王 楓

恢復(fù)原狀，是大陸法系的法律術(shù)語，其內(nèi)涵與外延在不同國家和地區(qū)的立法中都有差異。民事救濟中的恢復(fù)原狀大致有兩層次涵義：第一層次，將恢復(fù)原狀作為民事救濟所應(yīng)達(dá)到的標(biāo)準(zhǔn)，指當(dāng)權(quán)利人的權(quán)益受損的情況下，將權(quán)利人的利益狀況恢復(fù)至相當(dāng)于未受損害時一樣。作為救濟標(biāo)準(zhǔn)的恢復(fù)原狀，在物權(quán)法中表現(xiàn)為物權(quán)請求權(quán)，在合同法中表現(xiàn)為無效合同和合同解除中的恢復(fù)原狀，在不當(dāng)?shù)美畟斜憩F(xiàn)為返還不當(dāng)?shù)美谇謾?quán)法中表現(xiàn)為金錢賠償和強制責(zé)任人為金錢賠償以外的特定救濟行為。第二層次，將恢復(fù)原狀作為法定的民事救濟形式之一，如大陸法中最先確立恢復(fù)原狀制度的《德國民法典》①楊 彪：《論恢復(fù)原狀獨立性之否定——兼及我國民事責(zé)任體系之重構(gòu)》，載《法學(xué)論壇》2009年第5期，第113～118頁。，將回復(fù)原狀與金錢賠償作為兩種并列的債的救濟看待。

一、作為救濟標(biāo)準(zhǔn)的恢復(fù)原狀

這一層面的恢復(fù)原狀通常是在權(quán)利人的利益（包括財產(chǎn)利益和非財產(chǎn)利益）遭受損失的情況下，法律提供的救濟應(yīng)達(dá)到將權(quán)利人利益恢復(fù)至相當(dāng)于未受損時狀態(tài)的標(biāo)準(zhǔn)。此時的恢復(fù)原狀具有與停止侵害、消除危險不同的救濟功能。停止侵害的請求權(quán)發(fā)生在權(quán)利人提出救濟請求時侵害行為仍在進(jìn)行的情況，旨在消除侵害行為，而非損害后果。消除危險的救濟適用于權(quán)利尚未受到實際侵害的情況，旨在排除未來可能發(fā)生的重大損害。恢復(fù)原狀并不論加害行為是否處于進(jìn)行中，只要存在損害，即可要求加害人恢復(fù)原狀。三者保護的側(cè)重點不同，停止侵害重在對加害行為的消除，消除危險重在保持權(quán)利的現(xiàn)有狀態(tài)，而恢復(fù)原狀重在對損害后果的補救。

（一）恢復(fù)原狀的判斷標(biāo)準(zhǔn)

1．包含期待利益的恢復(fù)原狀——完全賠償

完全賠償是指，只要權(quán)利人受到的損害是由責(zé)任人引起的，那么責(zé)任人就應(yīng)當(dāng)賠償由于其過錯而導(dǎo)致的全部損失，包括期待利益、返還利益、信賴?yán)娴膿p失。德國法學(xué)家迪特爾·施瓦布在其所著《民法導(dǎo)論》中提出：負(fù)有損害賠償義務(wù)的人，并不一定非得恢復(fù)在侵權(quán)行為發(fā)生之前已經(jīng)存在的狀態(tài)。毋寧說，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)的是“現(xiàn)在”，也即在做出評價之時，假若侵權(quán)行為沒有發(fā)生而本應(yīng)存在的狀態(tài)①迪特爾·施瓦布：《民法導(dǎo)論》，法律出版社2006年，第256頁。。在這一標(biāo)準(zhǔn)下，債務(wù)人不僅要將權(quán)利人的利益回復(fù)到未發(fā)生損害時的狀態(tài)，還必須賠償如果未發(fā)生損害權(quán)利人可獲得的利益，因此這一賠償方式實際上已將保護的利益延伸到未來?！兜聡穹ǖ洹返?52條規(guī)定：“應(yīng)賠償?shù)膿p害也包括可得利益?？傻美媸侵敢朗挛锏耐ǔ＿M(jìn)行，或者依特殊情形，特別是依已采取的措施或者準(zhǔn)備，可預(yù)期取得的利益?！薄栋拈T民法典》第558條規(guī)定：“一、損害賠償義務(wù)之范圍不僅包括侵害所造成之損失，亦包括受害人因受侵害而喪失之利益。二、在定出損害賠償時，只要可預(yù)見將來之損害，法院亦得考慮之；如將來之損害不可確定，則須留待以后方就有關(guān)損害賠償作出決定。基于完全賠償原則，權(quán)利人可以要求債務(wù)人為特定履行行為（如合同法中的實際履行），可以要求債務(wù)人以金錢方式支付賠償金，如違約損害賠償?！笨梢钥闯?，上述兩部法典都將完全賠償作為損害賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)，損害賠償?shù)木葷謴?fù)的不僅是損害發(fā)生時權(quán)利人所處的狀態(tài)，還包括未發(fā)生損害的情況下，權(quán)利人之后可能存在的權(quán)利狀態(tài)。

