陳秀萍

（河海大學(xué) 法學(xué)院，江蘇 南京 210098）

一 問(wèn)題的提出

近年來(lái)，作為法律人的法官一方面受西方法律實(shí)證主義“法律與道德不涉”理念的影響，另一方面又不得不面對(duì)社會(huì)道德和公眾輿論的監(jiān)督。在面對(duì)“法律與道德困境”中，他們常處于一種尷尬境地：遷就道德作出違背法理的判決而成為法學(xué)界的笑話；從“法律人”的視角作出違背社會(huì)生活倫理的判決而受到公眾的強(qiáng)烈批判。

（一）司法個(gè)案簡(jiǎn)介

［案例1］“二奶繼承案”：黃某和蔣某1963年結(jié)婚后，沒(méi)有生育，抱養(yǎng)一子。1994年，黃某認(rèn)識(shí)張某并于次年同居。1996年底，黃某和張某租房公開(kāi)以“夫妻”名義同居。2001年2月，黃某到晚期肝癌遂立公證遺囑將自己的個(gè)人財(cái)產(chǎn)留給“朋友”張某。黃某去世后，張某據(jù)遺囑向法院起訴，請(qǐng)求判令被告蔣某執(zhí)行遺囑。法院判決認(rèn)為：盡管遺贈(zèng)是真實(shí)的，但黃將遺產(chǎn)贈(zèng)送給“第三者”的行為違反了民法通則的關(guān)于公序良俗的規(guī)定，因此駁回了張某的訴訟請(qǐng)求。

［案例2］彭宇案的一審判決：2006年11月的一天上午，原告徐老太準(zhǔn)備乘坐同時(shí)進(jìn)站的后面一輛83路公交車，在行至前一輛公交車后門時(shí)摔倒，第一個(gè)從前一輛公交車下車的被告彭宇將徐老太攙扶了起來(lái)。原告聲稱自己是被從車內(nèi)沖下的被告撞倒而受傷的，而被告辯稱和原告沒(méi)有碰撞，被告發(fā)現(xiàn)原告摔倒后做好事將其攙扶。法院在證據(jù)不足時(shí)，根據(jù)常理和社會(huì)情理認(rèn)定原告系與被告相撞后受傷，判決其承擔(dān)部分賠償責(zé)任。

［案例3］合法妻子狀告二奶返還財(cái)產(chǎn)案

2002年女大學(xué)生劉云（化名）因偶然因素與有婦之夫吳海洋（化名）產(chǎn)生婚外戀情，至劉云懷孕打胎到2004年底二人分手前，吳海洋共贈(zèng)與劉云巨款21萬(wàn)。獲知消息的吳妻于2005年初將劉云告上法庭，要求確認(rèn)丈夫的單方贈(zèng)與行為無(wú)效，并要?jiǎng)⒃葡?shù)返還受贈(zèng)財(cái)產(chǎn)。2005年底，南京市鼓樓區(qū)法院認(rèn)為，吳海洋私自將部分共同財(cái)產(chǎn)給了“二奶”劉云，侵害金晶對(duì)夫妻共同財(cái)產(chǎn)的共同所有權(quán)。因此，侵害金晶權(quán)益的是吳海洋，與劉云的接受行為沒(méi)有因果關(guān)系。對(duì)此案作出一審判決：駁回金晶要求劉云歸還21萬(wàn)余元的訴訟請(qǐng)求。

（二）問(wèn)題的提出

本文在此選擇的司法個(gè)案都是經(jīng)過(guò)法院審理判決，并在審理過(guò)程中或?qū)徖砗笠鹆藢W(xué)者們廣泛關(guān)注的案例，也是與社會(huì)道德密切相關(guān)的，引起很多爭(zhēng)議的案例。

