田雷

(山東大學(xué) 法學(xué)院，濟(jì)南 250100)

大約20年前，美國(guó)憲法學(xué)家桑福德·列文森寫過(guò)一篇很有趣的文章［1］。在文章的標(biāo)題中，列文森提出了一個(gè)關(guān)于美國(guó)憲法變革的問(wèn)題:美國(guó)憲法共有多少次修改;而他也給出了四個(gè)答案選項(xiàng)，分別為少于26次、26次、多于26次、以上均為正確答案。美國(guó)憲法在當(dāng)時(shí)只有26條修正案，因此，列文森的問(wèn)題乍看起來(lái)有些幼稚可笑，答案亦是再簡(jiǎn)單不過(guò)。但列文森的同事們既未批判他的異想天開，也沒(méi)有嘲弄他是嘩眾取寵，而是認(rèn)真對(duì)待了列文森所提出的這一道飽含良苦用心的問(wèn)題。本文則要回到中國(guó)1982年憲法的語(yǔ)境內(nèi)，提出一道向列文森致敬的問(wèn)題:“八二憲法”到底有過(guò)多少次“修改”?我在這里同樣給出四個(gè)答案選項(xiàng):(A)0;(B)4;(C)32;(D)以上皆不是。

人們常說(shuō)，提出正確的問(wèn)題要比給出正確的答案更重要。對(duì)于筆者而言，本文的論證工作并不是要證明哪個(gè)選項(xiàng)是(唯一的)正確答案，而是要證成這本身即是一個(gè)應(yīng)當(dāng)?shù)玫教岢?、探索和回答的憲法理論?wèn)題。換言之，答案是多少次并不重要，重要的是中國(guó)憲法的研究者應(yīng)當(dāng)認(rèn)真對(duì)待這個(gè)看似早有定論的問(wèn)題，而不是以幼稚、荒誕或政治和學(xué)術(shù)不正確的名義否定對(duì)它的探索。本文的主體與其說(shuō)是為這個(gè)問(wèn)題尋找答案，不如說(shuō)是希望通過(guò)這個(gè)問(wèn)題，展示一個(gè)被憲法學(xué)研究所遺忘的學(xué)術(shù)領(lǐng)域:中國(guó)政治在“八二憲法”框架內(nèi)所發(fā)生的結(jié)構(gòu)性變革，即筆者所說(shuō)的憲法變革。

但在進(jìn)入具體論證之前，筆者有必要簡(jiǎn)單地說(shuō)明四個(gè)答案選項(xiàng)，既要證明這個(gè)問(wèn)題本身的正當(dāng)性，也是為了初步論證憲法變革作為一個(gè)研究領(lǐng)域的合理性。首先從答案B(4次)說(shuō)起。這是憲法學(xué)界接近于共識(shí)的通說(shuō)。任何一本憲法學(xué)的教科書都會(huì)告訴學(xué)生，“八二憲法”在1988年、1993年、1999年和2004年先后進(jìn)行了四次修改。其次是答案C的32次。32次看起來(lái)很陌生，但它是“八二憲法”實(shí)際上的文本改動(dòng)次數(shù)。因?yàn)椤鞍硕椃ā钡拿恳淮涡薷亩忌婕岸嗵帡l文修改。①最少的一次為1988年的憲法修改，但也改動(dòng)了兩項(xiàng)條文，分別為第10條第4款和第11條。這里的32次不是憲法修改的批次，而是具體的條文變動(dòng)次數(shù)。換言之，如果“八二憲法”的修改采行在原初文本后附錄修正案的修憲模式，而不是由新規(guī)定對(duì)舊文本進(jìn)行替換和覆蓋，那么“八二憲法”就有32條修正案。再次是答案A的0次，這個(gè)選項(xiàng)似乎違背常理，但并不是完全沒(méi)有理由，關(guān)鍵在于我們?nèi)绾卧诶碚撋辖缍☉椃ㄗ兏镞@個(gè)概念。如果我們將“八二憲法”自身理解為一次“撥亂反正”(而非全新的起點(diǎn))，即一方面是對(duì)“七五憲法”和“七八憲法”的“修正”，另一方面是對(duì)“五四憲法”的接續(xù)，那么至少“八二憲法”現(xiàn)有的全部文本修改還沒(méi)有涉及根本的結(jié)構(gòu)性轉(zhuǎn)型，還都是一種基于“未完全理論化合意”的變革。①未完全理論化合意這個(gè)概念，可參見Cass Sunstein.Legal Reasoning and Political Conflict.Oxford University Press，1996。由此可見，你可以不同意答案A，但它并不是完全不合理的選項(xiàng)。

筆者在本文中將正確答案設(shè)定為選項(xiàng)D，之所以這樣做，原因在于發(fā)現(xiàn)那些不可見于文本的“不成文”憲法變革。前述的A、B、C三個(gè)選項(xiàng)無(wú)論有何區(qū)別，它們的方法都是文本主義的。而本文的一個(gè)核心命題卻在于，僅僅從“八二憲法”內(nèi)含的修憲條款(即第64條)，研究者既不可能完全理解這部憲法的修改程序和策略，也無(wú)法解讀到在這部憲法框架內(nèi)所發(fā)生的結(jié)構(gòu)性變革。因此，我們有必要從文本出發(fā)，最終在“八二憲法”的文本之外重新理解“八二憲法”及其結(jié)構(gòu)性變革。

