李建華，王琳琳

(1.海南大學法學院，海南 ?？?70228;2.吉林大學法學院，吉林長春130012)

我國未來民法典中私法責任承擔方式的立法選擇
——兼論停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產(chǎn)的二元定位

李建華1，王琳琳2

(1.海南大學法學院，海南 ?？?70228;2.吉林大學法學院，吉林長春130012)

我國《民法通則》、《物權(quán)法》和《侵權(quán)責任法》同時規(guī)定了停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產(chǎn)等救濟方式。在以上三部法律中，這些救濟方式性質(zhì)、內(nèi)涵是否相同并不明確，在法律適用過程中極易引起混亂，也為未來民法典設(shè)計私法責任承擔方式設(shè)下了制度障礙。本文認為，停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產(chǎn)既可以作為絕對權(quán)請求權(quán)，又可以作為私法責任承擔方式，二者具有各自的獨立性。這種二元定位具有理論與現(xiàn)實的意義，未來民法典應(yīng)該作出科學的立法技術(shù)處理。

停止侵害;排除妨礙;消除危險;返還財產(chǎn);絕對權(quán)請求權(quán);私法責任承擔方式

在我國《物權(quán)法》及《侵權(quán)責任法》起草過程中，學界對于停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產(chǎn)，是應(yīng)當納入絕對權(quán)請求權(quán)體系還是作為侵權(quán)責任承擔方式產(chǎn)生了較大分歧①此種分歧主要集中在對絕對權(quán)的保護應(yīng)選擇絕對權(quán)請求權(quán)方式抑或侵權(quán)責任方式。參見魏振瀛:《民法通則規(guī)定的民事責任——從物權(quán)法到民法典規(guī)定》，載于《現(xiàn)代法學》2006年第3期。王利明:《我國侵權(quán)責任法的體系構(gòu)建——以救濟法為中心思考》，載于《中國法學》2008年第4期。崔建遠:《論物權(quán)救濟模式的選擇及其依據(jù)》，載于《清華大學學報》(哲學社會科學版)2007年第3期。，結(jié)果是最終通過的《物權(quán)法》和《侵權(quán)責任法》都規(guī)定了以上四種救濟方式。同時，我國《民法通則》與2002年《中華人民共和國民法(草案)》(以下稱民法草案)將之視為責任承擔方式，進行明文規(guī)定。在以上三部法律及一部民法草案中，這些救濟方式性質(zhì)、內(nèi)涵是否相同并不明確，為避免法律適用的混亂，有必要理順彼此之間的關(guān)系，為未來民法典科學設(shè)計私法責任承擔方式②本文所指的私法責任承擔方式特指停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產(chǎn)，以下統(tǒng)稱為私法責任承擔方式。創(chuàng)造條件。

一、作為私法責任承擔方式的獨立地位

(一)我國絕對權(quán)請求權(quán)與責任承擔方式二元并存的立法模式

我國現(xiàn)行《物權(quán)法》吸納了《德國民法典》中物權(quán)請求權(quán)的概念，《民法通則》又獨創(chuàng)了私法責任承擔方式，并為現(xiàn)行《侵權(quán)責任法》所繼承。兩種理論的參雜，引起了理解與適用法律時的混亂。此種法律現(xiàn)狀的產(chǎn)生有一定的歷史根源。第一，我國繼受的請求權(quán)是由溫德沙伊德從羅馬法的“訴”(Actio)提煉出來的一個實體法概念。羅馬法通過訴發(fā)現(xiàn)權(quán)利，訴造就了權(quán)利，表達權(quán)利。而溫德沙伊德認為訴權(quán)是請求權(quán)的結(jié)果，請求權(quán)是內(nèi)在于一切權(quán)利的強制因素，它是法律上有權(quán)提出的請求，也即請求的權(quán)利［1］。從此請求權(quán)便成了啟動訴訟程序的一項實體性要件。正是由于“請求權(quán)涵蓋了追訴可能性以及強制力”［2］，請求權(quán)才與基礎(chǔ)權(quán)利的救濟聯(lián)系到一起。因此，德國民法典形成了對絕對權(quán)(主要是物權(quán))的絕對權(quán)請求權(quán)和損害補償請求權(quán)并存的二元救濟模式③《德國民法典》絕對權(quán)請求權(quán)的保護對象主要是以所有權(quán)為中心的物權(quán)及姓名權(quán)。參見《德國民法典》第12條、第861條、第862條、第985條、第1004條。。絕對權(quán)請求權(quán)不要求發(fā)生現(xiàn)實的損害事實，也不需要加害人具有主觀過錯，只要加害人引發(fā)了絕對權(quán)的妨害行為或妨害狀態(tài)，權(quán)利人就可主張停止侵害、排除妨害、消除危險、返回財產(chǎn)等請求權(quán)，因為絕對權(quán)請求權(quán)旨在恢復(fù)權(quán)利的完滿支配狀態(tài)，而不是賠償已發(fā)生的實際損害。而損害賠償請求權(quán)要求具有損害事實、違法性、行為人的主觀過錯，侵權(quán)行為與權(quán)利遭受侵害以及權(quán)利遭受侵害與損害事實之間的因果關(guān)系等一般構(gòu)成要件。因為損害賠償請求權(quán)主要目的是使受害人所遭受的損害能夠獲得實質(zhì)、快速、完整的補償，使責任人就其導致的損害負賠償責任。第二，我國獨有的私法責任也是一種私權(quán)的救濟手段，其目的及功能是為了恢復(fù)或救濟受侵害的私法權(quán)益。該種體例由1986年《民法通則》始創(chuàng)?！睹穹ㄍ▌t》制定之際，并無物權(quán)請求權(quán)、人格權(quán)請求權(quán)等絕對權(quán)請求權(quán)的概念?！睹穹ㄍ▌t》第六章通過將停止侵害、排除妨礙、消除危險和返還財產(chǎn)等納入民事責任承擔方式一節(jié)，不僅實現(xiàn)了對絕對權(quán)的全面保護，也為民事特別法日后規(guī)定責任方式提供了法律依據(jù)。