在“二奶繼承案”中，雖然法官的判決得到了民眾的支持和掌聲，然而學(xué)者們對(duì)這一判決卻有不同的態(tài)度，有的學(xué)者認(rèn)為很荒謬，說(shuō)：“如果我們的法官能夠以某個(gè)行為不符合社會(huì)公德為由，就可以否定法律規(guī)則的效力，那么，整個(gè)法律制度都將崩潰”［1］，“法院維護(hù)的應(yīng)當(dāng)是法律，而不是道德。這一判決維護(hù)的是道德，但是損害的卻是國(guó)家法律的尊嚴(yán)。”［2］當(dāng)然也有學(xué)者贊同這一判決，認(rèn)為面對(duì)合法婚姻家庭已經(jīng)變得如此脆弱、道德輿論的支持已經(jīng)不足以抵御金錢和利益的力量這一現(xiàn)實(shí)，如果法官此時(shí)再拒不對(duì)合法配偶援之以手，其社會(huì)良知安在？［3］人們不禁要問(wèn)：道德能否成為法官的裁判依據(jù)？

對(duì)彭宇一案，人們的分歧更大。就法官與實(shí)務(wù)界的律師而言，理解這一判決的意見(jiàn)不少；普通民眾和學(xué)者大都反對(duì)這一判決，但基于不同的理由：前者基于法律對(duì)公民的要求（基于義務(wù)的行為和自我保護(hù)意識(shí)）與道德對(duì)公民的要求如樂(lè)于助人之間的沖突；后者則對(duì)法官進(jìn)行事實(shí)認(rèn)定所依據(jù)的常理提出了質(zhì)疑。［4］那么，法官認(rèn)定事實(shí)時(shí)，是否應(yīng)該考量道德的因素？又該如何考量道德的因素？

對(duì)合法妻子狀告二奶返還財(cái)產(chǎn)案的判決，學(xué)者們之間也頗有爭(zhēng)議。中國(guó)政法大學(xué)巫昌楨教授認(rèn)為“二奶”必須返還21萬(wàn)元贈(zèng)款，其法律依據(jù)是：我國(guó)法律明確規(guī)定，如沒(méi)有特殊約定，婚姻存續(xù)期間的財(cái)產(chǎn)屬于夫妻共同財(cái)產(chǎn)，雙方具有平等處理權(quán)。［5］而中國(guó)人民大學(xué)楊立新教授認(rèn)為“二奶”財(cái)產(chǎn)權(quán)應(yīng)獲法律保護(hù)。他認(rèn)為，從道德角度講，“二奶”應(yīng)受譴責(zé)，但“二奶”首先是人，是具有獨(dú)立民事主體的自然人。人們?cè)谧l責(zé)‘二奶’行為的同時(shí)，不能譴責(zé)她的人格、剝奪她的權(quán)利。［6］那么，法官司法裁判時(shí)，如何才能保持中立的立場(chǎng)，既不將對(duì)當(dāng)事人行為的道德評(píng)價(jià)與法律評(píng)價(jià)相混淆，也不刻意地將不道德者的無(wú)效行為認(rèn)定為有效？

二 法律的倫理性：法官民事裁判的理論前提

在民事裁判中，法官應(yīng)該如何處理法律與道德的困境，又如何把握“忠于規(guī)則”的職業(yè)要求與“實(shí)現(xiàn)倫理”的社會(huì)功能之間的關(guān)系？筆者認(rèn)為對(duì)這一問(wèn)題的認(rèn)識(shí)應(yīng)該從法律的倫理性說(shuō)起。

（一）法律的倫理性與法官的倫理解釋

所謂法律的倫理性就是指任何時(shí)代的法律所具有的與特定社會(huì)的倫理精神相一致的特性。從法律產(chǎn)生的歷史來(lái)看，法律起源于原始社會(huì)的習(xí)慣與道德，即如學(xué)者所言：“習(xí)慣法的形式是‘法律’的，內(nèi)容是‘習(xí)慣’的，而精神則是‘倫理’的。”［7］雖然現(xiàn)代社會(huì)法律的形式化程度越來(lái)越高，法律的技術(shù)性特征越來(lái)越顯著，但是，有智識(shí)的人們透過(guò)種種紛繁復(fù)雜的表象，不難發(fā)現(xiàn)，法律的獨(dú)立性只能是相對(duì)的、暫時(shí)的，它總是體現(xiàn)著特定時(shí)代、特定社會(huì)的道德準(zhǔn)則和精神價(jià)值。

