù)的便利，利用非公開(kāi)的基金投資信息，先于有關(guān)基金買(mǎi)入同一公司股票，為自己及其親屬牟取私利”［10］。這種行徑，實(shí)質(zhì)就是依法為他人處理事務(wù)者“以謀求自己或第三者利益，或以損害他人的利益為目的，而違背其任務(wù)，致使他人財(cái)產(chǎn)受到損失的行為”［11］。這里“以法律等為他人處理事務(wù)人”，就是所受委托之人，在證券、期貨市場(chǎng)中，就是基金投資公司等受投資者委托幫助理財(cái)之人。利用本公司未公開(kāi)的基金投資信息謀利。因此，該行為的著眼點(diǎn)在于行為人違背金融從業(yè)人員的受托義務(wù)，實(shí)質(zhì)是一種背信行為。雖然這種背信交易行為和內(nèi)幕交易行為都屬濫用信息便利和優(yōu)勢(shì)，追逐個(gè)人私利，但其行為主體和危害作用是不一樣的。從主體看，背信交易行為人與被害人之間具有委托與被委托關(guān)系，正因?yàn)榇嬖谶@種關(guān)系，行為人之行為侵害的是具體的投資人的利益，因而可表現(xiàn)為個(gè)人法益，而內(nèi)幕交易行為其行為人與被害人之間不存在這種具體的委托關(guān)系，所侵犯的法益為不特定的投資人的利益，其表現(xiàn)為社會(huì)法益，通過(guò)這種社會(huì)法益可轉(zhuǎn)換成對(duì)個(gè)人法益的侵害。這正是二者相區(qū)分的入徑之口。

至于有學(xué)者在談到這二者之間區(qū)別時(shí)所說(shuō)的內(nèi)幕信息基本上均與上市公司相關(guān)，而“老鼠倉(cāng)”行為涉及投資信息，大部分涉及的都是非上市公司信息；內(nèi)幕信息按法律程序應(yīng)該公開(kāi)，而“其他未公開(kāi)信息”并無(wú)必須公開(kāi)的義務(wù)，等等［12］。僅僅是從表面形式上給予區(qū)分而已。

（三）證券交易內(nèi)幕信息與期貨交易內(nèi)幕信息之認(rèn)定

根據(jù)相關(guān)法律，證券內(nèi)幕信息主要來(lái)源于上市公司的經(jīng)營(yíng)、財(cái)物等信息，由于股票是股東向公司投資的權(quán)利憑證，雖然在股市上股票的價(jià)格也會(huì)受交易量的影響，但起決定因素的還是公司本身經(jīng)營(yíng)的好壞，效益的高低。因此，公司的經(jīng)營(yíng)、財(cái)務(wù)等信息是直接了解公司經(jīng)營(yíng)狀況的重要途徑，也直接影響到該公司股票在股市上的走向。按照《公司法》相關(guān)規(guī)定，公司應(yīng)定期向社會(huì)公布這些信息。而一些不法者就是千方百計(jì)在這些信息尚未公開(kāi)前搶購(gòu)或者拋售與該信息有關(guān)的股票，從中漁利或者減少損失。但從《期貨交易管理暫行管理?xiàng)l例》第70條第12項(xiàng)的規(guī)定看，期貨內(nèi)幕交易的信息主要是期貨市場(chǎng)管理機(jī)關(guān)和職能部門(mén)制定的政策、決定以及交易動(dòng)向等。這是由于期貨市場(chǎng)是一個(gè)定性的封閉市場(chǎng)，期貨交易實(shí)質(zhì)是合約交易，起到以小博大的作用。由于期貨雙向操作，看漲可以低買(mǎi)高賣(mài)，看跌時(shí)可先賣(mài)出，后買(mǎi)進(jìn)平倉(cāng)對(duì)沖，因此，期貨市場(chǎng)比現(xiàn)貨市場(chǎng)更抽象、更復(fù)雜。但其價(jià)格最終還是要受買(mǎi)賣(mài)合約雙方實(shí)際交易量變化的大小的影響。然而，管理者的有關(guān)政策和決議對(duì)期貨交易市場(chǎng)的制約，直接影響到交易量大小的變化而使交易價(jià)格上下波動(dòng)。所以，如果說(shuō)證券交易內(nèi)幕信息更多的是來(lái)源于上市公司內(nèi)部的經(jīng)營(yíng)信息的話，而期貨交易內(nèi)幕信息而更多的是來(lái)源于市場(chǎng)有關(guān)管理部門(mén)的管理信息。這可以說(shuō)這是二者之間認(rèn)定上的一個(gè)顯著區(qū)別。

