趙克軍

(淮北師范大學(xué) 政法學(xué)院，安徽 淮北 235000)

一、《公司律》的創(chuàng)制

近代中國公司的誕生和演變的軌跡肇始于清末舉辦洋務(wù)企業(yè)之際，與西方公司遷演的歷史不同，近代中國公司的發(fā)展荷載了過多的政治使命，幾乎不能承受之重，因而在扭曲中出現(xiàn)變異和社會(huì)因素的滲透。中國人對(duì)公司的認(rèn)識(shí)肇始于魏源在《海國圖志》中的白描式的記述，其后鄭觀應(yīng)根據(jù)自身經(jīng)營洋務(wù)運(yùn)動(dòng)的實(shí)踐概括了當(dāng)時(shí)國人對(duì)公司的認(rèn)識(shí)：[1]

公司分為二等：一曰有限公司，一曰無限公司。所謂有限公司者，凡執(zhí)有股份票之人，遇公司當(dāng)虧欠累累之際，除每股預(yù)定額付若干外，便可脫然無累，此非尋常貿(mào)易比也?！鼇韯t大半皆有限公司矣。后開之定例，系為有限公司而設(shè)，撮其大要厥有四端：一曰創(chuàng)立公司暨稟官注冊(cè)之例，二曰科收股票資本暨與股人名分之例，三曰總理公司事務(wù)之例，四曰公司歇業(yè)之例。[2]

鴉片戰(zhàn)爭以降，外國政府和商人在中國從事貿(mào)易繼承其原有的商業(yè)組織形式——洋行得到迅猛的發(fā)展，這些組織是近代中國最早的公司，由于其在經(jīng)營和管理上的優(yōu)勢(shì)贏得了政府和商人的垂青，并且對(duì)傳統(tǒng)的工商組織及其經(jīng)營模式產(chǎn)生了巨大的沖擊。

中國初無公司之名也，公司之法創(chuàng)自泰西，泰西商務(wù)之興，良由格致之精，制造之妙。然資本實(shí)大，茍無公司，則一二人之力量斷不能措置裕如，無論設(shè)一廠立一行，其資本多至數(shù)百萬、數(shù)千萬者，至于工程則尤非公司不足發(fā)競其事。……自有公司之設(shè)，則無事不可為矣，至一業(yè)有一業(yè)之公司，一事有一事之公司。[3]

洋務(wù)運(yùn)動(dòng)的舉辦者在對(duì)公司感性認(rèn)識(shí)的基礎(chǔ)上開始了中國公司的實(shí)踐，創(chuàng)設(shè)了如輪船招商局、上海機(jī)器織布局、開平礦務(wù)局、漢冶萍公司等企業(yè)，公司被移植到中國開放口岸或內(nèi)陸城市，公司制度在中國傳統(tǒng)體制下開始自己的運(yùn)行軌跡，掀起近代史上第一次創(chuàng)辦公司和投資的熱潮。但由于中國自辦的第一批公司采用“官督商辦”、“官商合辦”與“官督民辦”的形式，公司的內(nèi)部治理機(jī)制扭曲以及封建宗法因素的掣肘、桎梏，近代中國的第一次因投資熱潮而興起的“公司熱”很快降溫了，人們不得不重新審視公司的功能，分析其弊害。

中國之創(chuàng)為公司，不過近年來有之，前此未聞也。然自創(chuàng)有公司，而中國之場面愈闊，中國之市面愈疲，即如上海一區(qū)目下倒賬之多，連年疊見。論者莫不紛紛然，咸以為公司股份之害。中國自效法泰西集股以來，就上海一隅而論，設(shè)公司者數(shù)十家，鮮克有終，而礦尤為甚。承辦者往往傾家，猶為余累?！肮尽眱勺志脼槿怂鶇捖劇4]