一、“良性違憲”的洞見與偏見

自齊玉苓案以來(lái)，憲法學(xué)研究在憲法司法化議題的刺激下進(jìn)入一個(gè)黃金時(shí)期。由司法化爭(zhēng)議所催生的一系列學(xué)術(shù)成果，既帶來(lái)國(guó)際化的視野，又符合學(xué)科化的學(xué)術(shù)生產(chǎn)模式。但問(wèn)題在于，司法化或司法審查原本只是憲法實(shí)施的一種模式，最終卻成為憲法學(xué)者理解和想象憲法的主導(dǎo)性范式，在很多時(shí)候，司法審查成了檢驗(yàn)憲政的唯一標(biāo)準(zhǔn)。在經(jīng)歷這場(chǎng)司法化浪潮的洗禮后，再回頭審視20世紀(jì)90年代有關(guān)良性違憲的爭(zhēng)論，既可以看到前司法化時(shí)代憲法學(xué)在技巧上的質(zhì)樸，也能發(fā)現(xiàn)中國(guó)憲法學(xué)在當(dāng)時(shí)所存有的基于直覺(jué)的理論化沖動(dòng)。在某種意義上，良性違憲這個(gè)概念就是在這對(duì)張力之間壓迫出來(lái)的?；蛟S正是因?yàn)橹袊?guó)憲法學(xué)在當(dāng)時(shí)的欠發(fā)達(dá)，學(xué)者才更能直面中國(guó)的憲政實(shí)踐，而不是用西方理論來(lái)剪裁中國(guó)憲法的實(shí)踐。正因?yàn)槿绱耍傲夹赃`憲”這個(gè)概念才具有深刻的洞察力，為中國(guó)憲法研究者提出了一個(gè)發(fā)現(xiàn)中國(guó)憲法問(wèn)題的絕佳視角，但如果進(jìn)行更嚴(yán)格的學(xué)術(shù)逼問(wèn)，就會(huì)暴露出概念本身的不規(guī)范之處。這樣說(shuō)來(lái)，我們有必要從良性違憲出發(fā)，目標(biāo)則是實(shí)現(xiàn)對(duì)它本身的超越。

良性違憲這個(gè)概念最初由郝鐵川在1996年提出，很快就有了童之偉的批判，以及郝鐵川對(duì)童文批判的回應(yīng)，最終吸引了包括韓大元在內(nèi)的憲法學(xué)家對(duì)這一概念以及相關(guān)問(wèn)題發(fā)表意見［2］［3］［4］?，F(xiàn)在回頭去看，構(gòu)成這場(chǎng)論戰(zhàn)核心的是郝鐵川的兩篇論文和童之偉的論文，只有兩三頁(yè)紙的篇幅。即便這種篇幅在當(dāng)時(shí)也是學(xué)術(shù)規(guī)范所要求的常規(guī)長(zhǎng)度，但我們也確實(shí)難以想象幾頁(yè)紙就可以完成這個(gè)概念的理論證成工作。②例如，郝鐵川所提出的判定良性的兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，分別為“是否有利于社會(huì)生產(chǎn)力的發(fā)展”和“是否有利于維護(hù)國(guó)家和民族的根本利益”。相比之下，張千帆在2007年提出的判定良性憲法變通的標(biāo)準(zhǔn)就更學(xué)理化，也更法學(xué)化和司法化。張千帆的三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)如下:“第一，在實(shí)體上，有關(guān)措施是否有助于落實(shí)憲法保障的基本權(quán)利?第二，在程度上，有關(guān)措施是否有助于完善憲法所要求的民主和法治?第三，在符合前兩個(gè)條件的前提下，也就是在基本確定有關(guān)措施屬于‘良性’的前提下，和憲法和法律的抵觸是否必要?或者說(shuō)有關(guān)措施是不是為了實(shí)現(xiàn)良好的實(shí)體或程序目標(biāo)而不得不采取的‘最后一招’?如果通過(guò)合法合憲的方式可以同樣實(shí)現(xiàn)目標(biāo)，那么即便是‘良性’的違法或違憲也不應(yīng)該發(fā)生?！眳⒁姀埱Х稇椃ㄗ兺ㄅc地方試驗(yàn)》，載《法學(xué)研究》2007年第1期。更重要的是，雖然這場(chǎng)辯論的參與者從一開始就具有面對(duì)中國(guó)憲法問(wèn)題的沖動(dòng)，但他們的理論資源還是來(lái)自法理學(xué)。諸如成文法的局限性以及法律相對(duì)于社會(huì)現(xiàn)實(shí)的滯后性，這些命題均是直接取自經(jīng)典的法社會(huì)學(xué)資源。例如，郝鐵川曾在文中指出:“法律相對(duì)于社會(huì)現(xiàn)實(shí)的發(fā)展具有滯后性，特別是在社會(huì)變革和危機(jī)時(shí)期更為突出，這導(dǎo)致了良性違憲的產(chǎn)生。”［2］91可以說(shuō)，良性違憲的爭(zhēng)議的問(wèn)題意識(shí)是中國(guó)憲法學(xué)的，但論證還未能突破法律與社會(huì)的一般性分析框架。

本文之所以舊事重提，是想重新考察這個(gè)極具洞察力的概念背后的理論盲區(qū)。這一盲區(qū)是由這場(chǎng)辯論中的正反雙方共享的。童之偉所批判的是郝鐵川對(duì)良性違憲的實(shí)體態(tài)度，他認(rèn)為良性違憲不宜肯定，甚至正是因?yàn)橛行┻`憲是良性的，所以更可怕［3］22?？梢钥闯?，童之偉并沒(méi)有從根本上否定這個(gè)概念本身的學(xué)術(shù)合理性及其價(jià)值。