我國內(nèi)地對完全賠償原則從條文上看僅在合同法中做出相應(yīng)規(guī)定，《合同法》第113條規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失?！痹谄渌麚p害的救濟下法律雖未明確規(guī)定完全賠償原則，但在司法實踐中認(rèn)可完全賠償?shù)男问?；在知識產(chǎn)權(quán)爭議中，知識產(chǎn)權(quán)人可以向侵權(quán)人主張除了其所受實際損失外，侵權(quán)人因為侵權(quán)行為所獲得的利益，該部分利益筆者認(rèn)為亦可以理解為若不存在該侵權(quán)行為，知識產(chǎn)權(quán)人本應(yīng)獲得的利益。

這一標(biāo)準(zhǔn)下恢復(fù)原狀是將權(quán)利人的利益恢復(fù)到未發(fā)生損害時的原始狀態(tài)——原點，以填平權(quán)利或利益受到的直接損失為原則，不支持權(quán)利人因損害而獲得超出其原始狀態(tài)的利益，因此權(quán)利人不能主張由于損害發(fā)生而產(chǎn)生的期待利益的損失，而只能主張返還利益和信賴?yán)娴膿p失。我國內(nèi)地的法律以此種救濟標(biāo)準(zhǔn)為主，而在大陸法的一些國家，還存在賠禮道歉、恢復(fù)名譽、消除影響等非財產(chǎn)形式的救濟，有學(xué)者也將其視為能使權(quán)利人利益回復(fù)到原始狀態(tài)的方式。

二、實現(xiàn)恢復(fù)原狀功能的救濟方式

（一）物權(quán)返還請求權(quán)和占有人返還請求權(quán)

物權(quán)返還請求權(quán)指物權(quán)人對無權(quán)占有人所享有的要求其返還占有的請求權(quán)②孫憲忠：《物權(quán)法》，法律出版社2009年，第401頁。。占有人返還請求權(quán)則是占有人對被他人侵占的占有物要求返還占有的請求權(quán)。我國《物權(quán)法》第245條規(guī)定：“占有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)被侵占的，占有人有權(quán)請求返還原物……”物權(quán)返還請求權(quán)的基礎(chǔ)是物權(quán)，包括所有權(quán)、質(zhì)權(quán)、抵押權(quán)，由于占有人的非法占有，即惡意占有導(dǎo)致權(quán)利人無法行使物權(quán)，由此產(chǎn)生物權(quán)返還請求權(quán)。由于該請求權(quán)是為恢復(fù)物權(quán)的完整性，因此其前提一是存在一個物權(quán)，二是被占有物仍然存在。

占有人返還請求權(quán)是基于對物的占有而產(chǎn)生的請求權(quán)，占有本身不是物權(quán)，而僅是一種法律認(rèn)可的事實狀態(tài)，可基于合同或法律規(guī)定而產(chǎn)生。當(dāng)占有受到不法侵占時，占有人可以依法向侵占人要求恢復(fù)其占有的狀態(tài)。