由于法律具有天然的倫理屬性，立法者制定法律就是將特定社會(huì)的基本價(jià)值理念和倫理要求具體化為明確的規(guī)則和制度。然而，就在倫理具體化為法律的過(guò)程中，由于對(duì)現(xiàn)實(shí)的可行性和可操作性的充分考慮就可能使法律在某一具體的案例中偏離自己表達(dá)和實(shí)現(xiàn)特定倫理的目標(biāo)。所以，法律的倫理性還意味著作為司法者的法官應(yīng)該盡可能將法律規(guī)范體系理解為在倫理方面是一致的。

（二）規(guī)則之內(nèi)的倫理維度：法官民事裁判之一般情形

忠于法律、堅(jiān)持法律與道德不涉被中國(guó)學(xué)者認(rèn)為是法律人的共同理想與信條，所以，法律人應(yīng)該對(duì)道德問(wèn)題保持沉默，擺脫傳統(tǒng)社會(huì)中政治、行政、道德或宗教的束縛，使法律職業(yè)成為一種專門化的職業(yè)。［8］實(shí)證主義法學(xué)家基于正義、道德的相對(duì)性，認(rèn)為“法律所應(yīng)當(dāng)具有的這種確定性是永遠(yuǎn)不可能從那些不斷變化且必定是主觀和形而上的道德標(biāo)準(zhǔn)中獲致的”［9］，執(zhí)法、司法的法律屬性意味著執(zhí)法與司法中不能用道德評(píng)價(jià)代替法律評(píng)價(jià)。［10］堅(jiān)持法律與道德不涉是建立法律確定性與權(quán)威性的一個(gè)重要途徑，所以，它也應(yīng)該成為法官裁判案件的一個(gè)基本原則。

事實(shí)上，法官裁判的“忠于法律”與“倫理維度”是一致的。首先，法律是以實(shí)現(xiàn)特定社會(huì)倫理為根本目標(biāo)的，其在價(jià)值理想的“實(shí)質(zhì)”方面具有抽象的正義、人道等特性。其次，即使在某些特定的案例中，由于法律的形式性要求使得忠實(shí)于法律的判決可能與實(shí)質(zhì)正義不完全一致，不能實(shí)現(xiàn)絕對(duì)的公正時(shí)，嚴(yán)格遵守規(guī)則也是為了以更有效的方式來(lái)實(shí)現(xiàn)義務(wù)性道德，這是實(shí)質(zhì)正義的必要妥協(xié)，因?yàn)榉梢坏钠淠阁w——倫理中獨(dú)立出來(lái)以后，就有自己的形式與邏輯。雖然法律的這一形式化、理性化要求可能導(dǎo)致法律在某一具體的案例中偏離自己的倫理目標(biāo)，但在具體的司法中只有遵守法律自身的邏輯與形式要求，才能建立法律的確定性和權(quán)威，從而真正實(shí)現(xiàn)特定社會(huì)的倫理。最后，在民事領(lǐng)域，法官通常擁有很大的自由裁量權(quán)，當(dāng)法官在遵守法律規(guī)則的前提下進(jìn)行自由心證與自由裁量時(shí)，堅(jiān)持民事裁判的倫理維度是阻止法官的恣意與任性，實(shí)現(xiàn)司法公正的重要途徑。［11］