“所謂良性違憲，就是指國(guó)家機(jī)關(guān)的一些舉措雖然違背當(dāng)時(shí)憲法的個(gè)別條文，但卻有利于發(fā)展社會(huì)生產(chǎn)力、有利于維護(hù)國(guó)家和民族的根本利益，是有利于社會(huì)的行為?！边@是郝鐵川作為這個(gè)概念的提出者為這個(gè)概念所下的一個(gè)定義［2］90。在1996年，這個(gè)概念在很大程度上來(lái)自對(duì)1988年、1993年兩次修憲的反思，它敏銳地洞察到在改革、尤其是首先在地方試點(diǎn)的闖關(guān)式改革與憲法文本之間的緊張。但問(wèn)題在于，郝鐵川的文章雖然并未直接引用“八二憲法”的文本，但良性違憲這個(gè)概念從一開始就陷入文本主義的誤區(qū)。根據(jù)郝鐵川的論述，良性違憲即便是良性的，也只能是暫時(shí)的，它還需要事后的憲法文本修改進(jìn)行追溯性的合憲性確認(rèn)?！霸阼b定某行為為良性違憲之后，必須在一定的時(shí)間內(nèi)，通過(guò)法定程序修改憲法，使良性違憲最終轉(zhuǎn)變?yōu)楹蠎??！保?］91

這樣一來(lái)，良性違憲這個(gè)概念就不適當(dāng)?shù)睾?jiǎn)化了一個(gè)復(fù)雜問(wèn)題，它至少未能認(rèn)識(shí)到以下兩點(diǎn):首先，憲法體制內(nèi)必然存在著一些無(wú)法見之于文本的憲法變革，換言之，有些憲法變革是不適宜、也不可能體現(xiàn)在憲法文本內(nèi)的;其次，由于憲法文本所具有的抽象性，違憲與否并不是可以進(jìn)行定性判斷的問(wèn)題，因此在實(shí)踐領(lǐng)域內(nèi)，“合憲性解釋”較之于修憲通常可以節(jié)約政治成本，降低變革風(fēng)險(xiǎn)。①童之偉就敏銳地指出，郝文所列舉的一些良性違憲案例根本就沒(méi)有違憲。這兩個(gè)問(wèn)題實(shí)際上來(lái)自同一個(gè)根源，或許是因?yàn)榱夹赃`憲的主要理論資源均來(lái)自一般意義上的法理學(xué)，所以這個(gè)概念從一開始就沒(méi)有自覺(jué)區(qū)分憲法和普通法律在文本性質(zhì)上的區(qū)別。

約翰·馬歇爾曾在著名的美國(guó)銀行案中寫道:“憲法的性質(zhì)要求，憲法條款僅能勾勒宏偉綱要、指明重要目標(biāo)，并從目標(biāo)本身的性質(zhì)中，推斷出組成那些目標(biāo)的次要成分?！边@句話雖然是基于美國(guó)憲法的判斷，但它實(shí)際上展示了作為高級(jí)法和根本法的憲法在文本設(shè)計(jì)上的必然選擇。正因?yàn)槿绱耍涡袆?dòng)是否違反了憲法，通常是一種存在寬裕判斷空間的問(wèn)題。憲法審查機(jī)構(gòu)不應(yīng)輕言違憲，而需要作合憲性解釋，從而為政治分支的決策保留充分的“呼吸空間”。這誠(chéng)如馬歇爾在美國(guó)銀行案中最著名的那段話:“假如目的是正當(dāng)?shù)?，處在憲法的范圍之?nèi)，那么，所有適當(dāng)?shù)氖侄巍灰c目的之間存在關(guān)聯(lián)，只要不被禁止，而是和憲法的文字與精神相一致，就都是合憲的?！倍?，即便是可以修改憲法，憲法也不可能為每一種政治決策提供合法性的說(shuō)明書。憲法文本如拘泥于細(xì)枝末節(jié)，最終只能成為政治的塑身衣，但政治——即便是自由主義的政治——都要允許一定程度的判斷空間。因此，完全通過(guò)憲法文本提供現(xiàn)實(shí)政治的全部正當(dāng)性證明，這只能是憲法學(xué)者的一種奢望。良性違憲正是建立在這種文本主義的奢望之上，它從一開始就設(shè)定，只有表現(xiàn)為文本的修正案才是現(xiàn)實(shí)政治的合法性根源，良性和正當(dāng)?shù)膽椃ㄗ兏锛幢銜簳r(shí)不能實(shí)現(xiàn)文本修憲，最終也要由修憲進(jìn)行追溯式的確認(rèn)。這種文本主義的迷思，雖然構(gòu)成許多憲法學(xué)論述的前見，但它既不符合憲法文本的性質(zhì)要求，也不符合中國(guó)憲法變革的實(shí)在經(jīng)驗(yàn)。也正為因如此，良性違憲這個(gè)概念雖然讓我們洞察到“八二憲法”變革的許多經(jīng)驗(yàn)現(xiàn)象，但它的理論化過(guò)程存在著不可否認(rèn)的缺陷。