不論是物權(quán)返還請求權(quán)還是占有返還請求權(quán)，在大多數(shù)情況下都能實現(xiàn)恢復(fù)權(quán)利人權(quán)利未受損時完整的權(quán)利狀態(tài)，但由于這兩類返還請求權(quán)僅旨在恢復(fù)權(quán)利人對物的占有，因而對于物的占有受到侵害期間所遭受的利益無法予以彌補。

（二）不當(dāng)獲利的返還

此處所稱之不當(dāng)獲利包括了債法中的不當(dāng)?shù)美⒑贤瑹o效或撤銷、解除等導(dǎo)致當(dāng)事人獲利喪失合法依據(jù)的情形。不當(dāng)獲利返還是在債務(wù)人非基于法律規(guī)定或合同約定而享有不應(yīng)屬其享有的財產(chǎn)或財產(chǎn)利益時，權(quán)利人可以主張的救濟方式。不當(dāng)獲利返還是恢復(fù)原狀的重要方式之一。

對于不當(dāng)獲利的返還從形式上可以分為以下四種情況：一是原物返還，它通常以原物存在，權(quán)利人要求返還且返還不會損害善意第三人利益的情況為基礎(chǔ)。原物返還是最能體現(xiàn)恢復(fù)原狀的債務(wù)履行方式。二是同類物返還，與原物返還不同之處在于，返還之物不具有特定性，且與權(quán)利人無特殊關(guān)系或意義，那么可以通過尋求替代物的方式實現(xiàn)恢復(fù)原狀的功能。三是折價返還，當(dāng)債務(wù)人無法返還原物或替代物時，只能以該財產(chǎn)評估的價值作為替代予以返還。此時，如果權(quán)利人可以此獲得與應(yīng)返還之財產(chǎn)相同的財產(chǎn)，則該返還可視為實現(xiàn)了恢復(fù)原狀的功能，但如果給付的金錢亦無法使權(quán)利人重新獲得應(yīng)返還之財產(chǎn)，那么該返還就只能視為一種金錢賠償。四是替代返還，即當(dāng)債務(wù)人擅自處分其非法取得的權(quán)利人的財產(chǎn)，致使返還原財產(chǎn)無法實現(xiàn)，此時，非法占有人基于該無權(quán)處分行為所獲得的對價（可能是金錢亦可能是實物），權(quán)利人有權(quán)要求其給付，以替代原財產(chǎn)之返還。替代返還實則已經(jīng)無法完全回復(fù)權(quán)利原本的狀態(tài)，而只是對權(quán)利人利益損失的賠償。

（三）人身關(guān)系的回復(fù)

人身關(guān)系的回復(fù)在臺灣民法中有非常明確的規(guī)定，如對本姓的回復(fù)、親權(quán)關(guān)系的回復(fù)、繼承權(quán)的回復(fù)。中國內(nèi)地劉滿枝請求法院解除其子王斌與王義松、張先蘭、賴煙煌、賴麗玲、陳月娥非法收養(yǎng)關(guān)系一案中，收養(yǎng)人與被收養(yǎng)人的關(guān)系被認(rèn)定為違法而無效，被收養(yǎng)人的親生父母或監(jiān)護人請求非法收養(yǎng)人將被收養(yǎng)人返還給自己，由自己對被收養(yǎng)人實施監(jiān)護①《最高人民法院執(zhí)行辦公室關(guān)于人身可否強制執(zhí)行問題的復(fù)函》（[1999]執(zhí)他字第18號）。。這也是對人身關(guān)系的返還或回復(fù)。人身關(guān)系的返還雖然也是將人身關(guān)系恢復(fù)到最初的狀態(tài)，但其與損害并無關(guān)系，人身關(guān)系可能是基于當(dāng)事人自愿、約定或法律規(guī)定而發(fā)生變化，而后基于特定事實的發(fā)生依法回復(fù)到人、事、物本應(yīng)存在的狀態(tài)。因此，它與作為損害賠償?shù)木葷绞降幕謴?fù)原狀是兩個相互并列的救濟手段。

