唐曉晴

摘要：澳門特別行政區(qū)土地法長期租借制度建立在兩大理論基礎(chǔ)之上：其一為傳承自羅馬法的永佃權(quán)概念在葡萄牙法語境下的變異；其二為中世紀注釋學(xué)派關(guān)于dominium directum與dominium utile的區(qū)分。在弄清淵源的問題后，發(fā)現(xiàn)dominium directum與dominium utile的區(qū)分與現(xiàn)代葡萄牙和澳門特別行政區(qū)民法所接受的物權(quán)概念是不相容的。當(dāng)物權(quán)概念被采納為民法典制度建設(shè)的基石后，土地法的長期租借制度即成了無根之樹。

關(guān)鍵詞：土地法；永佃權(quán)；長期租借

中圖分類號：DF521文獻標(biāo)識碼：A文章編號：1673-8330（2012）01-0063-04

一、澳門特別行政區(qū)土地法中的長期租借制度概述

“長期租借”是1980年澳門特別行政區(qū)土地法中一個較為特殊的制度。它所規(guī)范的是土地批給的一種方式，可是由此而產(chǎn)生的權(quán)利之性質(zhì)卻經(jīng)常在學(xué)說上引起爭議。葡萄牙學(xué)者一直認為，租賃批給所產(chǎn)生的權(quán)利屬“永佃權(quán)”。①可是永佃權(quán)制度在20世紀７０年代已經(jīng)被廢止，因而現(xiàn)行的《葡萄牙民法典》也不再保留永佃權(quán)?？墒?，因為土地問題，永佃權(quán)制度卻必須在澳門特別行政區(qū)保留。問題是，這個制度的具體內(nèi)容并不清晰，甚至連所使用的一些概念（如aforamento、dominium utile等）的準確含義如何均難以在現(xiàn)有文獻中找到清晰和連貫的論述。

在當(dāng)代葡萄牙學(xué)說中，土地所有權(quán)人與永佃權(quán)人之間的關(guān)系是通過dominium directum與dominium utile區(qū)分的理論來解釋的?？墒菑臏Y源上看，永佃權(quán)理論與dominium directum、dominium utile區(qū)分的理論卻有不同的淵源，而且還產(chǎn)生在不同的時間維度，幾個概念之間的對接情況并不清晰，因此，很容易使法律的適用者產(chǎn)生疑惑甚至混淆。筆者試圖針對上述問題為澳門特別行政區(qū)土地法的解釋（適用）增加一些參考材料。

二、長期租借（aforamento）如何與永佃權(quán)（emphyteusis）掛鉤

正如上文所述，葡萄牙學(xué)者一直認為，長期租借的承租人所取得的權(quán)利屬永佃權(quán)，但單純從比較《葡萄牙民法典》（1999年前適用于澳門特別行政區(qū)的部分）的永佃權(quán)制度與澳門特別行政區(qū)土地法所規(guī)定的長期租借制度就可發(fā)現(xiàn)，條文上既無對接口，兩個制度所規(guī)范的內(nèi)容又有較大的差別，所以，實在難以理解葡萄牙學(xué)者根據(jù)什么作出這樣的論斷。筆者認為，答案只能從相關(guān)概念在葡萄牙法的演變過程中尋找。