二、“八二憲法”的修憲機(jī)制與策略

良性違憲的一個(gè)悖論在于，這個(gè)概念具有中國(guó)憲法的問(wèn)題意識(shí)，但在論證的過(guò)程中卻總是基于一般法理學(xué)的理論資源。例如，郝鐵川指出，“中國(guó)的立憲制度不夠完善，是造成良性違憲較之別國(guó)為多的特殊原因?！钡诰唧w論述中，郝鐵川雖然敏銳地提及摸著石頭過(guò)河的改革策略，但卻未能分析“八二憲法”所內(nèi)含的關(guān)于修憲程序的第64條，而是很快就進(jìn)入當(dāng)時(shí)法學(xué)者最擅長(zhǎng)的法理論證，諸如“列舉式的授權(quán)性規(guī)范”與“法不禁止即自由”兩種權(quán)利模式的沖突［2］91。但對(duì)筆者而言，超越文本主義并不反對(duì)理解文本，因此在探索不成文的憲法變革時(shí)，我們的起點(diǎn)就在于“八二憲法”規(guī)定修憲程序的第64條:“憲法的修改，由全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)或者1/5以上的全國(guó)人民代表大會(huì)代表提議，并由全國(guó)人民代表大會(huì)以全體代表的2/3以上的多數(shù)通過(guò)?！?/p>

從文本上分析，“八二憲法”設(shè)定的修憲程序是一種兩步走的模式:首先是由全國(guó)人大常委會(huì)或1/5以上的全國(guó)人大代表提出議案;其次是由全國(guó)人大代表的2/3多數(shù)通過(guò)。從法律技術(shù)上看，這種提議和批準(zhǔn)的模式并非中國(guó)特色。美國(guó)憲法第5條也規(guī)定了這種模式的修憲程序，即首先由國(guó)會(huì)兩院的2/3多數(shù)或2/3的州提出議案，再由3/4的多數(shù)州進(jìn)行批準(zhǔn)。②由此可見，中國(guó)的修憲程序是“單一制”的。雖然全國(guó)人大在會(huì)議期間是以省為單位進(jìn)行審議的，但憲法修改在計(jì)票時(shí)的基本單位是每一位代表，因?yàn)樗灰?/3的代表的通過(guò)，并沒(méi)有繼續(xù)附加2/3或3/4的代表團(tuán)的同意。至少在理論上，我們可以想象一條憲法修正案，假設(shè)其內(nèi)容為廢除民族區(qū)域自治或特別行政區(qū)制度，它雖然受到來(lái)自民族自治區(qū)或特別行政區(qū)代表全體一致的反對(duì)，但只要得到全國(guó)范圍內(nèi)的2/3代表的通過(guò)，仍能成為“合法”的修正案，因?yàn)楦鶕?jù)“八二憲法”的文本，第64條的修憲程序可以修改該憲法的全部條款。當(dāng)然，從實(shí)在憲法的角度，第64條的程序能否修正“八二憲法”的根本性規(guī)范，是一個(gè)值得討論的問(wèn)題。

假如我們從形式的修憲程序轉(zhuǎn)入實(shí)質(zhì)的憲法政治，中美之間原本同構(gòu)的修憲程序存在著重大區(qū)別。在中國(guó)立法政治的動(dòng)力機(jī)制內(nèi)，無(wú)論是提案階段的全國(guó)人大常委會(huì)或1/5的代表，還是通過(guò)階段的2/3的多數(shù)代表，都是一個(gè)可以輕易跨越的門檻。相比之下，美國(guó)修憲所要求的3/4的州現(xiàn)今已經(jīng)是一種不可能的任務(wù)，因此美國(guó)憲政體制的瓶頸就在于它無(wú)法通過(guò)憲法的修正程序來(lái)進(jìn)行自我變革。正因?yàn)槿绱?，近期很多憲法學(xué)者提出重開制憲會(huì)議的方案，唯如此才能繞開美國(guó)憲法所設(shè)定的自我修正機(jī)制。觀察“八二憲法”已有的四次修改，我們不難看出，中共中央總是作為修憲的動(dòng)議者和實(shí)際上的起草者;而且，“八二憲法”的四次修改均發(fā)生在相應(yīng)屆別的黨代會(huì)之后，這也是中國(guó)憲法變革的一個(gè)不可否認(rèn)的模式［5］322－323。如果我們將中國(guó)共產(chǎn)黨(更具體地說(shuō)是中共中央)納入憲法政治的分析框架內(nèi)，憲法文本所規(guī)定的兩步走就變?yōu)槿阶摺５阶叻堑珱](méi)有讓修憲程序變得更復(fù)雜，反而讓修憲過(guò)程更為流線化。因此，我們可以說(shuō)“八二憲法”的文本修改程序是極其“柔性”的，這就提出了良性違憲論者所未曾意識(shí)到的一個(gè)問(wèn)題:假若中國(guó)的憲法決策者在法律程序上可以輕易啟動(dòng)并且完成文本修憲，為什么中國(guó)還會(huì)存在著如此普遍的“違憲”現(xiàn)象呢?我們完全可以想象，如果政治決策者發(fā)現(xiàn)其即將作出的決策有違反憲法的可能性，他們完全可以先修改憲法，然后再進(jìn)行相應(yīng)的變革。