（三）規(guī)則之外的倫理維度：法官民事裁判之例外情形

一般情形之下，法官裁判應(yīng)該忠于法律、嚴(yán)格遵守規(guī)則的明確規(guī)定，但這種嚴(yán)格規(guī)則是有例外的。這個(gè)例外就是：人類必須敬重普遍生命及由此產(chǎn)生的行善原則。敬重人類生命的原則就意味著：“第一，任何人不得任意殺戮；第二，任何人的生命不得遭受不必 要 的 危 險(xiǎn) 和 威 脅?！保?2］（155－156）這 一 人 性 規(guī)則是基于基本社會(huì)生活原理而產(chǎn)生的?！靶猩圃瓌t要求，在善與惡之間，必須總是選擇善；在善與更善、惡與小惡之間必須選擇更善與小惡。和實(shí)踐理性原則一起，它構(gòu)成了所有理性行為（道德、智謀的和作為手段的）的基礎(chǔ)?！保?2］（155）規(guī)則之外的倫理維度就意味著：當(dāng)具體法律規(guī)則的適用與兩個(gè)基本倫理原則相沖突時(shí)，必須作出符合基本倫理原則——對(duì)生命的尊重和對(duì)符合人類社會(huì)存在和發(fā)展的道德行為的鼓勵(lì)——的判決。比如說(shuō)，這樣一個(gè)案例：一對(duì)年近六旬的老年夫婦，揀到一個(gè)被遺棄女嬰，含辛茹苦將她撫養(yǎng)到14歲，可是一場(chǎng)無(wú)情的車禍奪去了女孩的生命，肇事司機(jī)賠償7萬(wàn)元。女孩的親生父母為爭(zhēng)奪這筆賠償金將這對(duì)老年夫婦告上法庭，法庭判決賠償金歸女孩的親生父母所有，理由是老年夫婦沒(méi)有辦理收養(yǎng)手續(xù)，因此得不到法律的保護(hù)。這樣的判決顯然是不妥當(dāng)?shù)摹?/p>

三 法官民事裁判的倫理維度的現(xiàn)實(shí)分析

根據(jù)法律的倫理性，作為民事裁判者的法官，自然應(yīng)該尊重這一歷史事實(shí)與理論邏輯。但事實(shí)又是怎樣的呢？從本文選取的社會(huì)影響比較大的、法官應(yīng)該更加謹(jǐn)慎處理的幾個(gè)司法個(gè)案來(lái)看，法官的判決至少存在以下問(wèn)題。

（一）法官判決中的道德實(shí)用主義傾向

我國(guó)許多法律都是從西方大陸法系國(guó)家移植過(guò)來(lái)的，尤其是在民法領(lǐng)域。但在司法適用中還是優(yōu)先考慮事實(shí)情形和解決實(shí)際問(wèn)題。它立足于一種從事實(shí)到原則再回到事實(shí)的認(rèn)識(shí)方法，和現(xiàn)代西方大陸法的形式主義認(rèn)識(shí)方法形成了鮮明的對(duì)照。［13］一般說(shuō)來(lái)，西方大陸法系國(guó)家民法中都有體現(xiàn)道德的原則條款，但這些原則在司法中的適用都是極其謹(jǐn)慎的。在司法中首先應(yīng)該適用法律規(guī)則，只有在適用法律規(guī)則會(huì)產(chǎn)生類似于“帕爾默遺產(chǎn)繼承案”中的荒唐結(jié)果或者違背最基本的人道原則的時(shí)候，才以體現(xiàn)道德的原則作為補(bǔ)充依據(jù)。但就中國(guó)司法情況來(lái)看，對(duì)原則的適用遠(yuǎn)不如西方謹(jǐn)慎。比如說(shuō)，在“二奶繼承案”中，法官當(dāng)然知道，根據(jù)繼承法方面的法律規(guī)則，經(jīng)過(guò)公證遺囑應(yīng)當(dāng)是有效的，但如果認(rèn)定遺囑有效，那就意味著“二奶”勝訴。就此結(jié)果而言，有道德正義感的法官也會(huì)覺(jué)得破壞別人家庭的“二奶”得到這份遺產(chǎn)對(duì)其合法妻子而言是不公平的，正是這種道德觀念與社會(huì)輿論一起造就了“二奶”敗訴的結(jié)果。作為法官，他同樣知道合法妻子的權(quán)利本來(lái)可以通過(guò)追究重婚和侵犯配偶權(quán)等途徑獲得救濟(jì)，但她似乎放棄了這一權(quán)利。正是從這一基本事實(shí)出發(fā)，為了較為公平地解決這一問(wèn)題，法官找到了“二奶”敗訴的法律“依據(jù)”和理論“依據(jù)”：民法通則第七條的規(guī)定和“公序良俗原則”。正如黃宗智先生所言，“在指導(dǎo)法庭判決的具體法律條款方面，中華人民共和國(guó)的法律接受了西方形式主義的權(quán)利原則，同時(shí)又改變了這些原則的普適性主張和目標(biāo)，而代之以適合中國(guó)現(xiàn)實(shí)的實(shí)用性規(guī)定。它背后的法律思維方式其實(shí)是和清律一樣，是一種實(shí)用的道德主義”［13］。