近代法所指的“永佃權(quán)（emphyteusis）”一般以優(yōu)斯丁尼羅馬法為起點。然而，羅馬法的永佃權(quán)本身有更為長遠的歷史。從詞源上看，emphyteusis一詞起源于希臘文，可以解釋為種植的意思。這種主要用于農(nóng)地利用的長期或永久租讓制度早在希臘古代就已經(jīng)存在。羅馬占領(lǐng)希臘以后，上述制度繼續(xù)在民間得以保留，并最終被羅馬法繼受。被繼受后的emphyteusis的結(jié)構(gòu)發(fā)生了變化，限縮為僅僅指有期限的農(nóng)地租讓。西元3世紀末期(即岡士坦丁時期)，一些富有的羅馬家庭由于其卓越的經(jīng)濟及社會地位，吸引了大量周邊的居民圍繞莊園作為生活及經(jīng)濟活動的中心。這些家庭于是以永佃權(quán)的方式向國家租用大面積的土地，然后分租給個體耕戶。②羅馬帝國或其行省亦落得通過這一制度將未開墾的土地出租給個人。本來當(dāng)租期結(jié)束時，出租方可以提高租金或收回土地，但是在實踐中，帝國的皇室經(jīng)常在租期結(jié)束后并不收回土地，于是永佃權(quán)人的權(quán)利漸漸地變成永久，而且也不負擔(dān)增加租金的義務(wù)。

西元4世紀中期，永佃權(quán)發(fā)展成一種永久的租讓，并與原來羅馬法的另一種永久租讓ius perpetuum結(jié)合為一個制度，統(tǒng)一稱為“永佃權(quán)（emphyteusis）”。③羅馬法學(xué)家曾經(jīng)對于永佃權(quán)的性質(zhì)到底屬于買賣還是租賃有過疑問，但是在東羅馬帝國的Zeno大帝通過立法說明永佃權(quán)人與所有權(quán)人的關(guān)系是一種新的合同類型以后，上述疑問就基本消除了。在優(yōu)斯丁尼法中，永佃權(quán)制度得以進一步完善。永佃權(quán)人獲得了很多原本屬于所有權(quán)人的法律救濟，④而在繼承、轉(zhuǎn)讓等方面均與其他的合同有所不同。

在葡萄牙尚未立國之前，居住在依比利卡半島的“盧濟搭尼亞”先民曾經(jīng)被西哥特人統(tǒng)治。⑤有學(xué)者認為，在西哥特法中，已經(jīng)有類似于羅馬法永佃權(quán)的關(guān)于土地永久租賃的規(guī)定，兩者的差別只是在于名稱而已，⑥但是這個觀點也受到另外一些學(xué)者的質(zhì)疑。⑦

無論如何，永佃權(quán)或使用其他名稱的永久租賃制度在葡萄牙一定是有久遠淵源的。在12世紀初期，葡萄牙脫離里昂王國獨立，但是很多11世紀及12世紀初由里昂王國（尤其是地方政府）制定的法律卻依然有約束力。⑧在這些規(guī)范中，大部分是與土地有關(guān)的“法令（foral）”或“特許書狀（carta de foral）”。⑨最初的特許書狀表現(xiàn)為一種集體的農(nóng)業(yè)開發(fā)合同，又稱為“聚居地特許書狀（carta de povoa摙俹）”，其內(nèi)容非常簡單，主要是國王或領(lǐng)主希望鼓勵人民到荒蕪的地方居住，又或者為某些地區(qū)吸引勞動力，而向拓荒者或已定居在相關(guān)地區(qū)的人發(fā)出的有若干條款的文書。這些書狀的法律性質(zhì)一開始僅僅被界定為長期租借合同，但當(dāng)人口發(fā)展起來的時候，這些文書就成了相關(guān)地區(qū)自治的基礎(chǔ)。⑩

基于對土地征服及殖民的野心，同時也為了對抗外敵的攻擊及重新被里昂王國吸收的威脅，立國初期的幾位葡萄牙君主均發(fā)出大量的“聚居地特許書狀（carta de povoa摙俹）”，鼓勵國民開拓疆土。由于這個原因，直到13世紀中后期，葡萄牙最重要的“法令（foral）”與“特許書狀（carta de foral）”就成了葡萄牙在這個時期最重要的法律淵源。這些文件很多被保留下來，成為后世研究的直接及重要材料。

除了“特許書狀（carta de foral）”外，12世紀的葡萄牙還存在一種由領(lǐng)主制定并開放給農(nóng)民加入的農(nóng)業(yè)開發(fā)合同。這些合同沒有固定的名稱，也沒有固定的方式，但是均表現(xiàn)為一種長期的租借。