如要回答這個(gè)問(wèn)題，憲法研究者就不僅要看到法律文本所規(guī)定的修憲程序，還要發(fā)現(xiàn)制憲者所例行的修憲策略，因?yàn)槌绦蚩倸w是要由人來(lái)啟動(dòng)的［6］?！鞍硕椃ā钡奈谋拘薷脑谛迲棾绦蚝筒呗灾g呈現(xiàn)出一種極大的背離:程序是簡(jiǎn)便的，呈現(xiàn)為一種柔性憲法，但策略上卻要求“必須修改的才改”或“可改可不改的不改”，從而保證憲法文本的穩(wěn)定性。①對(duì)這一策略比較成熟的提法，可參見2004年修憲時(shí)的《關(guān)于中華人民共和國(guó)憲法修正案草案的說(shuō)明》:“對(duì)實(shí)踐證明是成熟的、需要用憲法規(guī)范的、非改不可的進(jìn)行修改，可改可不改的、可以通過(guò)憲法解釋予以明確的不改?！惫P者在此將“八二憲法”的修憲策略概括為“絕對(duì)必需”的原則。至于如何才算構(gòu)成了絕對(duì)必需，它要求相關(guān)的變革已超越了既定憲法的規(guī)范框架，因此無(wú)法通過(guò)憲法解釋進(jìn)行合憲性的確認(rèn)，同時(shí)在實(shí)踐中已取得一定程度的理論化共識(shí)。唯有如此才可以考慮修憲。之所以設(shè)定這一修憲策略，并且在歷次修憲中較好地遵循這一策略，主要目的在于保證憲法文本的穩(wěn)定性。

美國(guó)曾有憲法學(xué)家主張，美國(guó)憲法的變革程序并不限于憲法第5條所規(guī)定的文本修改程序，而且，在美國(guó)通過(guò)內(nèi)戰(zhàn)成為一個(gè)不可分裂的民族國(guó)家后，憲法第5條所設(shè)定的修憲程序已經(jīng)不再是合理和可行的高級(jí)法的政治通道，因此美國(guó)有著不成文的憲法轉(zhuǎn)型，其中最重要也最具爭(zhēng)議性的例子就是羅斯福的新政［7］。筆者受到這一思路的啟發(fā)，在此提出一個(gè)具有顛覆性的主張，即“八二憲法”第64條的修憲程序也并不是中國(guó)憲法變革的唯一通道。這一主張的主要理由在于修憲程序和修憲策略之間的悖論:一方面是憲法文本所自我設(shè)定的簡(jiǎn)便易行的自我修正程序，另一方面是制憲主體在啟動(dòng)這一程序時(shí)所自我設(shè)定的審慎的德性和慣例。由此可以區(qū)分成文的憲法修改和不成文的憲法變革，前者往往是在事后確認(rèn)一些已經(jīng)發(fā)生的，并且與憲法文本存在著無(wú)法通過(guò)解釋得到明確的“違憲”改革，后者則為抽象文本所包容的變革，它們是那些“可改可不改”的變革，但這也就意味著它們已經(jīng)在實(shí)踐中得以先行一步。

三、那些“看不見”的憲法變革

本文所提出的“看不見的”憲法變革，是指那些并未體現(xiàn)在憲法文本中的憲法性變革，在一定程度上，它可以說(shuō)是介于常規(guī)性的政策變革和憲法性的、同時(shí)反映在文本修改中的結(jié)構(gòu)性變革。從這一角度分析，可以認(rèn)為，“八二憲法”之所以成為中華人民共和國(guó)歷史上最有生命力的憲法，并且在可預(yù)見的將來(lái)也會(huì)保持其結(jié)構(gòu)穩(wěn)定性，一個(gè)原因在于它比較好地調(diào)和了程序的便利性和策略的審慎性，最終實(shí)際上設(shè)定了兩種憲法政治的軌道，第一種是走憲法第64條的文本修改程序，第二種則是不成文的因此也更有政策靈活性和試驗(yàn)空間的憲法性變革。而本文則希望在這一基礎(chǔ)上完成兩項(xiàng)工作:首先為這些“看不見的”憲法變革建構(gòu)一個(gè)具有操作性的法律認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，其次是通過(guò)具體案例來(lái)闡釋這種不成文的憲法變革。

在中國(guó)憲法學(xué)當(dāng)下的語(yǔ)境內(nèi)，如要認(rèn)定不成文的憲法變革，首先要做的工作是突破司法化憲法范式的禁錮。司法化憲法的范式基本上將憲政化約為司法審查，即司法理性對(duì)政治過(guò)程的馴化。但問(wèn)題在于，憲法之所以為根本法，正在于憲法對(duì)政治共同體的構(gòu)成、對(duì)政治體制的建構(gòu)以及對(duì)公共政策過(guò)程的塑造。在此意義上，憲政是一個(gè)國(guó)家、民族在其政治生活中所創(chuàng)造的并且反復(fù)實(shí)踐著的政治權(quán)力結(jié)構(gòu)和政策形成過(guò)程。假若某一項(xiàng)政治決策不僅帶來(lái)了一種“誰(shuí)得到什么、何時(shí)和如何得到”的再分配結(jié)果，②政治在某種意義上就是決定“誰(shuí)得到什么?何時(shí)和如何得到?”參見哈羅德·拉斯韋爾《政治學(xué):誰(shuí)得到什么?何時(shí)和如何得到?》，楊昌裕譯，商務(wù)印書館1992年版。而且改變了既定的政治權(quán)力結(jié)構(gòu)和公共政策過(guò)程，那么我們則可將這一決策歸類為不成文的憲法變革。