(二)絕對權(quán)請求權(quán)不能吸收私法責任承擔方式

在我國民法體系中，同為停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產(chǎn)，作為絕對權(quán)請求權(quán)與私法責任承擔方式，二者并非同一概念，具有各自的獨立性。通過與德日民法理論與實務(wù)的比較分析，可以發(fā)現(xiàn)，我國私法責任與絕對權(quán)請求權(quán)二元并存的法律現(xiàn)狀具有一定的理論依據(jù)，在厘清二者關(guān)系的前提下，未來民法典可以維持這一局面。

第一，從目的出發(fā)二者立法邏輯不同 絕對權(quán)請求權(quán)采“扣除”式，私法責任采“添加”式。絕對權(quán)請求權(quán)的目的是保持或者恢復(fù)絕對權(quán)的圓滿狀態(tài)［3］，其發(fā)生的基礎(chǔ)是絕對權(quán)遭受第三人妨害。債權(quán)上的請求權(quán)原則上于債權(quán)成立時，當然隨之存在。其他請求權(quán)則多于受第三人侵害時，使告發(fā)生。絕對權(quán)請求權(quán)多是由絕對權(quán)的效力自發(fā)衍生而成［4］，當絕對權(quán)的積極支配效力受到妨害時，它以請求對方配合的形式行使出來，以恢復(fù)絕對權(quán)圓滿的效力狀態(tài)。救濟范圍的大小取決于妨害領(lǐng)域的大小，妨害領(lǐng)域的大小取決于絕對權(quán)的內(nèi)容。絕對權(quán)的目的就是為權(quán)利人全面支配標的提供保護，凡是影響到這種支配的都是妨害。因此，絕對權(quán)請求權(quán)救濟采扣除式立法邏輯，它假設(shè)所有對絕對權(quán)的妨害都應(yīng)獲得法律的救濟，絕對權(quán)請求權(quán)的成立不以行為人具有過錯為條件，只是出于特定的政策考慮才限制救濟的范圍。我國《物權(quán)法》便采用了此種模式。該法第34條規(guī)定:“無權(quán)占有不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的，權(quán)利人可以請求返還原物”;第35條規(guī)定:“妨害物權(quán)或者可能妨害物權(quán)的，權(quán)利人可以請求排除妨害或者消除危險?！逼渌麌颐穹ㄒ捕嗖纱朔N邏輯，只不過進一步明確了限制條件。德日民法上要求這種妨害具有違法性，雖然一般情況下對所有權(quán)的妨害即可證明違法性，但前提是絕對權(quán)人沒有容忍義務(wù)。此種容忍義務(wù)可以源于公法規(guī)定，也可以源于私法規(guī)定，甚至包括對權(quán)利行使的不妥當性進行價值判斷［5］277-278。美國法在損害賠償外存在禁令救濟形式，要求被告采取一定行為或停止一定行為以救濟原告，并以公平比較規(guī)則對其進行限制。這種方法最重要的因素就是對當事人比較經(jīng)濟的影響。如果其他所有情況相同的條件下，只有禁令給原告帶來的利益大于給被告帶來損害的條件下，法院才會頒布［6］。作為私法責任類型之一的侵權(quán)責任，目的在于彌補因侵害權(quán)利或受法律保護的利益所遭受的損害，具體體現(xiàn)為財產(chǎn)價值的減少或是人身非財產(chǎn)利益的損害。然而并不是所有損害都會得到責任法的救濟。責任法只有在避免過于嚴苛時，才會是有效與正義的。責任制度不僅負載著權(quán)利救濟的功能，同時也是相對人私法自治與行為自由的保障。民事責任目的之一是建立一種最起碼的期待可能性，以保留合理的行為空間。如果要求一切給他人造成侵害的人都承擔責任，顯然是對私法主體行為自由的不合理限制，也使私法主體承擔了過重的負擔。因此，私法責任采“添加”式立法邏輯，把救濟范圍限定在符合一定構(gòu)成要件的行為內(nèi)，具體法律標準在不同類型的責任中并不一致，但都要求具有可歸責性，其他損害通過放寬構(gòu)成要件添加進來。我國已有立法完全符合這一邏輯?！睹穹ㄍ▌t》第106條規(guī)定:“公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產(chǎn)，侵害他人財產(chǎn)、人身的，應(yīng)當承擔民事責任?！薄肚謾?quán)責任法》第6條規(guī)定:“行為人因過錯侵害他人民事權(quán)益，應(yīng)當承擔侵權(quán)責任?！?/p>