公司制度在中華大地的第一次“試水”即被國人視為不祥之物，加之1883年上海證券交易風(fēng)潮的推波助瀾，這次公司熱的降溫極大地打擊了商人利用公司投資熱情，使利用公司公開募股的行為一度擱置，“所學(xué)非所用，西人無不訕笑”。

出于對(duì)近代工業(yè)技術(shù)的優(yōu)越性和工商企業(yè)組織的豐厚利潤的誘惑，加之外國先進(jìn)生產(chǎn)方式與中國傳統(tǒng)生產(chǎn)形式的強(qiáng)烈對(duì)比，這種刺激漸漸內(nèi)化為商人一種利用公司逐利的心理，并且發(fā)出了實(shí)業(yè)救國的吶喊：

今日救國之術(shù)，固當(dāng)以振興實(shí)業(yè)，為唯一之先務(wù)，實(shí)業(yè)不興，國家無興旺之望，人民無蘇息之機(jī)，安能振曜精魂，出與列強(qiáng)相見，以少遏其滔天之勢(shì)，保吾安全獨(dú)立之國乎？欲振興實(shí)業(yè)，必須重視工商，革除傳統(tǒng)觀念，因?yàn)?“顧工與商尤有直接的關(guān)聯(lián)，工以商為尾閭，商以工為源頭也”。[5]

為此必須借助近代有效率的商業(yè)組合形式——合伙和公司，實(shí)行聯(lián)合而不是傳統(tǒng)的家庭手工業(yè)的組織形式，“今宜亟為合小以致大，聯(lián)散而成聚，舍個(gè)人商業(yè)而營社會(huì)商業(yè)，舍家庭工業(yè)而營工場工業(yè)”[6]。就合伙與公司相比，公司作為商業(yè)組織的創(chuàng)新比前者呈現(xiàn)出明顯的優(yōu)勢(shì)和較強(qiáng)的適應(yīng)性。在振興實(shí)業(yè)方面，公司與合伙相比其功能更加凸現(xiàn)，“公司不舉，則工商之業(yè)，無一能振；工商業(yè)不振，則中國終不可以富，不可以強(qiáng)”[7]。關(guān)于公司在振興實(shí)業(yè)富國強(qiáng)民方面，時(shí)人曾贊譽(yù)道：“公司一事，乃富國強(qiáng)民之實(shí)際，亦長駕遠(yuǎn)馭之宏規(guī)業(yè)?！盵8]特別是由于投資主體多元化帶來的股份公司的集資功能也讓先進(jìn)的中國人艷羨不已，“動(dòng)集數(shù)千百人之公司，其財(cái)充裕，其力無不足”， 薛福成也認(rèn)為“西洋公司資本之雄，動(dòng)以數(shù)千百萬計(jì)，斷非一人一家之財(cái)力所能就”，嚴(yán)復(fù)在翻譯《原富》時(shí)把公司譯作“聯(lián)”，并從形式上概括公司的特征，“蓋眾而成聯(lián)，則必經(jīng)議院國王所冊(cè)立，有應(yīng)得之權(quán)，應(yīng)收之利，應(yīng)有之責(zé)，應(yīng)行之事。四者缺一，不成為聯(lián)”[9]。 “特許公司是16—17世紀(jì)政府用特權(quán)交換利益的典型形式，也是荷蘭和英國對(duì)外擴(kuò)張最重要的商業(yè)組織形式。由政府授予一定的對(duì)外貿(mào)易壟斷權(quán)，享有其他一些優(yōu)惠待遇?！逼浜蠊煞莨局饾u取代特許公司成為工商業(yè)組織的創(chuàng)新形式，為工商業(yè)的發(fā)展奠定了組織基礎(chǔ)。

在內(nèi)部考察的基礎(chǔ)上，商人把目光投向了由洋人經(jīng)營的企業(yè)，洋人采用公司經(jīng)營的優(yōu)勢(shì)日漸顯現(xiàn)，極大地?fù)軇?dòng)了清政府商人的心弦。