三、證券、期貨犯罪主體范圍的界定

本類(lèi)罪的主體范圍，根據(jù)《刑法》第180條第4款之規(guī)定：“知情人員的范圍，依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定確定?！币罁?jù)相關(guān)規(guī)定，這些人員的范圍，包括兩種類(lèi)型：一是由法律、行政法規(guī)的規(guī)定確立的知情人員；二是非法獲取內(nèi)幕信息人員。對(duì)于前者人員，在《證券法》第74條和《期貨交易管理暫行條例》第70條第13項(xiàng)中作了明確規(guī)定。從這些規(guī)定可看出，證券內(nèi)幕交易的知情人員主要來(lái)源于上市公司的管理層和關(guān)聯(lián)單位、人員及有關(guān)管理部門(mén)的人員。對(duì)于期貨交易的知情人員主要是指由于其管理地位、監(jiān)督地位或者其職業(yè)地位及其他履行職務(wù)，能夠接觸或者獲取內(nèi)幕信息的人員。他們的共同特點(diǎn)是可以通過(guò)自身地位和身份合法獲取內(nèi)幕信息；后者實(shí)屬不具有前者地位和身份的人，通過(guò)非法途徑獲取內(nèi)幕信息。所以，有學(xué)者將前者稱(chēng)為內(nèi)幕人員，將后者稱(chēng)為非內(nèi)幕人員［13］。至于有學(xué)者提出，刑法在運(yùn)用經(jīng)濟(jì)行政法規(guī)范進(jìn)行構(gòu)成要件判斷時(shí)，不能完全依附于經(jīng)濟(jì)行政法，而應(yīng)當(dāng)遵循相對(duì)獨(dú)立的判斷標(biāo)準(zhǔn)［7］。對(duì)此觀點(diǎn)，一般來(lái)說(shuō)，無(wú)大礙。但在《刑法》明確規(guī)定了以行政法律法規(guī)之規(guī)定為確定標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，就不能再游離于這些法律法規(guī)之外進(jìn)行獨(dú)立判斷。我們認(rèn)為，對(duì)內(nèi)幕人員的范圍，應(yīng)嚴(yán)格按照上述相關(guān)的行政法律法規(guī)的規(guī)定確定。不能游離于這些法律法規(guī)之外進(jìn)行獨(dú)立判斷。但對(duì)于非內(nèi)幕人員的范圍，倒是值得探討。下面，將重點(diǎn)討論非內(nèi)幕人員主體范圍的界定難點(diǎn)。

（一）直接或間接受領(lǐng)人

所謂直接受領(lǐng)人，是指從內(nèi)幕處直接獲取內(nèi)幕信息的人，即，第一手內(nèi)幕信息獲取者。所謂間接受領(lǐng)人，是指從第一手內(nèi)幕信息獲得者處再獲得的內(nèi)幕信息的人，其表現(xiàn)為第二手或者第三手，以此類(lèi)推，可表現(xiàn)為若干手獲得內(nèi)幕信息的人。在我國(guó)，現(xiàn)沒(méi)有相關(guān)司法解釋明確非內(nèi)幕人員受刑法規(guī)制的范圍。因此，學(xué)術(shù)界存在爭(zhēng)議。有學(xué)者認(rèn)為：從維護(hù)證券市場(chǎng)公利性出發(fā)，無(wú)論行為人是第幾手獲取該信息，認(rèn)定為“非法獲取內(nèi)幕信息人員”是恰當(dāng)?shù)模?］。另有學(xué)者則認(rèn)為，那些從“直接接收和接觸第一手情報(bào)人員”處得到第二手、第三手的“傳來(lái)信息人員”，他們沒(méi)有保密義務(wù)，不能稱(chēng)為“知情人員”，至于第二手以外的人員如果利用內(nèi)幕信息進(jìn)行了股票交易，造成嚴(yán)重后果的，可以用行政、民事手段規(guī)制［10］。“依法懲治內(nèi)幕交易的立法目的，‘非法獲取’內(nèi)幕信息的人員，其范圍應(yīng)作狹義的理解，即應(yīng)限于使用非法手段取得信息的第一手獲得者。將從該第一手信息獲得者處得到的第二手、第三手信息的人員，排除在非法獲取內(nèi)幕信息的人員范圍之外”［14］。