第二，從相對人角度看二者行為方式不同 絕對權(quán)請求權(quán)主要是請求相對人容忍一定行為或是配合權(quán)利人為一定行為或不為一定為，私法責任則是強制為一定行為或不為一定行為。請求權(quán)是基于特定原因而請求他人為一定行為，不為一定行為，或是容忍一定行為的一種權(quán)利④德國學者諾伊納(Neuner)也持此種觀點，他認為請求權(quán)乃基于特定原因，于特定當事人之間產(chǎn)生的一人可對他人要求為特定之行為、不作為、容忍之權(quán)能。參見辜明安:《物權(quán)請求權(quán)制度研究》法律出版社2009年版，第48頁。。它著眼于當事人之間特定的行為要求，不涉及對請求權(quán)相對人行為的評價。私法責任雖然也需要責任人為一定行為或不為一定行為，但由于它是違反義務(wù)的否定性評價，通常是強制責任人改變現(xiàn)在的法律狀態(tài)，而不涉及忍受。絕對權(quán)的本質(zhì)在于對標的的直接支配，絕對權(quán)請求權(quán)目的就是在絕對權(quán)的享有遇到或可能遇到妨害時，排除或預(yù)防妨害，以恢復(fù)對標的的完滿支配狀態(tài)。絕對權(quán)請求權(quán)內(nèi)容如何，取決于法律規(guī)定排除妨害的標準。德國依判例法對排除妨害形成不同的學說，其中可再用理論認為應(yīng)該恢復(fù)物的可利用狀態(tài)才完成排除妨害。依此種理論，在很多情況下它將與損害賠償請求權(quán)難以區(qū)分，因為德國法損害賠償是以恢復(fù)原狀為原則的［7］。為避免此種狀況，也為避免給相對人帶來過重的負擔，日本有學者主張不同的觀點，認為“物權(quán)請求權(quán)的內(nèi)容，僅在于能夠請求相對人的容忍?！保?］275由于絕對權(quán)請求權(quán)并不要求相對人具有過錯，在無過錯時，讓相對人承擔效果上類似于損害賠償?shù)呢摀?，明顯過于偏向絕對權(quán)人，因為法律上并無一項要積極促成絕對權(quán)人完滿支配標的的作為義務(wù)。物權(quán)作為一種支配權(quán)，其實質(zhì)在于授予權(quán)利人以某個自由領(lǐng)域，在此領(lǐng)域內(nèi)權(quán)利人得以排斥一切他人，權(quán)利人僅按自己的意思就可以直接作用于客體，無需他人協(xié)助。在發(fā)生權(quán)利沖突的場合，“容忍說”更能體現(xiàn)其理論優(yōu)勢。如所有人的棒球擲入他人庭院，此時發(fā)生了棒球所有人取回棒球與庭院所有人禁止他人擅自進入庭院兩種權(quán)利的沖突。法律通過賦予棒球所有人所有物返還請求權(quán)而使庭院所有人負容忍其將棒球取走的義務(wù)。此時，庭院所有人并非承擔一種私法責任，因為他并未違反任何法律上的義務(wù)，也不具有任何可歸責事由，只是物權(quán)請求權(quán)所具有的請求他人容忍一定行為的效力，在解決權(quán)利沖突問題時的功效體現(xiàn)。因此，與德國法上的規(guī)定相比日本學者觀點較為合理，但也有不夠周全之處。容忍意味著承受一定行為的發(fā)生或一定結(jié)果的出現(xiàn)，體現(xiàn)的是消極的一面;有時絕對權(quán)請求權(quán)需要相對人積極配合權(quán)利人的請求。因此，作為絕對權(quán)請求權(quán)的內(nèi)容，相對人除容忍一定行為外還需配合權(quán)利人為一定行為或不為一定行為。從解釋論視角看我國《物權(quán)法》第34條、第35條，可以將其視為采此種立場。