洋人資本雖足，亦非一人所出也，其故在乎設(shè)立公司。協(xié)力相濟(jì)，其勢(shì)合合，則商務(wù)日盛。華人不肯設(shè)立公司，其勢(shì)分分，則商務(wù)日衰，竊意中國欲與商務(wù)，須設(shè)商務(wù)公司。[10]

商務(wù)所以未能起色，蒙意欲須振廣設(shè)公司，不敢謂公司之皆有盈而無絀也，合而計(jì)之，所失固巨，然以數(shù)十?dāng)?shù)百人之力而任之，則所亦輕。雖與股者不能人人問事，故不能無疑，則試取英國頒行公司定例觀之，則可知公司之有利而無弊矣。茍能廣設(shè)公司，俾一國之人不商亦商，則商情自熟，商力自厚，至既熟且厚，而謂尚不能與西人爭勝焉，吾不信也。[11]

清朝政府在移植西方法律過程中，先行編纂商律，作為法律移植的開端。載振在上奏清廷的奏折中說：

當(dāng)以編輯《商律》門類繁多，實(shí)非克期所能告成。而目前要圖，莫如籌辦各項(xiàng)公司，力祛(饗)日渙散之弊，庶商務(wù)日有起色，不必坐失利權(quán)，則公司條例亟應(yīng)先為妥定，俾商人有所遵循。而臣部遇事維持，設(shè)法保護(hù)，亦可照定章核辦，是以趕速先擬《商律》公司一門，并于卷首冠以《商人通例》。[12]

其后清政府于1904年1月21日奏準(zhǔn)頒行《欽定大清商律·公司律》。《公司律》分為十一節(jié)，共231條。這部《公司律》以英國《1865年股份公司法》、《1862年公司法》與日本1900年的《商法典》(又稱新商法)第二編為藍(lán)本，其中五分之三的條文，仿制日本，五分之二的條文來自英國，故該公司法開了我國商事立法全面移植外國法的先河。作為近代中國第一部公司法，它確立公司制度的基本架構(gòu)和基本原則，對(duì)民國北京政府的《公司條例》和南京政府的公司立法奠定了重要的基礎(chǔ)。

二、《公司律》的價(jià)值

《公司律》作為近代中國第一部公司法，開了中國近代公司法的先河，第一次以國家法律形式確認(rèn)了公司的法律地位，確立了公司作為商事主體的合法地位，確認(rèn)了工商業(yè)者的權(quán)利，并試圖在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域確立政府與商人的活動(dòng)空間，開始打破自清末以來官商督辦企業(yè)中的政府干預(yù)的歷史記錄，即確立政府與企業(yè)各自的活動(dòng)空間和權(quán)利邊界。廓厘了公司的財(cái)產(chǎn)權(quán)，一改傳統(tǒng)工商組織中的財(cái)產(chǎn)權(quán)利模糊的邊界，初步建立了公司所有與公司經(jīng)營分離的制度，確立了股東有限責(zé)任和分權(quán)制衡的內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)，克服了傳統(tǒng)企業(yè)組織形式的人合和無限責(zé)任形式，確認(rèn)了股東的權(quán)利與義務(wù)，強(qiáng)化了股東的責(zé)任意識(shí)，滿足社會(huì)公眾的投資選擇，使公司的兩大基石——有限責(zé)任[注]英國有限責(zé)任法案于1855年8月14日獲準(zhǔn)通過，它雖然只有19條，其中關(guān)于有限責(zé)任的條款是第14條。有限責(zé)任的引入，是限制股東責(zé)任的權(quán)宜之計(jì)，這樣股東在公司違約時(shí)就不會(huì)被執(zhí)行他未繳的那一部分股份，因?yàn)橐獔?zhí)行必須得到受理案件的法院之許可。其實(shí)有限責(zé)任的確立即使在英國也遇到前所未有的抱怨和批評(píng)：英國有限責(zé)任法案“腐化了其影響下的人。它免除了人們償還債務(wù)、履行合同、補(bǔ)償錯(cuò)誤之責(zé)任；這種對(duì)不守信用之免責(zé)，看起來就像腐蝕了采用它的人之道德”。因此，“‘有限責(zé)任公司’也成了所有壞和卑劣?xùn)|西之代名詞。人們不愿意與有著這樣值得懷疑聲譽(yù)的東西有任何之瓜葛”，有個(gè)性之人不會(huì)冒險(xiǎn)當(dāng)董事，他們不想失去自己之個(gè)性，自己之金錢而有錢之人不愿當(dāng)股東，他們不想失去自己之金錢。有限責(zé)任經(jīng)過了公正之審判，各種理由證明它是一個(gè)異乎尋常之失敗并且只會(huì)帶來災(zāi)難。它在理論上已經(jīng)聲名狼藉，在實(shí)踐中更差。(參見羅納德·拉爾夫·費(fèi)爾摩里著《現(xiàn)代公司法之歷史淵源》，虞政平譯，法律出版社2007年出版，第124頁。)和公司法人架構(gòu)——得以確立，使公司的上述普世價(jià)值載體開始在中國商人階層中扎根。