進入13世紀以后，意大利式(mos italicus)與高盧式(mos gallicus)的法學(xué)教育主宰了整個歐洲，亦順理成章地進入了葡萄牙。這時在葡萄牙個人之間使用的農(nóng)業(yè)土地開發(fā)合同逐漸形成固定的名稱：emprazamento或aforamento。emprazamento一詞的詞根是prazo，源自拉丁語placitum；aforamento一詞則以foro為詞根，其拉丁語淵源是forum。所以，這兩類合同有時也直接被稱為prazo或forum。這類農(nóng)業(yè)合同的內(nèi)容很多都反映了封建制度中的領(lǐng)主與臣屬之間的關(guān)系（上下從屬的關(guān)系）。在這個時期，aforamento還可以分為永久的aforamento與有期限的aforamento。

到14世紀D. Jo俹 I的時候，永久的aforamento已經(jīng)開始被稱為“en fatiota”，也即是永佃權(quán)emphyteusis的葡語化拼寫。15世紀的葡萄牙進入“律令時代（época das ordena摙俥s）”,在這個時期，永佃權(quán)emphyteusis這一術(shù)語被更多地使用。

三、永佃權(quán)如何與dominium directum、dominium utile的區(qū)分掛鉤

Dominium directum與dominium utile的區(qū)分是由中世紀注釋學(xué)派學(xué)者首先提出的,后世法學(xué)家接觸到這一區(qū)分主要是經(jīng)由Bartolus of Sassoferrato的著作。注釋學(xué)派學(xué)者之所以要作出上述區(qū)分,是因為13世紀的法學(xué)家普遍面對法學(xué)上的一個難題：即在封建制度中，名義上的土地所有權(quán)人是領(lǐng)主，但封臣的作為模式卻非常類似于所有權(quán)人，領(lǐng)主與封臣各自對土地享有的權(quán)利似乎難以在羅馬法文獻中得到滿意的解釋。在這個背景下，注釋學(xué)者發(fā)現(xiàn)在優(yōu)斯丁尼的《法典（Codex）》內(nèi)，其中一個片段將永佃權(quán)人（emphyteuticarius）稱為所有人（dominus），考慮到永佃權(quán)人與封臣兩者之間具有一定的相似性，這一個片段于是被注釋學(xué)者引用作為支持封臣享有所有權(quán)的證據(jù)。

問題是，當(dāng)封臣的權(quán)利也被稱為所有權(quán)的時候，領(lǐng)主與封臣對土地所享有的權(quán)利便難以區(qū)分了。因此，注釋學(xué)派學(xué)者便以dominium directum 來指稱領(lǐng)主的所有權(quán)，而以dominium utile來指稱封臣的所有權(quán)。再進一步探討可以發(fā)現(xiàn)，中世紀法學(xué)家使用directum和utile兩個概念來區(qū)分所有權(quán)，應(yīng)該是受羅馬法actio directa和actio utilis兩種訴訟方式的區(qū)分的啟發(fā)。

這一區(qū)分對于所有權(quán)概念的發(fā)展是非常重要的，因為當(dāng)所有權(quán)被分割為兩個類型后，dominium一詞本身便具備了抽象的特質(zhì)。中世紀的文獻甚至可以用dominium一詞指稱任何對物的權(quán)利。