筆者可以預(yù)期到一種來(lái)自嚴(yán)格法條主義的反對(duì)意見，并在此做一簡(jiǎn)單的預(yù)先回應(yīng)。法條主義者完全有理由質(zhì)疑，筆者在此也承認(rèn)，上文所提出的界定標(biāo)準(zhǔn)還很粗糙，不夠嚴(yán)格，在實(shí)踐中未必有可操作性。換言之，只要突破了文本標(biāo)準(zhǔn)的約束，憲法研究者很難提出一種對(duì)文本主義者也具有說(shuō)服力的法律標(biāo)準(zhǔn)，以區(qū)別未體現(xiàn)在文本中的憲法變革和常規(guī)性的政治或政策改革。對(duì)此，本文有兩種回應(yīng):首先，由于憲法自身的性質(zhì)，好的憲法論證經(jīng)常并不具備普通法律所具有的“定紛止?fàn)帯钡陌捕ɑδ?，反而是要去“反安定化”。①關(guān)于憲法的“反安定化”功能及其對(duì)民主的功效，可參見Louis Seidman.Our Unsettled Constitution:A New Defense of Constitutionalism and Judicial Review.Yale University Press，2001。其次是一種研究策略意義上的論證。即便不成文憲法變革/慣例的研究者目前尚未提出一種可令文本主義者接受的法律標(biāo)準(zhǔn)，從而區(qū)分憲法性變革和常規(guī)政治過(guò)程變革，但并不能因此否定這一方法本身所具有的學(xué)術(shù)價(jià)值。因?yàn)樵趯W(xué)術(shù)的具體操作中，憲法學(xué)者還尚未自覺(jué)地進(jìn)入本文所界定的不成文憲法變革，但無(wú)可否認(rèn)的是，至少存在著一定領(lǐng)域內(nèi)的核心的不成文憲法變革，它們尚且遠(yuǎn)離模棱兩可的臨界區(qū)域，但卻為現(xiàn)有的憲法學(xué)研究所遺忘。因此，在現(xiàn)實(shí)的學(xué)術(shù)研究中，至少在對(duì)這些核心的不成文憲法變革進(jìn)行充分研究之前，憲法學(xué)者實(shí)際上無(wú)需就臨界區(qū)內(nèi)的憲法變革給出一種嚴(yán)格的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。關(guān)于不成文憲法變革或憲法慣例的研究，不應(yīng)因技術(shù)性的瑕疵而否定其意義，憲法學(xué)研究者在這里不妨仿效憲法決策者的思路，“大膽地試，大膽地闖”，先不要進(jìn)行方法論的爭(zhēng)論。因此，下文所給出的兩個(gè)在文本上看不見的憲法性變革，就是核心的憲法性變革。它們的確在“八二憲法”的框架內(nèi)改變了政治權(quán)力結(jié)構(gòu)、公共政策過(guò)程以及官員的行為邏輯，但它們也的確未能得到憲法學(xué)者的認(rèn)真對(duì)待。

第一，從下管兩級(jí)到下管一級(jí)。

中國(guó)憲政秩序是一種黨國(guó)體制，或如陳端洪所言，“八二憲法”的主權(quán)結(jié)構(gòu)就是“中國(guó)人民在中國(guó)共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)下”［8］。因此，憲法學(xué)者在建構(gòu)中國(guó)憲法理論時(shí)必須考慮到中國(guó)共產(chǎn)黨，否則的話，就只能停留在一種形式主義的國(guó)家理論。中國(guó)共產(chǎn)黨的憲法理論化不僅要解釋作為文本的黨章，更要回到黨的實(shí)踐。美國(guó)政治學(xué)家白霖在這一問(wèn)題上有過(guò)一針見血的表述:“是黨的實(shí)踐，而不僅僅是一紙黨章，構(gòu)成了憲法?！保?］而黨國(guó)體制的一個(gè)核心問(wèn)題就是共產(chǎn)黨的干部任命制度，其根本原則就是“黨管干部”。筆者在此將黨管干部的組織形態(tài)概括為中國(guó)的組織憲法。

但黨管干部只是中國(guó)組織憲法的根本法，在這一根本法則之下，中國(guó)共產(chǎn)黨一直在試驗(yàn)著不同的具體組織形態(tài)。自1978年起，組織憲法的一次重大改革就是1984年由“下管兩級(jí)”向“下管一級(jí)”的改革。由于組織人事權(quán)的權(quán)力決定著官員的仕途，因此也在一定程度上決定了官員究竟對(duì)誰(shuí)負(fù)責(zé)，組織憲法的改革實(shí)際上會(huì)改變中國(guó)政府——尤其是在縱向分權(quán)體制內(nèi)的地方政府——的行為邏輯。下管兩級(jí)是一個(gè)非常形象、自己可以說(shuō)明自己的概念。在下管兩級(jí)的組織形態(tài)下，中央對(duì)中央機(jī)關(guān)和國(guó)家機(jī)關(guān)管理部、局兩級(jí)，對(duì)地方管理省、地兩級(jí);省市區(qū)黨委對(duì)省直機(jī)關(guān)管理廳、處兩級(jí)，對(duì)地方管理地、縣兩級(jí)。我們應(yīng)該看到，1980年的下管兩級(jí)改革本身就是中央集中組織權(quán)力的試驗(yàn)，解決在下管一級(jí)體制內(nèi)所可能出現(xiàn)的地方主義傾向。但根據(jù)下管兩級(jí)的原則，中央管理的干部大約在1.3萬(wàn)人，導(dǎo)致的一個(gè)困境就是管的多，但管得不好，沒(méi)有能力進(jìn)行實(shí)質(zhì)性的管理，只能進(jìn)行形式化的審查。