首先，表現(xiàn)在股東有限責(zé)任上實(shí)現(xiàn)了合伙伙員由債權(quán)向股權(quán)的轉(zhuǎn)變，徹底蕩滌了中國商人心目中的無限責(zé)任的束縛和羈絆，極大激發(fā)了國人投資的熱情。在舉國上下興辦實(shí)業(yè)救國的潮流中，上下攜手。

夫今日中國之不可以不振興實(shí)業(yè)，固也。然全國人心營目注，囂囂然言振興實(shí)業(yè)者，亦既有年矣。上之則政府設(shè)立農(nóng)工商部，設(shè)立勸業(yè)道，紛紛派員奔走各國考察實(shí)業(yè)，日不暇給，乃至懸重爵崇銜，以獎(jiǎng)勵(lì)創(chuàng)辦實(shí)業(yè)之人，即所派游學(xué)及學(xué)生實(shí)驗(yàn)，亦無不特重實(shí)業(yè)，其所以鼓舞而助長之者，可謂至極。下之則舉辦勸業(yè)會(huì)、共進(jìn)會(huì)，各城鎮(zhèn)乃至海外僑民悉立商會(huì)，各報(bào)館亦極力鼓吹，而以抵制外貨挽回利權(quán)之目的創(chuàng)立公司者，所在多有，其呈報(bào)注冊(cè)者，亦不下千家。我國自昔非無實(shí)業(yè)也。士農(nóng)工商，國之四民，數(shù)千年來，既有之矣。然則曷為于今日始昌言實(shí)業(yè)？得毋以我國固有之實(shí)業(yè)，不足與外國競，今殆堙塞以盡，情見勢(shì)絀，不得不思所以振其弊也。是故今國中人士所奔走呼號(hào)以言振興實(shí)業(yè)者，質(zhì)而言之，則振興新式企業(yè)而已。……質(zhì)而言之，則所謂新式企業(yè)也，以股份有限公司為其中堅(jiān)者也。今日欲振興實(shí)業(yè)，非先求股份有限公司之成立發(fā)達(dá)不可。[13]