第三，從內(nèi)容上說二者范圍層次不同 絕對權(quán)請求權(quán)對法律關(guān)系的調(diào)整層次單一不具終局性，私法責任層次復(fù)雜具有終局性。請求權(quán)關(guān)注的是當事人間某一特定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，不具全局性和終局性，不能以此調(diào)整當事人之間整體的利益關(guān)系。它通常需要與其他的權(quán)利義務(wù)關(guān)系共同配合，才能達到符合法律正義觀念的利益狀態(tài)?！罢埱髾?quán)常常并非代表權(quán)利人和義務(wù)人之間的全部法律關(guān)系，而只是一個綜合性框架名稱之內(nèi)的具體權(quán)能?！保?］147一項請求權(quán)對一個案件事實來說只解決一個法律效果問題，即請求他人為一定行為、不為一定行為或容忍一定行為，不涉及相對人為實現(xiàn)該項請求而承擔的額外費用及負擔，不能解決由此帶來的利益失衡。德國法在規(guī)定所有物返還請求權(quán)時，除規(guī)定了物之返還請求權(quán)，還規(guī)定了所有人的損害賠償請求權(quán)、收益返還請求權(quán)以及相對人的費用償還請求權(quán)。這一系列請求權(quán)被稱為所有人—占有人規(guī)則。而妨害排除請求權(quán)與妨害防止請求權(quán)則被認為是一項構(gòu)成要件與內(nèi)容很不清晰的請求權(quán)，是立法技術(shù)上的不完善。德國法未明確規(guī)定費用負擔，學說普遍認為絕對權(quán)請求權(quán)實現(xiàn)的費用應(yīng)有相對人承擔。但通過以上分析我們知道，在相對人非有責的情況下，請求權(quán)不隱含由相對人承擔此種額外的費用或負擔的命令，否則請求權(quán)人實際享受了雙重利益，即他所要容忍的行為及由此所支付的費用或代價。對此，日本法學家對德國民法費用的負擔方式進行了各種修正⑤日本學者認為關(guān)于行使物上請求權(quán)的費用問題應(yīng)結(jié)合物上請求權(quán)發(fā)生的原因來決定，否則有失公平。關(guān)于具體應(yīng)如何分擔有所有人責任說、容忍請求權(quán)說、歸責責任說、共同負擔說。雖然對費用的負擔，各學說有不同的理論來源，但不謀而合的是，各學說都以請求權(quán)相對人的主觀過錯狀態(tài)作為分擔費用的依據(jù)。具體參見謝在全:《民法物權(quán)論》(上冊)，中國政法大學出版社1999年版，第138—140頁。而私法責任與之不同，它是全局性的且是終局性的。由行為人行為的可歸責性和私法責任的強制性所決定，承擔責任即意味著在特定的法律關(guān)系中，強制責任人去實現(xiàn)其所應(yīng)實現(xiàn)的法律效果，并由責任人承擔最后的費用及負擔，而不再需要其他法律條款對此另行規(guī)定。

二、作為私法責任承擔方式在責任體系中的定位

(一)責任體系的思想基礎(chǔ)

體系的思維方法經(jīng)常被用于法學研究中。通過運用體系化的方法，可以將各式各樣的待處理對象，經(jīng)由共同特征的抽取形成一個位階關(guān)系，這種位階關(guān)系圍繞特定主線展開，最終形成了一個具有一定目的取向的統(tǒng)一連續(xù)的整體。“取向于目的，設(shè)定所期功能，將知識或事務(wù)根據(jù)其存在上之關(guān)聯(lián)、作用組織起來的方法，便是體系化?！保?］作為法學方法的體系化，不同的法學派具有不同的處理方式。概念法學派利用的是形式邏輯規(guī)則，它把其他一切種類的概念涵攝于一個一般概念之下形成金字塔結(jié)構(gòu)，經(jīng)由一連串中間概念對個別特征的舍棄，塔底任何一點均可到達塔頂。利益法學派以一種欲建立的社會秩序為理想基礎(chǔ)，在此基礎(chǔ)上形成價值判斷依據(jù)，據(jù)此權(quán)衡并規(guī)范利益，調(diào)整利益關(guān)系的裁判規(guī)則相互關(guān)聯(lián)交織在一起，可以依共同特征向上構(gòu)建也可以依差異特征向下構(gòu)建形成一個類型體系。價值法學派以共同特征為標準構(gòu)建體系，并引進法律價值及原則，以它們?yōu)榉审w系構(gòu)建上的紐帶。不同的法學派具有不同的理論純粹性，在法律實務(wù)中應(yīng)正確利用各自的成就。運用不同的體系構(gòu)建方法，不僅可以將已經(jīng)存在的全部制度系統(tǒng)地展現(xiàn)出來，而且可以使新的制度在已有體系的基礎(chǔ)上發(fā)展演進，避免制度體系的斷層與突變。