朋友此文寫好后，為察納雅言、博取眾長，將其發(fā)在一個不大的文友群里。湊巧看到，我便認(rèn)真拜讀。讀后，有所感，不吐不快，便在其后留評：這個故事文字流暢生動，情節(jié)雖略缺新意，但曲折瑰麗，點贊之外，說幾句不限于這篇文章的題外話——如果這美麗的傳說，能借助文字而得以流傳，若干年后，我們的后代，會以為這片桃園，竟有如此神奇的來歷，但他們不會知道，這只是在公元21世紀(jì)之初，在蔚然成風(fēng)的人工造景熱潮中，悄然綻放的一朵小花，在桃園之前，這里曾是棉海糧倉。倘如此，他們豈不會把他們某一代祖宗的功勞，錯記到神仙頭上？要是他們從湊巧得到的歷史知識中知道了真相，那時，他們對我們這些已經(jīng)作古的編故事的祖宗，作何感想？

（四）排除妨害

排除妨害指權(quán)利人的權(quán)利受到他人非法干涉，以致無法正常行使的情況下，權(quán)利人享有要求加害人去除其加害或妨礙，以使權(quán)利人正常行使權(quán)利。排除妨害經(jīng)常被用來與恢復(fù)原狀做比較。德國在實務(wù)判例和學(xué)術(shù)上對排除妨害和恢復(fù)原狀請求權(quán)的運用有著更精細(xì)的區(qū)分：首先確立了區(qū)分“妨害”與“損害"的標(biāo)準(zhǔn)，即侵害狀態(tài)的繼續(xù)性之有無。依此基準(zhǔn)，對正在進(jìn)行的侵害的將來之“妨害”，只能提起排除妨害請求權(quán)；對于業(yè)已過去且完結(jié)了的侵害所造成之“損害”，則只能提起恢復(fù)原狀請求權(quán)。此外，排除妨害請求權(quán)與恢復(fù)原狀請求權(quán)在效果上的差異也逐漸受到重視，并在判例和學(xué)說中得到討論而加以厘清。對于排除妨害請求權(quán)的效果，實務(wù)和學(xué)術(shù)分別持“妨害源撤去說”與“結(jié)果除去說”兩種基本立場。前者主張將排除妨害的效果從最狹義的范圍加以把握，將排除妨害的效果僅限于撤去妨害源，即“解消”妨害者的活動或者使其對于將來沒有效力；至于除去作為妨害的結(jié)果所產(chǎn)生的妨害乃至損害，則應(yīng)視為恢復(fù)原狀請求權(quán)的效果。后者主張，物的狀態(tài)之回復(fù)亦當(dāng)然為排除妨害的效力所及，但僅限于有關(guān)被侵害的物的自身的范圍；而恢復(fù)原狀請求權(quán)的效果則是對被害者的財產(chǎn)狀況之全體的填補。盡管實務(wù)界和學(xué)術(shù)界對此所持態(tài)度并不完全一致，但它們始終是立足于嚴(yán)格區(qū)分排除妨害請求權(quán)與恢復(fù)原狀請求權(quán)的基礎(chǔ)之上的。并且，通過判例和學(xué)說的努力，立法對于排除妨害請求權(quán)的原則性規(guī)定在實踐中得到了進(jìn)一步的明確和完善。

排除妨害在某些情況下可以實現(xiàn)恢復(fù)原狀的功能，但其救濟的直接目的在于去除權(quán)利之上的障礙。

（五）合同責(zé)任

1．違約后的恢復(fù)原狀

在合同責(zé)任中，實際履行、重做、修改、更換都具有恢復(fù)當(dāng)事人權(quán)利狀態(tài)的功能。違約金不具有恢復(fù)原狀的功能。合同違約金通常是以一定的比例的合同標(biāo)的價值來約定，而不以當(dāng)事人因違約所受之損害而確定。如果違約金恰好填平了當(dāng)事人所受之經(jīng)濟損害，且受損害的當(dāng)事人所受之損害也只需要以貨幣形式即可彌補，只能說其偶然的實現(xiàn)了恢復(fù)原狀的功能。一般情況下違約金只能是大致實現(xiàn)對受損當(dāng)事人的補償及對違約當(dāng)事人的懲罰，而不能保證當(dāng)事人的權(quán)利狀態(tài)不偏不倚的回復(fù)至未受損時的狀態(tài)。