我們認(rèn)為，對(duì)以上觀點(diǎn)均值得商榷。誠(chéng)然，對(duì)現(xiàn)有的法律及司法解釋都沒(méi)有限制內(nèi)幕信息限于第幾手獲取，應(yīng)屬法官根據(jù)具體情況酌定裁定的問(wèn)題。但有兩個(gè)基本事實(shí)需認(rèn)定：一是間接受領(lǐng)人再利用該信息交易時(shí)，該信息還尚未喪失內(nèi)幕信息的屬性，因?yàn)樾畔⑷绻?jīng)過(guò)好幾手，如一傳十，十傳百，在其流傳過(guò)程中漸失內(nèi)幕信息的保密性，褪變成了公開(kāi)信息，因此，利用這種信息進(jìn)行交易，不能認(rèn)定為內(nèi)幕交易。反之，雖然經(jīng)歷了幾手，但該內(nèi)幕信息仍然局限在狹小的范圍內(nèi)，保持其具有的秘密性。而利用這些信息進(jìn)行交易的人，理所當(dāng)然應(yīng)受到法律的追究。二是明知是內(nèi)幕信息而使用，表現(xiàn)出其行為無(wú)價(jià)值。如果在信息傳遞過(guò)程中受領(lǐng)人確實(shí)不知道該信息為內(nèi)幕信息而使用，因無(wú)主觀故意，當(dāng)然也不能將其行為作為犯罪論處。所以，在非內(nèi)幕人員的界定上不是看其信息經(jīng)歷了幾手的次數(shù)多少，而主要看其利用信息的內(nèi)幕性，即信息的秘密性是否喪失。同時(shí)，還需認(rèn)定受領(lǐng)人是否明知其使用的信息是內(nèi)幕信息。

（二）獲取內(nèi)幕信息的“非法性”

對(duì)非內(nèi)幕人員獲取內(nèi)幕信息途徑的“非法性”如何理解，在學(xué)界中也有較大爭(zhēng)論。爭(zhēng)論的焦點(diǎn)在消極地獲取內(nèi)幕信息的行為是否具有“非法性”上。有學(xué)者認(rèn)為：“既不合法也不違法獲取信息的人員，利用內(nèi)幕信息進(jìn)行交易，或者泄露內(nèi)幕信息，其所具有的危害性的本質(zhì)是相同的。當(dāng)然，在目前法律未作修改的情況下，顯然本不屬非法獲取內(nèi)幕信息人員，不能成為本罪的犯罪主體”［14］。而有學(xué)者則認(rèn)為，只要不應(yīng)該知悉內(nèi)幕的人獲取了該信息，并且利用該信息進(jìn)行了交易或者泄露該信息，情節(jié)嚴(yán)重的，均可成立本罪［7］。就后者的觀點(diǎn)，對(duì)于“非法獲取”不僅包括“積極”的獲取，也包括“消極”的獲取。兩項(xiàng)相權(quán)，我們更贊同后一主張。所謂的“非”，按《現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典》的解釋?zhuān)@里的“非”應(yīng)釋為“不合于”之意［15］，因此，這里所指的“非法獲取”是不合于法律而獲取，即沒(méi)有法律依據(jù)而獲取。從內(nèi)幕信息本身的性質(zhì)看，它是指除內(nèi)幕人員之外，嚴(yán)禁其他人（無(wú)論采取什么形式）獲取或獲知這些內(nèi)幕信息，以保護(hù)信息的秘密性，達(dá)到維護(hù)證券、期貨市場(chǎng)秩序正常運(yùn)轉(zhuǎn)之目的。當(dāng)然，這里僅僅是指獲取內(nèi)幕信息的方式不具有法律的依據(jù)，謹(jǐn)防不法之徒利用內(nèi)幕信息從中漁利，是非常必要的一種防范手段。所以，“非法獲取”的形式，既包括“積極”的形式，也包括“消極”的形式。因此不存在介于合法和非法之間消極獲取內(nèi)幕信息的中性人之說(shuō)。但是，對(duì)于所說(shuō)的被動(dòng)獲取內(nèi)幕信息的人有一個(gè)是否使用這些內(nèi)幕信息的考問(wèn)，如果僅僅只是獲取了內(nèi)幕信息，沒(méi)有使用更沒(méi)有從中漁利，那么，對(duì)這些人也沒(méi)有非難的可能性。反之，就應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任。