（二）過(guò)于遷就現(xiàn)實(shí)道德而忽視法律的確定性與權(quán)威性

法律的確定性與權(quán)威性是現(xiàn)代法治的一個(gè)基本理念。雖然法律與道德都以特定社會(huì)的倫理——即以實(shí)現(xiàn)最低層次的道德和鼓勵(lì)愿望性道德為目的，但法律本身的確定性、程序性和邏輯性等形式性方面的要求完全不同于追求實(shí)質(zhì)正義的道德，這些可能使得在具體的案例中法律與道德不完全一致。即使如此，法院也應(yīng)該首先尊重法律的這一形式要求，這是法律的確定性與權(quán)威性的要求，也是人們信任法律的前提。在“二奶”繼承案中，判決的掌聲是以犧牲法律的確定性與權(quán)威性為代價(jià)的。雖然我們可以認(rèn)為“二奶”和被繼承人的行為不道德，但這主要是他們的同居行為，而不僅僅是留“遺囑”的行為。如果他留“遺囑”是為了他的孩子和“二奶”的生計(jì)，那就不違背“公序良俗”。①在德國(guó)和日本都有相關(guān)的判例。具體可參見(jiàn)何兵：《冥河對(duì)岸怨恨的目光》，載http：／／bbs.cenet.org.cn／dispbbs.asp boardid＝92523＆id＝18788，2009年3月25日訪問(wèn)；林來(lái)梵、張卓明：《論法律原則的司法適用》，載http：／／linlaifan.fyfz.cn／blog／linlaifan／index.aspx blogid＝60380，2009年3月25日訪問(wèn)。對(duì)法院而言，如果要作出判決，就應(yīng)該尊重既存法律條文。由此，筆者認(rèn)為，只考慮實(shí)質(zhì)正義和道德，而對(duì)當(dāng)事人的復(fù)雜行為作出簡(jiǎn)單化的判決，雖然判決結(jié)果照顧了受害者的利益，但是如果以不尊重繼承法的具體規(guī)則和以犧牲法律的確定性與權(quán)威性為代價(jià)，那顯然是不合適的。正如一些學(xué)者所言，“法律制度的基礎(chǔ)是確定性與客觀性……，如果以維護(hù)法律權(quán)威為職責(zé)的法院，公然宣布依據(jù)道德處理案件，那么，誰(shuí)又能夠維護(hù)法律的權(quán)威呢？……誰(shuí)又有權(quán)力確定社會(huì)公德的內(nèi)容和標(biāo)準(zhǔn)？”［1］而在“合法妻子訴二奶返還財(cái)產(chǎn)”案中，顯然也是在實(shí)質(zhì)正義即“不能讓‘包二奶’者人財(cái)兩得”和“二奶也是受害者”這一道德原則影響下作出判決的，也一樣犧牲了具體的法律規(guī)則。從表面上來(lái)看，“包二奶”者人財(cái)兩得，好像不公平，“讓‘包二奶’者人財(cái)兩得”的判決可能不利于對(duì)“包二奶”行為的抑制，但如果直接判決不讓“包二奶”者人財(cái)兩得，既是對(duì)法律規(guī)則的違反，也是承認(rèn)了“二奶”的身體與金錢的直接交換，這顯然不利于女性獨(dú)立人格的培養(yǎng)，甚至有助長(zhǎng)“包二奶”的社會(huì)不良風(fēng)氣的可能，因?yàn)榕元?dú)立意識(shí)和獨(dú)立人格的培養(yǎng)是從根本上阻止或減少“包二奶”這一現(xiàn)象的根本途徑。況且，如果“二奶”確實(shí)受到欺騙，其權(quán)利受到侵害，她當(dāng)然可以通過(guò)法律維護(hù)自己的權(quán)利。