合同責(zé)任的另一個特殊形式是約定由違約方賠償守約方所受的經(jīng)濟損失，是否能夠?qū)崿F(xiàn)恢復(fù)原狀應(yīng)視經(jīng)濟補償是否能夠使守約方的權(quán)利狀態(tài)完全回復(fù)至未受損時的狀態(tài)。權(quán)利并非僅是一種可以以貨幣衡量其價值的利益，亦可能有非財產(chǎn)利益存在其中，因此，若賠償僅能恢復(fù)守約方在財產(chǎn)利益上的損失，而無法恢復(fù)其非財產(chǎn)利益的損失，亦無法達(dá)到恢復(fù)原狀的效果。

2．合同解除的恢復(fù)原狀

合同解除所產(chǎn)生的法律后果本身已經(jīng)相當(dāng)復(fù)雜了，不僅各國和地區(qū)的立法模式不盡相同，學(xué)者的理解也大相徑庭。內(nèi)地《合同法》第97條規(guī)定：“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補救措施，并有權(quán)要求賠償損失?！倍_灣地區(qū)《民法典》第259條 （契約解除后之回復(fù)原狀）規(guī)定：“契約解除時，當(dāng)事人雙方回復(fù)原狀之義務(wù)……”從二者的行文即可看出，內(nèi)地合同解除并不必然產(chǎn)生恢復(fù)原狀的后果，而臺灣地區(qū)的民法則確認(rèn)合同解除即產(chǎn)生恢復(fù)原狀之效力。而是否應(yīng)當(dāng)恢復(fù)原狀從本質(zhì)上看是合同解除是否具有溯及力的問題。

在實現(xiàn)合同解除后的恢復(fù)原狀的救濟過程中，以何狀態(tài)為原狀也各不相同。通常情況下，若合同非因任何當(dāng)事人的過錯而解除，合同雙方只需要恢復(fù)至未訂立合同時的狀態(tài)，返還的內(nèi)容不僅是一方當(dāng)事人向?qū)Ψ剿龀龅慕o付，還包括由此給付而產(chǎn)生的孳息，但不包含信賴?yán)婧推诖娴膿p失。但若合同因一方當(dāng)事人的重大違約行為致使合同解除，違約方所應(yīng)承擔(dān)的恢復(fù)原狀的義務(wù)就不僅是返還所獲得的，還應(yīng)賠償守約方所產(chǎn)生的信賴?yán)婧推诖娴膿p失。

（六）作為侵權(quán)救濟的恢復(fù)原狀

恢復(fù)原狀是侵權(quán)損害賠償?shù)闹匾葷绞剑箨懛ㄒ缘聡鵀榇淼亩鄠€國家或地區(qū)的民法都將此作為一項具體的救濟形式加以規(guī)定。臺灣學(xué)者劉得寬認(rèn)為，侵權(quán)的受害人本以其損害得以回復(fù)為目的，即“回復(fù)以完全回復(fù)為理想”，“但多數(shù)場合里此為不可能，故代之以金錢賠償，亦即以恢復(fù)原狀為原則金錢賠償為例外”①劉得寬：《民法諸問題與新展望》，臺灣三民書局1980年，第559頁。。

《德國民法典》第二章“債的關(guān)系法”第249條規(guī)定了“損害賠償?shù)姆绞胶头秶保骸柏?fù)損害賠償義務(wù)的人，應(yīng)回復(fù)損害發(fā)生前的原狀。因傷害人身或者損毀物件而應(yīng)賠償損害時，債權(quán)人可以要求以金錢賠償代替回復(fù)原狀?！钡?50條規(guī)定：“債權(quán)人可以為賠償義務(wù)人規(guī)定一個回復(fù)原狀的適當(dāng)期限，并聲明，使其將拒絕回復(fù)原狀。債務(wù)人未及時回復(fù)原狀時，債權(quán)人于期限屆滿后，可以要求以金錢賠償損害；回復(fù)原狀的請求權(quán)即歸消滅?！钡?51條規(guī)定：“（1）如果不能回復(fù)原狀或者回復(fù)原狀不足以賠償債權(quán)人所受損害時，賠償義務(wù)人應(yīng)以金錢賠償其損害。（2）如果只有支付不相當(dāng)?shù)馁M用才能回復(fù)原狀時，賠償義務(wù)人可以以金錢賠償損害。因救治動物而產(chǎn)生的費用，并不因其大大超過動物本身的價格視為是不相當(dāng)?shù)摹！钡?53條規(guī)定：“損害為非物質(zhì)上的損害時，僅在法律有規(guī)定的情形下，始得要求以金錢賠償損害?！蔽覈拈T地區(qū)的《澳門民法典》第556條亦有類似規(guī)定：“對一項損害有義務(wù)彌補之人，應(yīng)恢復(fù)假使未發(fā)生引致彌補之事件即應(yīng)有之狀況?！?/p>