(二)作為責任承擔方式屬責任體系中的預(yù)防性責任

利用以上的分析方法我們發(fā)現(xiàn)，“絕對權(quán)請求權(quán)與私法責任承擔方式二元并存，堅持私法責任承擔方式獨立地位”的立法模式，更有利于建構(gòu)完整、統(tǒng)一的私法責任體系。私法責任是行為人因可歸責事由違反私法上的法定義務(wù)或約定義務(wù)而應(yīng)承擔的否定性后果，它以恢復(fù)或救濟受侵害的私法權(quán)益為規(guī)范目的［10］。傳統(tǒng)侵權(quán)責任法很好的貫徹了這一基本理念。德國侵權(quán)行為法主要研究損害賠償責任制度，損害賠償請求權(quán)成立以違反“做出一切可合理期待的努力，以使社會交往中他人受保護利益不致受到有害的損害”這一義務(wù)為前提，若要責任成立要求:行為人給請求權(quán)人造成了損害;并侵害了受法律保護的絕對權(quán)或是行為人通過特別應(yīng)譴責的方式損害了應(yīng)受保護的利益;行為不具有阻卻違法性的事由;且具有主觀上的過錯;行為人的行為與對法益的侵害存在因果關(guān)系、對法益的侵害與所主張的損害之間存在因果關(guān)系。德國侵權(quán)法模式被我國臺灣地區(qū)所繼受。日本民法規(guī)定，因故意或過失侵害他人權(quán)利或受法律保護的利益的人，對于因此所發(fā)生的損害負賠償責任。通過分析侵權(quán)損害賠償請求權(quán)的構(gòu)成要件可以看出，傳統(tǒng)侵權(quán)責任法對法益保護并不全面，其針對的僅是受法律保護的權(quán)益出現(xiàn)損害后果的情形。對法益的侵害形式并不僅限于損害，還有對法益的妨害。“侵害”一詞在民法上是妨害和損害的上位概念，侵害涵蓋了妨害和損害［11］。德國民法上區(qū)分了妨害與損害，對所有權(quán)妨害方式可以是侵奪或扣留占有，也可以是其他形式的干預(yù)包括以不正當?shù)氖侄螌ξ锼诘牡乩砦恢玫姆e極性干預(yù)和切斷某物與周邊環(huán)境聯(lián)系的消極干預(yù)或是其他人聲稱對物享有權(quán)利等，而物上所遭受的損害不能視為排除“妨害”角度的“妨害”。只不過，德國民法對妨害與損害分別采取絕對權(quán)請求權(quán)與損害賠償責任的救濟方法。通過前面分析我們看到，停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產(chǎn)在作為私法責任承擔方式與絕對權(quán)請求權(quán)時，具有不同的內(nèi)涵，救濟未形成損害的妨害，可以采絕對權(quán)請求權(quán)方式也可以采私法責任方式。從我國立法現(xiàn)狀看，維持二元并存結(jié)構(gòu)承認私法責任承擔方式的獨立地位，更有利于建立完整的私法責任體系。傳統(tǒng)侵權(quán)責任法僅是私法責任的一部分，其主要通過賠償?shù)姆绞綄κ芎θ嗽馐艿膿p害予以救濟，是一種事后救濟。而將停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產(chǎn)納入私法責任體系后，便可以預(yù)防損害發(fā)生，為未形成損害的妨害提供責任法上預(yù)防措施。