（三）過(guò)于強(qiáng)調(diào)“法律人”思維而忽視社會(huì)生活之倫理

法律不同于道德，而中國(guó)法律道德化的傳統(tǒng)常常被法學(xué)家們認(rèn)為是阻礙中國(guó)現(xiàn)代法治建設(shè)的重要因素。于是有些法官的做法可能與“以犧牲法律的確定性與權(quán)威性為代價(jià)來(lái)實(shí)現(xiàn)道德或?qū)嵸|(zhì)正義的要求”的做法相反，認(rèn)為司法應(yīng)該獨(dú)立，判決不應(yīng)該受社會(huì)輿論和大眾道德的影響，似乎故意要與道德劃清界限。殊不知，法律和道德的分離并不是絕對(duì)的。法律的倫理性、實(shí)現(xiàn)最低層次的道德和鼓勵(lì)愿望性道德②美國(guó)法學(xué)家富勒將道德分為義務(wù)性道德和愿望性道德，前者是低層次的，每個(gè)人都必須遵守的，也是社會(huì)存在的基礎(chǔ)，而后者則是高層次的，永遠(yuǎn)沒(méi)有邊界的。具體可參見(jiàn)［美］富勒：《法律的道德性》第一部分，強(qiáng)世功譯，商務(wù)印書館2005年版。是法律的永恒追求。法律不同于道德并不意味著道德所提倡的就是法律所反對(duì)的，法律的判決就一定要跟道德觀念相背離；法官首先應(yīng)該遵守規(guī)則并不意味著法官在自由裁量與自由心證時(shí)也不受法律的“實(shí)現(xiàn)最低層次的道德和鼓勵(lì)愿望性道德”的約束。在彭宇案中，法官在自由心證時(shí)，是以法律人的邏輯與思維來(lái)推定“相撞”事實(shí)的存在，然而在現(xiàn)實(shí)社會(huì)中，并不是所有公民都是法律人。法律規(guī)定人們必須遵守某些義務(wù)，但并不意味著每個(gè)公民都只會(huì)盡自己的義務(wù)，而不去做得更好，事實(shí)上人們都是樂(lè)于行善的。相反，依據(jù)大多數(shù)人的生活經(jīng)驗(yàn)和常理，已有證據(jù)并不足以證明“相撞”事實(shí)的存在。而且法官在推理時(shí)，也不能無(wú)視其判決可能產(chǎn)生的社會(huì)效果。在“合法妻子訴求二奶返還財(cái)產(chǎn)”案中，法官也似乎故意要與道德劃清界限，即不能因?yàn)椤岸獭笔遣坏赖碌木妥鞒鰧?duì)其不利的判決。如果這一判決是遵循了法律規(guī)則和“特別法優(yōu)于一般法”的法律適用原則，那么這當(dāng)然是很好的判決，但事實(shí)并非如此。對(duì)于這一案例，本來(lái)法律的規(guī)定與道德是一致的，如果未經(jīng)共同所有人的同意而將共同財(cái)產(chǎn)贈(zèng)與非“二奶”的第三人也應(yīng)當(dāng)是無(wú)效的，第三人也應(yīng)當(dāng)返還所贈(zèng)財(cái)產(chǎn)。顯然，法官自然不應(yīng)當(dāng)以受贈(zèng)人是“二奶”而認(rèn)定其不用返還了。