其次，基于股東平等原則的要求，股東權(quán)保護(hù)被視為公司制度的重要內(nèi)容?！豆韭伞返?4條規(guī)定：附股人不論官職大小，或署己名，或以官階署名，與無職之附股人，均只認(rèn)為股東一律看待，其應(yīng)得余利暨決議之權(quán)，以及各項(xiàng)權(quán)利與其他股東一體均沾，無稍立異。第五十六條規(guī)定：“凡購買股票者，一經(jīng)公司注冊(cè)，即得為股東，所有權(quán)利與附股者無異。其應(yīng)有之責(zé)成，亦與各股東一律承認(rèn)?！鄙鲜鲆?guī)定確立官員與平民、新股東與老股東在享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)上一律平等，再無等級(jí)高下之分，破天荒地開啟了官商、官民平權(quán)的記錄。為具體體現(xiàn)上述公司法的基本原則，《公司律》專門設(shè)立一節(jié)，自第45條至第61條規(guī)定了股東權(quán)利的各項(xiàng)事宜，如股東會(huì)的召集、決議的作出、公司簿冊(cè)查閱等，尤其是對(duì)公司股東表決權(quán)上的實(shí)行一股一表決權(quán)的規(guī)定，徹底改變了合伙中的按照人頭表決的機(jī)制，實(shí)行資本多數(shù)決的原則。并在后續(xù)的章節(jié)中間有保護(hù)股東權(quán)的法律規(guī)定。

再次，確立了新型的公司內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)，即由股東會(huì)、董事會(huì)、經(jīng)理人和監(jiān)察人分權(quán)制衡的公司內(nèi)部權(quán)利運(yùn)營機(jī)制，特別是公司所有與公司經(jīng)營、公司經(jīng)營與公司控制權(quán)的分離，確立了公司內(nèi)部相關(guān)利益群體的約束、激勵(lì)和制衡機(jī)制，并通過該機(jī)制的運(yùn)作使公司真正獲得自主經(jīng)營的獨(dú)立性，初步擺脫了洋務(wù)企業(yè)的國家與企業(yè)不分、家族式管理、公司分權(quán)制衡機(jī)制形同虛設(shè)的局面。這正如后世學(xué)者的訐難：“在近代企業(yè)興起之初出現(xiàn)的官辦、商辦之爭，反映的實(shí)質(zhì)也就是公司治理問題。在官辦以及官督商辦的體制下，企業(yè)徒有法人治理結(jié)構(gòu)之名，而無公司法人治理之實(shí)?！盵14]這種內(nèi)部治理機(jī)構(gòu)適應(yīng)了近代企業(yè)發(fā)展的趨勢(shì)和需求，促進(jìn)當(dāng)時(shí)公司的迅猛發(fā)展。

清末《公司律》是在清末修律的大背景下得以展開，并在外國企業(yè)以公司運(yùn)作多年之后呈現(xiàn)的競爭優(yōu)勢(shì)讓國人艷羨不已，這種刺激——反應(yīng)模式在中國近現(xiàn)代史上曾不斷上演，正像有學(xué)者所說：“即中國人不論以中國語言或以他們的行為對(duì)外國的刺激作出反應(yīng)時(shí)，不得不以中國的因素形成他們的現(xiàn)代方式，這些新的或舊的因素即使不是真正土生土長的，在他們中間也是可以利用的?！盵15]