當(dāng)注釋學(xué)派學(xué)者借用優(yōu)斯丁尼法的永佃權(quán)與所有權(quán)的關(guān)系，解釋構(gòu)成領(lǐng)主與臣屬關(guān)系的大量內(nèi)容不同的“法律行為”，并創(chuàng)造出dominium utile與dominium directum的時候，葡萄牙的法律生活也無可避免地被溶入了這一法律文化，又或者說，被注釋學(xué)派的學(xué)說吸收了。從葡萄牙第一部律令——《亞豐素律令（Ordena摙噀s Afonsinas）》的制訂開始，emprazamento、aforamento、enfiteuse與foro或prazo這幾個詞基本上就成了同義詞，并在法律生活中交互使用。 這一種關(guān)系的主體則稱為領(lǐng)主（senhorio）與永佃權(quán)人（foreiro或enfiteuta）；永佃權(quán)人所支付的代價被稱為佃金（pens俹 do foro或foro或ra摙俹）。這一批術(shù)語從《亞豐素律令（Ordena摙俥s Afonsinas）》傳至其后的《曼努埃律令（Ordena摙俥s Manuelinas）》與《菲力浦律令（Ordena摙俥s Filipinas）》，后來更被《塞亞布拉法典》與1966年的《葡萄牙民法典》繼受。

四、長期租借與永佃權(quán)掛鉤后所造成的理論困局

然而，必須注意的是，被1966年《葡萄牙民法典》所繼受的“永佃權(quán)”，與先前出現(xiàn)在葡萄牙法中的永佃權(quán)已經(jīng)具有了不同的意義。因為自從Thibaut在1801年出版了著名的《über dominium directum und utile》，指出該區(qū)分已經(jīng)被物權(quán)的類型化（即源于自物權(quán)與各種他物權(quán)區(qū)分）理論取代之后，這個原本就爭議重重的理論就更難找到立足之地。更為吊詭的是，1966年《葡萄牙民法典》更采納了Pandekten的編制體例以及物權(quán)概念。

葡萄牙人雖然早在16世紀中葉已經(jīng)開始聚居于澳門，但真正對澳門進行殖民式統(tǒng)治卻是1846年的事。正是在那個時代，葡萄牙制定了它第一部較全面的土地立法（即1856年8月21日的法律）；而在這部土地法制定以后不久，葡萄牙第一部具有現(xiàn)代意義的民法典（即1867年的《塞亞布拉法典》）就誕生了。

根據(jù)上文所述，現(xiàn)行澳門特別行政區(qū)土地法中的長期租借制度實際上會產(chǎn)生永佃權(quán)，而永佃權(quán)又會導(dǎo)致所謂的所有權(quán)割裂現(xiàn)象，即永佃權(quán)權(quán)利的取得人地位與所有權(quán)人相若。誠如馬光華（Gon揳lves Marques ）教授所言，這是“對所有權(quán)的割裂，此時并非只有一個所有權(quán)，而是有兩個” 。因此，筆者認為，《澳門特別行政區(qū)基本法》第7條對私有土地所作之規(guī)定，同樣也應(yīng)該適用于長期租借所設(shè)定之權(quán)利。這也是澳門特別行政區(qū)學(xué)術(shù)界及司法界一致贊同之觀點。

鑒于上述原因，長期租借制度將不會保留在土地法內(nèi)，但無礙過去通過該制度設(shè)定的土地權(quán)利會繼續(xù)適用原規(guī)定（即土地法的長期租借與民法典的永佃權(quán)制度）。只是究竟產(chǎn)生于中世紀的所有權(quán)割裂理論如何與取而代之的他物權(quán)理論融洽共存（或者根本就不應(yīng)該共存）卻是葡萄牙法學(xué)界一直以來都沒有清楚說明的問題。

On the Aforamento System in the Land Law of Macau

——from the perspective of Distinction between Dominium

Directum and Dominium Utile

TANG Xiao-qing

Abstract:

The Aforamento system in the Land Law of Macau is based on two basic theories: one is the concept of emphyteusis originated in Roman laws and has been transformed in the context of Portugal laws; the other is distinction between dominium directum and dominium utile by school of Glossators. However upon legal sources research, this paper finds that the distinction between dominium directum and dominium utile is incompatible with the real rights concept in Portugal modern laws and civil laws of Macau. Further, since the real rights concept has been adopted as cornerstone of civil code, there is no room for development of Aforamento system in the Land Law.

Key words:the Land Law; emphyteusis; aforamento