學者的研究表明，將侵權(quán)責任承擔方式限定為損害賠償，并非天經(jīng)地義，而是民事立法發(fā)展到一定階段出現(xiàn)的現(xiàn)象［12］。隨著法律觀念的演進及法律實踐的發(fā)展，德國學者也逐漸認識到完善的責任法體系不僅要為當事人提供損害發(fā)生后的事后救濟，也要為將來侵害之防止或現(xiàn)在侵害之排除提供預(yù)防性依據(jù)。克雷斯蒂安·馮·巴爾教授就曾論及，預(yù)防性法律保護是侵權(quán)行為法的必要部分的觀點是正確的，它是私法損害賠償法的一部分，是必要的和先于損害賠償制度的那一部分［13］。迪特爾·施瓦布教授也表達這樣的觀點:“通過把后果排除請求權(quán)和停止侵害請求權(quán)使用于保護任何侵權(quán)法上的受保護權(quán)利和利益，司法判例使這些請求權(quán)與侵權(quán)法建立了密切的關(guān)聯(lián)關(guān)系。”［8］268從體系解釋角度出發(fā)，將具有防御損害及妨害發(fā)生功能的停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產(chǎn)作為一種私法責任方式，不但不會影響責任體系內(nèi)部的協(xié)調(diào)，反而會使責任體系更為周密。私法責任按其功能的不同可以分為預(yù)防性責任，補償性責任［14］。預(yù)防型民事責任是指為了預(yù)防將來的損害和損害的繼續(xù)而設(shè)計的民事責任形式;補償型民事責任是指為了補償已經(jīng)發(fā)生的損害而設(shè)計的民事責任形式。事實上損害的預(yù)防總是優(yōu)于損害的賠償。此種圍繞功能進行的責任類型劃分，正是以私法責任的規(guī)范目的——恢復(fù)或救濟受侵害的私法權(quán)益為指引而做的特征取舍。私法責任不僅補償損害，也要重視對損害和妨害的預(yù)防和制止。預(yù)防性責任與補償性責任保護私法權(quán)益的階段不同，對侵害狀態(tài)要求也不同。預(yù)防性責任，是針對現(xiàn)在的行為或狀態(tài)，但其功能體現(xiàn)在對未來損害、妨害的發(fā)生或進一步擴大的預(yù)防。補償性責任，其責任形式可能不同，但均是對現(xiàn)實發(fā)生損害的填補。因此，在私法責任承擔方式的設(shè)計上，要滿足以功能為劃分標準的私法責任類型要求，而不應(yīng)把預(yù)防性責任排除在責任體系外，否則便不能為私權(quán)提供完整的救濟。況且，絕對權(quán)請求權(quán)雖可以實現(xiàn)預(yù)防侵害的作用，但它畢竟要依附于法律明文規(guī)定的基礎(chǔ)權(quán)利，不能給未上升為權(quán)利的法益提供保護。民法典對于成熟的、典型的私權(quán)類型予以明確規(guī)定，同時，為保持權(quán)利體系的開放性，為新型權(quán)利類型的出現(xiàn)預(yù)留空間［15］。預(yù)防性責任與補償性責任的體系化處理，從救濟的角度為未上升為權(quán)利的利益提供了預(yù)留空間，實現(xiàn)私法責任規(guī)范目的同時，也滿足了民法典私權(quán)立法設(shè)計的要求。

三、我國民法典中私法責任承擔方式的立法構(gòu)想

(一)作為私法責任承擔方式的歸責原則

我國學者在反對將停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產(chǎn)等作為私法責任方式時，提出的主要觀點是，對于侵權(quán)行為損害賠償采過錯責任原則，而停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產(chǎn)等采無過錯責任原則，將會造成歸責原則體系的混亂。返還原物、排除妨礙等“侵權(quán)責任”適用無過錯責任原則，而損害賠償適用過錯責任原則，可能導致同一個侵權(quán)行為適用兩種歸責原則，造成侵權(quán)行為法內(nèi)部不和諧［16］。侵權(quán)責任吸收絕對權(quán)請求權(quán)，會導致侵權(quán)責任法歸責原則的混亂，即一方面堅持既有的歸責原則，另一方面又按照侵權(quán)責任形式(如消除危險還是賠償損失)來確定歸責原則［17］。雖然有以上的責難，但仍可以找到在侵權(quán)法中對妨害類侵害提供救濟的立法例?！抖砹_斯聯(lián)邦民法典》在“損害賠償?shù)囊话阋?guī)定”一節(jié)下第1065條規(guī)定:“1.將來發(fā)生的損害危險，可作為提起禁止該危險活動訴訟的依據(jù)。2.如果損害系企業(yè)、構(gòu)筑物的經(jīng)營或其他生產(chǎn)活動所致，并且該活動正在繼續(xù)致害或構(gòu)成新的損害危險，法院有權(quán)責成被告除賠償損失外，還須暫?；蚪K止有關(guān)活動。只有當暫?；蚪K止有關(guān)活動違背社會利益時，法院方可駁回請求暫停或終止該活動的訴求。駁回暫停或終止該活動的訴訟請求時，受害人仍有權(quán)請求賠償該活動所造成的損害。”并且該法典，在“所有權(quán)和其他物權(quán)的保護”一章下第301條及第304條，規(guī)定了返還財產(chǎn)請求權(quán)與排除權(quán)利侵害請求權(quán)，是絕對權(quán)請求權(quán)與私法責任救濟方式二元并存的例證。