1984年，根據(jù)鄧小平的“管少、管好、管活”的原則，中國(guó)組織憲法開始了由下管兩級(jí)改為下管一級(jí)。在下管一級(jí)的組織形態(tài)下，中央對(duì)中央級(jí)的黨政群機(jī)關(guān)，只管理其正副部長(zhǎng)、主任和黨組成員;對(duì)省區(qū)市，只管理其正副書記、黨委常委和顧委，紀(jì)委、人大、政協(xié)、政府領(lǐng)導(dǎo)班子的正副領(lǐng)導(dǎo)人以及高級(jí)人民法院和省人民檢察院的正職。這實(shí)際上是中央對(duì)組織人事權(quán)的一次下放。在新體制下，中央管理的干部減少至7 000人。中央機(jī)關(guān)的部門黨組和各省黨委也進(jìn)行了下管一級(jí)的改革。

由下管兩級(jí)改為下管一級(jí)，這一憲法改革并未見于憲法文本，因此是一種看不見的憲法性變革。但無(wú)可否認(rèn)，它是中國(guó)政治在組織結(jié)構(gòu)上的一次轉(zhuǎn)型，深刻地塑造著中國(guó)的縱向權(quán)力結(jié)構(gòu)和地方官員的行為模式。例如，在關(guān)注中國(guó)基層的選擇性政策執(zhí)行時(shí)，歐博文和李連江指出，中國(guó)基層政府之所以會(huì)出現(xiàn)選擇性執(zhí)行政策的現(xiàn)象，第一個(gè)原因就是黨的干部管理體制的這次改革，因?yàn)橄鹿芤患?jí)，每一級(jí)的政府官員就只和負(fù)責(zé)其仕途的頂頭上司發(fā)生關(guān)系，只對(duì)其頂頭上司負(fù)責(zé)，而上司的上司在組織形態(tài)上就不再是其上司，這在很大程度上導(dǎo)致了中國(guó)國(guó)家政權(quán)的地方化。

第二，分稅制改革。

現(xiàn)代國(guó)家都是所謂的財(cái)政國(guó)家。民族國(guó)家作為一種政治組織形式，其在歐洲的起源就表現(xiàn)為國(guó)家的汲取能力建設(shè)。財(cái)政憲法的問(wèn)題一方面涉及國(guó)家與社會(huì)的分權(quán)問(wèn)題，另一方面也涉及中央與地方的分權(quán)問(wèn)題。中國(guó)在1993年的分稅制改革可以說(shuō)是一次不成文的憲法性變革，我們必須學(xué)會(huì)用憲法理論分析這次改革的前因與后果。

分稅制改革的啟動(dòng)背景可以概括為“兩個(gè)比例”的逐年下降。根據(jù)項(xiàng)懷誠(chéng)自己的回憶，“財(cái)政收入占GDP的比重逐年下降，中央財(cái)政收入占全國(guó)財(cái)政收入的比例太低，財(cái)政部很窘迫啊。有人把中央財(cái)政叫做‘懸崖邊上的中央財(cái)政’，一碰就掉下去，如臨深淵?！保?0］11而兩個(gè)比例之所以下降，中央政府的財(cái)政能力之所以枯竭，就在于中央和省在財(cái)政分配問(wèn)題上實(shí)行的是“財(cái)政包干”、“分灶吃飯”體制。這一體制在改革初期所塑造的分權(quán)讓利格局構(gòu)成了中國(guó)經(jīng)濟(jì)改革的政治動(dòng)力，形成了經(jīng)濟(jì)學(xué)家所說(shuō)的經(jīng)濟(jì)聯(lián)邦制和政治學(xué)家所說(shuō)的事實(shí)聯(lián)邦制，這就是分稅制改革的憲政背景。

分稅制改革在“八二憲法”的框架內(nèi)實(shí)現(xiàn)了結(jié)構(gòu)性利益分配格局的重組，其過(guò)程本身就是中國(guó)憲法研究的絕佳課題。項(xiàng)懷誠(chéng)曾在訪談中談到了朱镕基的一段“半開玩笑”的話，“那段日子是東奔西走，南征北戰(zhàn)，苦口婆心，有時(shí)忍氣吞聲，有時(shí)軟硬兼施?？偹阏勏聛?lái)了，我自己則掉了五斤肉?！保?0］13－14①近期出版的《朱镕基講話實(shí)錄》也在第一卷內(nèi)收入了關(guān)于分稅制改革的三篇第一手文獻(xiàn)，分別為《分稅制會(huì)促進(jìn)廣東的發(fā)展》、《關(guān)于分稅制問(wèn)題致江澤民、李鵬同志并中共中央政治局常委的信》、《分稅制改革有利于中西部地區(qū)發(fā)展》，參見朱镕基《朱镕基講話實(shí)錄》(第一卷)，人民出版社2011年版，第357—375頁(yè)。但就本文目的來(lái)說(shuō)，我們只需確認(rèn)分稅制改革從根本上改變了中央政府和地方政府所掌握的錢袋子，是對(duì)中央地方關(guān)系以及互動(dòng)模式的一次根本性轉(zhuǎn)變。當(dāng)然，它完全無(wú)法見之于憲法文本，也自始至終無(wú)關(guān)乎法院。