四、證券、期貨內(nèi)幕交易行為的樣態(tài)分析

《刑法修正案（七）》將證券、期貨內(nèi)幕交易行為規(guī)定了三種類(lèi)型：即利用內(nèi)幕信息進(jìn)行證券、期貨買(mǎi)賣(mài)；泄露內(nèi)幕信息；根據(jù)內(nèi)幕信息建議他人進(jìn)行證券、期貨買(mǎi)賣(mài)。通過(guò)此次修改，將《刑法》與《證券法》上有關(guān)內(nèi)幕交易行為的規(guī)定統(tǒng)一起來(lái)，終結(jié)了學(xué)界在原內(nèi)幕交易中的“建議行為”是否構(gòu)成犯罪的爭(zhēng)論。隨著此爭(zhēng)論的終結(jié)，圍繞此問(wèn)題的一些相關(guān)爭(zhēng)論，也自然而然地?zé)熛粕?。譬如，有學(xué)者認(rèn)為的若僅只是建議他人買(mǎi)賣(mài)屬該內(nèi)幕信息的證券、期貨，并沒(méi)有泄露內(nèi)幕信息者不構(gòu)成本罪［16］。此次《修正案》以明確將建議他人從事相應(yīng)內(nèi)幕交易活動(dòng)之行為加以規(guī)定。根據(jù)“在同一法條并列規(guī)定的內(nèi)容不相重復(fù)原則”，此處在法條中所規(guī)定的“建議買(mǎi)賣(mài)內(nèi)容”應(yīng)不包括“泄露內(nèi)幕信息的內(nèi)容”，作此規(guī)定，也正是彌補(bǔ)了原規(guī)定中存在的漏洞。即對(duì)于行為人自己沒(méi)有進(jìn)行交易，而只是一般建議他人買(mǎi)賣(mài)證券、期貨合約，但并沒(méi)有泄露內(nèi)幕信息的，不能以犯罪論處的情形［5］332。但是，有關(guān)以下幾個(gè)問(wèn)題，仍然有探討的必要。

（一）構(gòu)成本罪是否以“利用內(nèi)幕信息”為必要條件

由于現(xiàn)行刑法并沒(méi)有將“利用內(nèi)幕信息”的內(nèi)容寫(xiě)入法條，由此在刑法學(xué)界存在不同方觀點(diǎn)。有學(xué)者就認(rèn)為，“利用內(nèi)幕信息”并不是構(gòu)成本罪的必要條件［17］。因?yàn)樵谠撆沃衼潆y證明內(nèi)幕交易者哪筆交易利用了內(nèi)幕信息，在佷多情況下，對(duì)公訴方的指控極為不利［18］。但其相反意見(jiàn)者認(rèn)為：利用內(nèi)幕信息進(jìn)行證券、期貨交易是成立內(nèi)幕交易犯罪的必要條件之一［18］。仍有學(xué)者堅(jiān)持認(rèn)為，“利用內(nèi)幕信息進(jìn)行證券、期貨交易是成立內(nèi)幕交易犯罪的必要條件之一”［19］。兩項(xiàng)相較，我們更贊成后者觀點(diǎn)。其理由如下。

第一，從本條立法的實(shí)質(zhì)看，就是行為人利用所持的內(nèi)幕信息（無(wú)論是合法或是非法持有），在該內(nèi)幕信息未公開(kāi)之前進(jìn)行證券、期貨交易，違背了公開(kāi)、公平原則，就是對(duì)不知情的投資者的一種欺詐行為。

第二，從本條的前置法律，即2005年修改的《證券法》第73條禁止的交易行為與第202條有關(guān)內(nèi)幕交易的責(zé)任的相關(guān)規(guī)定，從這兩條規(guī)定的內(nèi)在邏輯關(guān)系上探究，也能充分說(shuō)明“利用內(nèi)幕信息”，是構(gòu)成內(nèi)幕交易犯罪的必要構(gòu)成要件。如：第73條就明確規(guī)定：“禁止證券交易內(nèi)幕信息的知情人和非法獲取內(nèi)幕信息的人利用內(nèi)幕信息從事證券交易活動(dòng)?！倍?02條在此基礎(chǔ)上規(guī)定：“在涉及證券的發(fā)行、交易或者其他對(duì)證券的價(jià)格有重大影響的信息公開(kāi)前，買(mǎi)賣(mài)該證券，或者泄露該信息，或者建議他人買(mǎi)賣(mài)該證券?！彪m然在該條中并沒(méi)有出現(xiàn)“利用內(nèi)幕信息”等字句，但結(jié)合73條的規(guī)定，分析法條之間內(nèi)在的邏輯聯(lián)系，“利用內(nèi)幕信息”理所當(dāng)然地屬本條的規(guī)定內(nèi)容。而這次《刑法修正案（七）》對(duì)《刑法》180條的修改，正是建立在《證券法》第202條的基礎(chǔ)之上，增補(bǔ)了《刑法》原未規(guī)定的“建議他人買(mǎi)賣(mài)”的行為。只是將“建議行為”作了“明示、暗示”的改動(dòng)，使之更加具體，更具有司法的操作性。但其法律的內(nèi)在聯(lián)系之關(guān)系應(yīng)是一致的。