三、作為救濟方式的恢復(fù)原狀

（一）與恢復(fù)原狀相對的救濟方式——金錢賠償

德國民法中的恢復(fù)原狀是一種法定的損害賠償救濟方式，僅存在于債的法律關(guān)系中，與金錢賠償相對。金錢賠償是對受害人所受損害進(jìn)行金錢估價，強制侵權(quán)人向受害人交付賠償金，而非強制侵權(quán)人實際消除損害狀態(tài)或者避免損害發(fā)生。因此，金錢賠償實際上是一種替代性的救濟方式，也被稱為“間接的侵權(quán)救濟方式”。金錢賠償要么是因受損利益本身不能復(fù)原——如人死不能復(fù)生、受傷致殘也不能復(fù)原、原物毀壞無法修復(fù)，要么是因為受損利益沒有必要復(fù)原——如修復(fù)費用超過原物價值或者如果強制復(fù)原會造成更大損失。金錢賠償?shù)哪康氖菍Ξ?dāng)事人所受損害無以恢復(fù)的補償，而恢復(fù)原狀則有消除損害的功能。

在侵權(quán)損害賠償中，恢復(fù)原狀并不都體現(xiàn)為非金錢的履行方式，有的情況下金錢給付亦可視為恢復(fù)原狀，或者受害人要求加害人支付為恢復(fù)原狀所支出的必要費用。后一種情況雖然恢復(fù)原狀的行為并非加害人作出，但加害人為此支付了對價，故亦被視為恢復(fù)原狀的一種形式。德國和我國臺灣地區(qū)的民法都做了類似的規(guī)定，即當(dāng)出現(xiàn)人身或財產(chǎn)損害時，債權(quán)人可以主張債務(wù)人以支付必要的恢復(fù)原狀的費用替代恢復(fù)原狀。由于替代費用的支付仍以恢復(fù)權(quán)利原狀為目的，損害可以因此而消除，因此與補償利益價值差額的金錢賠償不同，因此仍應(yīng)視為恢復(fù)原狀。

（二）恢復(fù)原狀的法律地位

恢復(fù)原狀以要求債務(wù)人為特定行為為基本形式，在財產(chǎn)損害中體現(xiàn)為返還、修復(fù)、停止侵害等行為，而在非財產(chǎn)損害中則可以體現(xiàn)為履行救助行為等。德國民法中的恢復(fù)原狀是主要的救濟形式，既可以適用于物質(zhì)損害，也可以適用于精神損害，且在精神損害中，恢復(fù)原狀是首選的救濟方式，只有在法律特別許可的情況下，才可以選擇以金錢給付的方式予以賠償。

在其他大陸法國家，如丹麥、法國、日本，恢復(fù)原狀作為法定的救濟形式并未獲得明確的法律支持。甚至德國在實踐中亦是以金錢給付作為主要的損害賠償方式①Henrik Lando，Caspar Rose．The Myth of Specific Performance in Civil Law Countries（November 21，2003）．Lefic Working Paper No．2003－14．Available at SSRN：http：／／ssrn．com／abstract＝462700 or doi：10．2139／ssrn．462700（last visited June 24，2010）．。筆者認(rèn)為，恢復(fù)原狀之所以并未受到大陸法國家的全面追捧，與權(quán)利人權(quán)利狀態(tài)恢復(fù)的效率和可能性有關(guān)，恢復(fù)原狀雖然立足于保護權(quán)利人的權(quán)利完整性，但在許多情況下其實現(xiàn)的可能性并不大，或者缺乏效率，尤其在非財產(chǎn)損害中。