三、《公司律》的局限性

《公司律》作為近代中國法律改革的先聲——法律移植的首批成果，并非是商人階層為爭取自己利益而自下而上的立法，這一法律舶來品的問世帶有功利和復(fù)雜的動(dòng)機(jī)，它雖然產(chǎn)生了私法自治和私權(quán)保護(hù)的觀念，初步創(chuàng)立了公司內(nèi)部的分權(quán)制衡機(jī)制，然而“在一個(gè)腐敗而專制的帝國，只有國家機(jī)器本身的運(yùn)轉(zhuǎn)效率才能限制政府對(duì)私權(quán)的干預(yù)，個(gè)人既不能依靠法律來對(duì)抗濫用私權(quán)的官員和專橫的政府，只能通過與實(shí)力人物‘認(rèn)同’來得到保護(hù)，……可見，滿清政府正是缺少現(xiàn)代公司存在的土壤——私權(quán)自治，因此，它從開始就是官商結(jié)合的產(chǎn)物?！盵16]由于《公司律》背負(fù)著救亡圖存的歷史任務(wù)，主要是為維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定，而并非真正地促進(jìn)實(shí)業(yè)進(jìn)步與發(fā)展，同時(shí)《公司律》仍然保留過多的政府強(qiáng)制性規(guī)定，無論是公司的創(chuàng)立、經(jīng)營乃至解散都充斥約束和限制的法律規(guī)定。龐德認(rèn)為：“在法制史的早期階段，法律的存在并非為了平衡相互沖突的利益要求，而僅僅是為了社會(huì)穩(wěn)定，維持現(xiàn)狀以及為那些有幸享有特權(quán)者規(guī)定最大限度的行動(dòng)自由。在維護(hù)社會(huì)秩序方面，合意和平衡而非約束和強(qiáng)制，才能使法律充分地發(fā)揮它的保障作用。只有歷史上的那些社會(huì)或較為不幸的社會(huì)，其法律才會(huì)突出約束和強(qiáng)制這一特征?！盵17]84在公司法內(nèi)部存在著立法體例、概念等不清，對(duì)當(dāng)時(shí)的經(jīng)濟(jì)指導(dǎo)作用不強(qiáng)，未能完全滿足商事主體的經(jīng)濟(jì)訴求，同時(shí)保留著較強(qiáng)的行政干預(yù)和管制色彩。

這并不是說公司法即為純粹的私法，不能有絲毫的強(qiáng)制性，因?yàn)楣痉嬗兴椒ê凸ǖ奶刭|(zhì)，國家和政府強(qiáng)制對(duì)商事交易和商事組織的運(yùn)行帶有某種天然的敵意，“然而，強(qiáng)制性似乎是國家法與生俱來的、凌駕一切的特征。人們認(rèn)為當(dāng)代西方社會(huì)的法律，在社會(huì)規(guī)范中獨(dú)占鰲頭，勢(shì)不可摧，并與警察權(quán)限和軍事力量密切聯(lián)系。通過法律，國家權(quán)力滲入社會(huì)關(guān)系的全部必要領(lǐng)域”[17]113。實(shí)際上，《公司律》仍荷載著秩序價(jià)值，理論上的私法自治和實(shí)踐中的國家強(qiáng)制始終頑強(qiáng)地抗?fàn)?，昭示出國家?quán)力和商人權(quán)利的某種博弈，在權(quán)力和權(quán)利的天平上的傾斜度足以說明公司法發(fā)展的軌跡，同時(shí)也對(duì)當(dāng)時(shí)公司的運(yùn)作產(chǎn)生重大的影響。

《公司律》移植的功利性和模仿性使得該次立法過多停留在理論層面，它的運(yùn)行沒有相應(yīng)法律體系的支撐，形成獨(dú)木難支的局面，更由于它與傳統(tǒng)商事習(xí)慣的對(duì)立，商人則由于傳統(tǒng)規(guī)范的依賴性，則對(duì)《公司律》的制度設(shè)計(jì)和規(guī)則運(yùn)行具有天然的抵制和人為的選擇偏好，其中在實(shí)踐上把無限公司視為合伙、對(duì)股份有限公司的排斥以及對(duì)無限公司的青睞、法人制度的付之闕如和“官利”的難以割舍、政府通過動(dòng)輒強(qiáng)制命令改變公司律、公司內(nèi)部組織之間權(quán)限責(zé)任不明確等規(guī)定，足以說明實(shí)現(xiàn)傳統(tǒng)規(guī)則與現(xiàn)代規(guī)范的溝通是何等的艱難。另一方面，其內(nèi)部制度設(shè)計(jì)也多有參差，如公司的分類、公司的設(shè)立和運(yùn)營、公司內(nèi)部組織之間權(quán)限責(zé)任不明確等方面的規(guī)定，大陸法系和英美法系公司法雜糅其間，體系較為混亂，因?yàn)檫@與《公司律》的主要起草者伍廷芳的法律修養(yǎng)有莫大的關(guān)聯(lián)。

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