第三，從《刑法》法條本身的內(nèi)在邏輯分析來(lái)看，只要內(nèi)幕知情人員在該內(nèi)幕信息未公開(kāi)之前，買(mǎi)賣(mài)與該內(nèi)幕信息有關(guān)的證券、期貨，或泄露內(nèi)幕信息，或者建議他人買(mǎi)賣(mài)證券、期貨之行為，即能推定是通過(guò)所知的內(nèi)幕信息進(jìn)行權(quán)衡、斟酌而作出的決定。這是依據(jù)人性都有趨利避害的本性為前提的。正因?yàn)槭峭贫?，所以在訴訟中可允許對(duì)方提出反證，以推翻此結(jié)論。但此時(shí)舉證責(zé)任倒置，即由反方承擔(dān)。這就減輕了控方的舉證責(zé)任，有力打擊了內(nèi)幕交易的不法行為。由此也進(jìn)一步證明“利用內(nèi)幕信息”是證券、期貨內(nèi)幕交易犯罪的必要要件。

第四，從行為人的主觀罪過(guò)來(lái)看，對(duì)“利用內(nèi)幕信息”要件的認(rèn)定，說(shuō)明行為人對(duì)此是明知而為之，屬故意的罪過(guò)心理。反之，過(guò)失行為就不構(gòu)成本罪。

（二）關(guān)于“不作為”行為的定性

在實(shí)際的證券、期貨市場(chǎng)中，存在著的一種情形，即行為人原欲買(mǎi)入或者賣(mài)出某種證券或者期貨合約，但在獲得有關(guān)內(nèi)幕信息后卻中止了原欲的買(mǎi)入或賣(mài)出行為，從而獲取了利益或者避免了損失。由于這種情況中的行為人事實(shí)上利用了自己所獲知的內(nèi)幕信息，并獲取了利益或者避免了損失。因此，有學(xué)者認(rèn)為：這一行為與利用內(nèi)幕信息實(shí)施積極交易行為的實(shí)際效果是一樣的，完全可以構(gòu)成內(nèi)幕交易罪［5］342。我們認(rèn)為，此說(shuō)值得商榷。

一是在上述情況下，明知其行為會(huì)招致自己的損失，并且在對(duì)自己既無(wú)法律上的規(guī)定職責(zé)，又無(wú)自己前置行為所致的原因，卻要求行為人主動(dòng)承擔(dān)自我損失。這種要求，既不符合人性，也不符合法理。因此，在刑法上處罰這種行為，有違刑罰之目的。

二是從現(xiàn)行法律的規(guī)定上，實(shí)際也排除了這種“不作為”行為的違法犯罪性質(zhì)。如，從我們上述列舉的《證券法》第73條和《刑法》第180條所規(guī)定的“內(nèi)幕交易”的三種類(lèi)型看，均是從積極的作為方面加以了規(guī)定，排除了消極的“不作為”形式。因此，根據(jù)“罪刑法定”原則，內(nèi)幕交易犯罪的行為只能是作為，不作為不能成為這類(lèi)犯罪的行為方式。

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The Crimes of Insider Dealing in Stock Market and Future Market——From the Perspective of Insider Dealing and Information Leaking Crime

LIU Ai－tong
（School of Humanities and Law，WUT，Wuhan 430070，Hubei，China）

Insider dealing and information leaking crime is a summing－up and not applied to combined punishment in the original criminal law.However，it has been divided into insider dealing in stock market and insider dealing in future market separately in the newly revised law and as a joiner of punishment for plural crimes.Here we are in a dilemma and the issue introduces us into a further discussion.

stock；futures；insider dealing；insider information

DF01；D922.282；D924.2

A

10.3963/j.issn.1671－6477.2012.04.024

2012－02－20

劉愛(ài)童（1957－）男，湖北省咸豐縣人，武漢理工大學(xué)文法學(xué)院副教授，主要從事刑事法學(xué)研究。

最高人民檢察院招標(biāo)項(xiàng)目（Gj2008C12）

（責(zé)任編輯 江海波）