上述責難將停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產(chǎn)作為無過錯責任欠缺合理依據(jù)。僅因其作為絕對權(quán)請求權(quán)時，不要求妨害人具有過錯，進而認定作為私法責任方式時為無過錯責任，似乎有些草率。按照過錯責任原則，過錯本身足以作為承擔責任的依據(jù)，與此不同，無過錯責任原則依法律明確規(guī)定而適用，其承擔責任的法理依據(jù)各不相同，并不是因加害人無過錯。對此，拉倫茨先生指出:行為人對損害之發(fā)生，并無過失，但基于特殊理由應(yīng)付賠償責任，此種責任情形甚多，因性質(zhì)不同，不能提出一項原則加以說明，只就其消極特征立論，統(tǒng)稱之為“無過失責任”［18］。無過錯責任原則不得直接作為裁判依據(jù)，必須有法律明確規(guī)定時方可適用?？v觀我國《民法通則》及《侵權(quán)責任法》，二者關(guān)于無過錯責任的規(guī)定中均未有停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產(chǎn)諸種類型。將停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產(chǎn)作為無過錯責任，有悖于現(xiàn)行立法。即便未來民法典將其列入無過錯責任中，也欠缺法理依據(jù)。無過錯責任雖然在判定責任成立時不要求行為人具有過錯，但并不是絕對責任。它是基于“不幸損害合理分配”思想，把無辜受害人的風險轉(zhuǎn)移給了行為人。其歸責的理由是，行為人制造了風險的來源，在某種程度上僅他能控制這些風險，獲得利益者承擔風險也符合正義的要求，并且因此產(chǎn)生的損害賠償往往可以通過價格機制或是保險制度分散出去。無過錯責任不是對不法行為的制裁，甚至有些高危險活動對社會發(fā)展極為必要，不被法律所排斥。如果不考慮行為人過錯便允許受害人行使侵害除去或侵害防止請求權(quán)，其結(jié)果很可能是抑制了合法的行動，對行為人來說很可能造成不公平的結(jié)果，甚至阻礙社會經(jīng)濟的發(fā)展。

為解決此難題，我們在處理停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產(chǎn)的歸責原則時，仍應(yīng)堅持以過錯責任為原則以無過錯責任為例外。此種技術(shù)處理不僅是為了滿足形式邏輯的要求，更具有其現(xiàn)實意義。

私法責任不僅給已上升為權(quán)利的絕對權(quán)提供救濟，還為其他權(quán)利及未上升為權(quán)利的私法權(quán)益提供保障。對于對任何一種受保護的權(quán)利與利益，都應(yīng)該賦予實際侵害和即將發(fā)生侵害的后果排除請求權(quán)和停止侵害請求權(quán)。因此，停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產(chǎn)等不應(yīng)只作為絕對權(quán)請求權(quán)的一種，也應(yīng)該作為一種普遍的責任方式。由于未上升為權(quán)利的私法利益，具有不特定性且不具公示性。對其保護必須符合一定的原則，即避免行為人承擔過重的責任與避免限制行為人的行為自由。就責任最基本的制度設(shè)計而言，非因過錯而致人損害的，原則上無需賠償損失［19］。雖然停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產(chǎn)等并非損害賠償方式，但對于責任人來說并不必然不產(chǎn)生任何負擔，責任人會因承擔這些責任方式而負擔一定的費用或產(chǎn)生不便，因此，若不考慮行為人的主觀過錯，動輒要求行為人承擔責任，會使行為人因一個微小的不謹慎便遭到法律譴責，不當?shù)丶又亓诵袨槿素熑?，限制當事人的行為自由?/p>