分稅制改革近二十年后，我們經(jīng)?？梢月牭絻煞N關(guān)于分稅制改革的批評(píng)聲音:一種是從合法性的角度來(lái)批評(píng)分稅制改革本身不是一個(gè)守法的進(jìn)程［11］;另一種就是從公共政策的角度批評(píng)分稅制造成了地方政府的土地財(cái)政，因此應(yīng)對(duì)高房?jī)r(jià)問(wèn)題負(fù)責(zé)。但至少在本文看來(lái)，這些批評(píng)實(shí)際上都未能理解分稅制改革的憲法意義，并沒(méi)有體會(huì)項(xiàng)懷誠(chéng)所說(shuō)的“懸崖邊上的中央財(cái)政”以及項(xiàng)懷誠(chéng)對(duì)懸崖邊上的一個(gè)注解:“一碰就掉下去，如臨深淵。”根據(jù)項(xiàng)懷誠(chéng)的回憶，朱镕基曾說(shuō)過(guò):“對(duì)財(cái)稅體制取得的成功，怎么評(píng)價(jià)都不過(guò)分。”［10］15此外，據(jù)說(shuō)朱镕基曾對(duì)分稅制的批評(píng)聲音有所回應(yīng):“攻擊分稅制，根本就是無(wú)知!無(wú)知還透頂?！北疚恼J(rèn)為，朱镕基是作為一位憲法決策者來(lái)作這一評(píng)論的，其間的意見分歧實(shí)際上反映著憲法視角和公共政策視角的根本性區(qū)別。

四、走向中國(guó)的憲法變革理論

本文看似解構(gòu)中國(guó)憲法學(xué)中的一種常識(shí)性認(rèn)知，但筆者卻不是在以后現(xiàn)代式的戲謔態(tài)度對(duì)待中國(guó)的憲政實(shí)踐，反而是在強(qiáng)調(diào)，中國(guó)憲法學(xué)者應(yīng)當(dāng)基于本土的憲政實(shí)踐建構(gòu)起中國(guó)憲法變革的理論。

齊玉苓案以后，司法化憲法的認(rèn)知范式遮蔽了中國(guó)憲法學(xué)者發(fā)現(xiàn)中國(guó)憲法問(wèn)題的自覺(jué)意識(shí)。學(xué)者將精力主要放在如何讓中國(guó)憲法動(dòng)起來(lái)，標(biāo)準(zhǔn)則是憲法有沒(méi)有被司法化或被適用。因此，憲法學(xué)在憲法解釋方法和憲政審查模式上貢獻(xiàn)出豐富的成果，也相對(duì)冷落了憲法變革的研究。本文希望帶著中國(guó)憲法的理論自覺(jué)重新進(jìn)入這個(gè)被遺忘的憲法學(xué)角落。它的核心命題認(rèn)為，在“八二憲法”的文本修正這一修憲機(jī)制之外，還存在著并未見于文本的憲法性變革。本文的具體論證在技術(shù)上必定存有瑕疵，有待商榷，但只愿它能展示出一種中國(guó)憲法理論可以努力的方向。假若我們可以用自覺(jué)和自主的理論心態(tài)反思這些不成文的變革，它或許可以讓中國(guó)憲法研究者走出難為無(wú)米之炊的巧婦困局，不再是等待戈多式地研究一般將來(lái)時(shí)的憲法學(xué)，而是返回中國(guó)憲政在當(dāng)下的實(shí)踐，重新發(fā)現(xiàn)中國(guó)憲法。面對(duì)豐富多彩、波瀾壯闊的憲法實(shí)踐，中國(guó)憲法學(xué)研究沒(méi)有理由作繭自縛、畫地為牢，而是應(yīng)該以開放的心靈去探索“八二憲法”以及在這部憲法框架內(nèi)所展開的憲政變革。

［1］LEVINSON S.Accounting for Constitutional Change(How Many Times Has the United States Constitution Been Amended?(A)＜26;(B)26;(C)＞26;(D)All of the Above)［J］.Constitutional Commentary，1991，8:409 －432.

［2］郝鐵川.論良性違憲［J］.法學(xué)研究，1996，(4).

［3］童之偉.“良性違憲”不宜肯定——對(duì)郝鐵川同志有關(guān)主張的不同看法［J］.法學(xué)研究，1996，(6).

［4］郝鐵川.社會(huì)變革和成文法的局限性——再談良性違憲兼答童之偉同志［J］.法學(xué)研究，1996，(6).

［5］蔡定劍.憲法精解［M］.北京:法律出版社，2006.

［6］常安.“摸著石頭過(guò)河”與“可改可不改的不改”——改革背景下的當(dāng)代中國(guó)憲法變遷［J］.法律科學(xué)，2010，(2):3 －11.

［7］ACKERMAN B.We the People:Foundations［M］.MA Cambridge:Harvard University Press，1990.

［8］陳端洪.制憲權(quán)與根本法［M］.北京:中國(guó)法制出版社，2010.

［9］LYNN WHITE.中國(guó)憲法的現(xiàn)狀［J］.開放時(shí)代，2009，(12):72.

［10］項(xiàng)懷誠(chéng)，馬國(guó)川.改革是共和國(guó)財(cái)政六十年的主線［J］.讀書，2009，(9).

［11］葉必豐.經(jīng)濟(jì)憲法學(xué)研究的嘗試:分稅制決定權(quán)的憲法解釋［J］.上海交通大學(xué)學(xué)報(bào):哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版，2007，(6):5－14.