對于人格權(quán)的侵害，除了精神損害賠償，我國內(nèi)地的法律規(guī)定了恢復(fù)名譽、賠禮道歉和消除影響三種救濟方式。賠禮道歉并非中國法上特有的救濟形式，實際上在包括日本、韓國在內(nèi)的受儒家文化影響的東亞社會中，賠禮道歉被更廣泛地使用②Ilhyung Lee“The Law and Culture of the Apology in Korean Dispute Settlement（with Japan and the United States in Mind）”，Michigan Journal of International Law，2005，1（27）．。且不論這三種救濟方式在學(xué)界所受到的爭議，僅從其效果和可強制性來看，筆者認(rèn)為，人格尊嚴(yán)一旦受到傷害，并不會由于他人補救行為而恢復(fù)到不受傷害時的狀態(tài)。更何況，如若加害人拒絕做出上述救濟措施，如何強制其表達(dá)該類悔過的意愿也值得深究。

（三）恢復(fù)原狀的現(xiàn)實意義

雖然恢復(fù)原狀在當(dāng)代大多數(shù)國家并不作為首選救濟方式，但仍有其實踐價值。恢復(fù)原狀的實踐意義取決于權(quán)利人是否會選擇該救濟方式，及這一方式是否不可取代。現(xiàn)代社會，人們習(xí)慣以貨幣來衡量權(quán)利的得失，但并非一切權(quán)利都可以以金錢加以補償。

1．人身關(guān)系的恢復(fù)

人身關(guān)系是最典型的無法以金錢彌補的法律關(guān)系，由于人身關(guān)系不能以金錢加以衡量，因此金錢賠償并不能完全實現(xiàn)對權(quán)利人的救濟，只能給予一定的物質(zhì)上的安慰，真正能夠修復(fù)人身關(guān)系的救濟形式只能是以特定的行為恢復(fù)人身關(guān)系原本的狀態(tài)。例如近年來內(nèi)地頻頻曝光的醫(yī)院將嬰兒抱錯的事件，在家長扶養(yǎng)他人子女多年以后，親生父母要求歸還親生子女，這是典型的人身關(guān)系受損，并且有可能通過恢復(fù)原狀的方式恢復(fù)到原來的狀態(tài)，對父母精神和人身關(guān)系的損害并不能通過金錢來恢復(fù)，而只能通過恢復(fù)正確的人身關(guān)系予以救濟。當(dāng)然，如果養(yǎng)父母不同意送還子女，是否能夠強制養(yǎng)父母返還是值得探討的，因送還子女不僅涉及到父母的情感和利益，亦涉及到子女的情感和利益。

2．對物的權(quán)利的保護

當(dāng)權(quán)利人對物的權(quán)利受到侵害，不論是基于何種原因而發(fā)生對物的不法占有、對物權(quán)人行使物權(quán)的妨害、對物的物理性破壞等情況，在某些情況下，為了保障權(quán)利人權(quán)利的完整性，通過金錢賠償并不能實現(xiàn)對權(quán)利人權(quán)利的完全救濟，恢復(fù)原狀就成為不可替代的救濟方式，債務(wù)人可以通過返還、消除妨害、修復(fù)、重做等行為承擔(dān)恢復(fù)原狀的責(zé)任。

3．對不當(dāng)交易的阻卻

恢復(fù)原狀還具有阻卻不當(dāng)交易的功能，例如在因違反法律強制性規(guī)定而導(dǎo)致合同無效的情況下，若不強制以恢復(fù)原狀的形式予以救濟，對于雙方已經(jīng)作出的交付無需返還，只需以金錢形式替代返還，無異于變相鼓勵違法合同的訂立，不僅對當(dāng)事人產(chǎn)生不公平，也削弱了法律的權(quán)威性。