(二)作為私法責任承擔方式與絕對權(quán)請求權(quán)并存時二者間關(guān)系

作為絕對權(quán)請求權(quán)，停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產(chǎn)被認為是絕對權(quán)消極效力的體現(xiàn)，具有自身的優(yōu)越性。絕對權(quán)請求權(quán)與絕對權(quán)密切聯(lián)系在一起，在受償順序、訴訟時效及加害人主觀要件等方面的規(guī)定對權(quán)利人更為有利。但對于相對人來說，若讓其承擔絕對權(quán)請求權(quán)實現(xiàn)過程所產(chǎn)生的全部負外部效應(yīng)⑥外部性(externalities)，是指一個人的行為盡管使得他人發(fā)生損害卻不必予以補償，或者盡管使他人產(chǎn)生收益卻無權(quán)收取報酬的現(xiàn)象。因此，此人在進行決策時便無須對于該行為給他人帶來的損害或者收益予以考慮。這種行為給他人帶來損害的情形，被稱為負外部性(negative externalities)，給他人帶來收益的情形，被稱為正外部性(positive externalities)。，則有失公平。作為救濟措施，停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產(chǎn)包括兩方面內(nèi)容，一是實現(xiàn)救濟所要求的行為，二是完成救濟所支付的費用。若不考慮絕對權(quán)請求權(quán)發(fā)生原因，即便妨害源于權(quán)利人本身或不可抗力，仍讓相對人實施負擔的行為并承受實現(xiàn)絕對權(quán)請求權(quán)的費用，不但過于嚴苛，而且很可能引發(fā)鼓勵絕對權(quán)人通過請求權(quán)行使轉(zhuǎn)嫁費用及風險的不良后果⑦美國通過判例法發(fā)展出補償性禁令救濟方式，要求在被告禁止侵擾行為時，由原告補償被告為遵循禁令而付出的成本。始創(chuàng)這一規(guī)則的是斯波工業(yè)公司訴德爾·E·韋伯開發(fā)公司案。《太平洋地區(qū)判例匯編》第2輯第494卷第700頁(亞利桑那州，1972年)。。同時，若無論相對人是否具有過錯均要求相對人采取救濟措施，一旦費用過巨或負擔過大時，相對人反而進行逆向選擇，坐等損害發(fā)生，因為損害賠償責任以過錯為原則，對其來說更為有利。解決這個問題的方法是，在不影響對受害人救濟的情況下減少相對人所要承受的負外部效應(yīng)或是增加由他承受負外部效應(yīng)的條件。依科斯的觀點，傳統(tǒng)的損害賠償是要求加害人對其引起的損害給予賠償，它“掩蓋了不得不作出的選擇的實質(zhì)。人們一般將該問題視為甲給乙造成損害，因而所要決定的是:如何制止甲，但這是錯誤的。我們正在分析的問題具有相互性，即避免對乙的損害將會使甲遭受損害。必須決定的真正問題是:是允許甲損害乙，還是允許乙損害甲?”［20］據(jù)此，可以將行為與費用分離，作為絕對權(quán)請求權(quán)，不要求妨害人具有過錯，他應(yīng)負擔一定的行為，即容忍一定行為或配合請求權(quán)人為一定行為或不為一定行為，但不需承擔由此產(chǎn)生的費用;作為私法責任承擔方式，要求妨害人具有過錯，并承擔由此產(chǎn)生的費用。

綜上，我們認為，我國未來民法典應(yīng)采絕對權(quán)請求權(quán)與私法責任承擔方式二元并存的立法模式。作為私法責任承擔方式，要求相對人具有過錯，相對人不但要實施救濟行為，且要負擔由此支出的費用，費用分擔方式參照損害賠償責任一般原理。作為絕對權(quán)請求權(quán)，無需相對人具有過錯，相對人應(yīng)容忍一定行為或協(xié)助請求權(quán)人實現(xiàn)救濟，由此支付的費用原則上由權(quán)利人自己承擔;雙方互相享有絕對權(quán)請求權(quán)時，費用共同分擔;特殊情況下，法院可根據(jù)當事人財產(chǎn)狀況及其他實際情況，進行合理分配。

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［責任編輯:王 怡］

Legislative Choice of the Method of Bearing Civil Liability in China’s Future Civil Code——On the Dualistic Positioning of Infringement Cessation，Obstacle Removal，Risk Elimination and Property Return

LI Jian-hua1，2，WANG Lin-lin3
(1.Law School，Hainan University，Haikou 570228，China;2.School of Law，Jilin University，Changchun 130012，China)

Remedies as infringement cessation，obstacle removal，risk elimination and property return are regulated in The General Principles of the Civil Law of the People’s Republic of China，The Property Law and The Tort Liability Law.In the above regulations，the consistency of the characters and definitions of these remedies is not clear，which is very likely to arouse confusion in application and to leave system obstacles in the design of the method of bearing civil liability in the future civil code.This paper holds that such remedies can be applied both as claim of absolute right and as the method of bearing civil liability with independence of each.This dualistic positioning is of theoretical and practical significance，thus in the future civil code it should be treated with reasonable legislative technique.

infringement cessation;obstacle removal;risk elimination;property return;claim of absolute right;method of bearing civil liability

D 923

A

1004-1710(2012)03-0068-07

2011-12-19

教育部人文社會科學研究規(guī)劃基金項目(11YJA820038);教育部人文社會科學重點研究基地年重大招標項目(09JJD820010);吉林大學創(chuàng)新團隊建設(shè)項目“權(quán)利本位與中國民法法典化”的階段性成果

李建華(1967-)，男，回族，河南柘城人，海南大學法學院教授，博士，吉林大學法學院教授，博導，主要從事中國民法學、知識產(chǎn)權(quán)法的研究。