4．對環(huán)境侵害的彌補

日本民法中雖然不強調(diào)以恢復(fù)原狀作為主要民事責(zé)任的承擔(dān)方式，但是在環(huán)境法中卻肯定了恢復(fù)原狀的重要地位。侵權(quán)行為人不僅須賠償受害人的治療費、所失利益、撫慰金，而且須賠償受害人在今后的生活過程中，因健康被損害而必須支出的費用、為受害人傷殘后發(fā)揮余力，使其盡可能地過正常人生活的訓(xùn)練費、照料費等，還要承擔(dān)為回復(fù)被破壞、被污染的環(huán)境，使因污染或破壞而荒廢的地域社會復(fù)活的損害賠償。同時，日本的學(xué)者還提出以回復(fù)受害人的生活、環(huán)境再生等形式作為環(huán)境侵權(quán)后的恢復(fù)原狀的形式①羅 麗：《中日環(huán)境侵權(quán)民事責(zé)任比較研究》，清華大學(xué)法學(xué)院民商法學(xué)博士學(xué)位論文，2004年 ，第209頁。?？梢?，日本在對環(huán)境侵權(quán)責(zé)任的追究中，清晰地意識到對破壞環(huán)境給人類造成的損害并不是金錢可以彌補的，而只能以修復(fù)、重建的方式恢復(fù)環(huán)境對人類生活的意義。

四、中國內(nèi)地民法中“恢復(fù)原狀”的厘清

從行文上看，恢復(fù)原狀在大陸法的立法中主要有兩種模式：一種是將恢復(fù)原狀作為損害賠償?shù)囊环N法定形式，行文上體現(xiàn)為“恢復(fù)原狀”，與金錢賠償相并列，內(nèi)容上涵蓋了能夠?qū)崿F(xiàn)恢復(fù)原狀功能的各種救濟方式，以恢復(fù)原狀實現(xiàn)救濟的法律關(guān)系的法律條文中不再體現(xiàn)為實現(xiàn)恢復(fù)原狀的具體救濟方式。如德國、我國的臺灣、澳門地區(qū)。另一種則僅將恢復(fù)原狀視為民事救濟的功能，在行文上不體現(xiàn)為“恢復(fù)原狀”，而代之以各種實現(xiàn)恢復(fù)原狀功能的民事救濟形式見諸于條文中，大陸法系的大多數(shù)國家采用此種模式。而在英美法，普通法首先強調(diào)以金錢賠償?shù)姆绞綇浹a權(quán)利人所受的損失，只有在金錢無法賠償?shù)那闆r下，衡平法才給予權(quán)利人要求債務(wù)人為特定行為的救濟。

我國內(nèi)地在恢復(fù)原狀的立法上與上述兩種模式不同，在行文上將恢復(fù)原狀作為法定的救濟方式，內(nèi)容上又與其他實現(xiàn)恢復(fù)原狀的救濟方式并列。以新頒布的《侵權(quán)責(zé)任法》為例，第15條規(guī)定：“承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的方式主要有：（1）停止侵害；（2）排除妨礙；（3）消除危險；（4）返還財產(chǎn)；（5）恢復(fù)原狀；（6）賠償損失；（7）賠禮道歉；（8）消除影響、恢復(fù)名譽。以上承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的方式，可以單獨適用，也可以合并適用?！薄睹穹ㄍ▌t》第134條對民事責(zé)任的承擔(dān)方式中亦采同樣方式。將恢復(fù)原狀與實現(xiàn)恢復(fù)原狀功能的救濟方式并列，無疑混淆了恢復(fù)原狀的內(nèi)涵和外延，使恢復(fù)原狀的定義更加模糊。

筆者認(rèn)為，恢復(fù)原狀在我國的民事法律中，無須作為法定的救濟方式與其他責(zé)任承擔(dān)方式并列，但可將恢復(fù)原狀作為兜底性的條款置于責(zé)任承擔(dān)方式的最后，表述為“其他可以實現(xiàn)恢復(fù)原狀的責(zé)任承擔(dān)方式”，將恢復(fù)原狀作為能夠?qū)崿F(xiàn)對權(quán)利人受損權(quán)益彌補的救濟功能的描述。