四 法官裁判的倫理維度之實(shí)現(xiàn)

顯然，在當(dāng)代建設(shè)和諧社會(huì)的語(yǔ)境中，民事裁判的倫理維度是必要的。在具體的司法實(shí)踐中，法官民事裁判的倫理維度的實(shí)現(xiàn)應(yīng)該包括以下幾個(gè)方面。

（一）自由心證時(shí)的社會(huì)利益考量

自由心證是指法官審理案件時(shí)可以根據(jù)自己良知和理性、基于經(jīng)驗(yàn)法則和邏輯規(guī)則而形成自己的內(nèi)心確信，自由地取舍證據(jù)，認(rèn)定證據(jù)證明力大小。無(wú)疑，自由心證制度有助于法官在當(dāng)事人證據(jù)不夠充分的具體個(gè)案中作出妥當(dāng)?shù)氖聦?shí)認(rèn)定，但同時(shí)它也容易導(dǎo)致法官的專橫。所以多數(shù)國(guó)家實(shí)施自由心證的同時(shí)，也有諸多法定證據(jù)規(guī)則和其他法律規(guī)定的限制。就當(dāng)代中國(guó)法治現(xiàn)狀來(lái)看，雖然根據(jù)《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》，法官可以自由心證，但深受移植法律影響的、越來(lái)越職業(yè)化的法官進(jìn)行自由心證時(shí)，應(yīng)該尤為謹(jǐn)慎：首先，他應(yīng)盡可能用一種普遍承認(rèn)的相對(duì)客觀標(biāo)準(zhǔn)而不是法官自己的癖好和信仰作出事實(shí)認(rèn)定，應(yīng)該堅(jiān)持“真正作數(shù)的并不是那些法官認(rèn)為是正確的東西，而是那些法官有理由認(rèn)為其他有正常智力和良心的人都可能會(huì)合乎情理地認(rèn)為是正確的東西?！保?4］其次，法官還有必要權(quán)衡比較當(dāng)客觀事實(shí)與其根據(jù)自由心證所認(rèn)定的事實(shí)完全相反時(shí)，其裁判結(jié)果對(duì)社會(huì)利益的損害或者對(duì)社會(huì)可能造成的負(fù)面影響。

在彭宇案中，對(duì)原告和被告之間是否相撞問(wèn)題，雙方都沒(méi)有足夠的證據(jù)證明自己的觀點(diǎn)，法官自由心證時(shí)必須依據(jù)當(dāng)代中國(guó)有正常智力和良心的普通人的日常生活經(jīng)驗(yàn)、常理和情理來(lái)認(rèn)定事實(shí)；其次，法官還有必要就其自由心證結(jié)果可能造成的社會(huì)影響做出更加慎重的權(quán)衡，并對(duì)此加以更加充分的論證和說(shuō)理。如果根據(jù)自由心證認(rèn)定原告與被告相撞，事實(shí)沒(méi)有相撞時(shí)，這樣會(huì)對(duì)當(dāng)事人及其他社會(huì)成員的行為產(chǎn)生什么樣的影響？相反，如果認(rèn)定他們沒(méi)有相撞，事實(shí)上相撞，又會(huì)對(duì)當(dāng)事人及其他社會(huì)成員的行為產(chǎn)生什么樣的影響？顯然，前者對(duì)當(dāng)事人及其他社會(huì)成員行為的引導(dǎo)就可能是“做好事要謹(jǐn)慎”，“多一事不如少一事”；如果是后者，對(duì)當(dāng)事人及其他人行為的引導(dǎo)可能是以后自己應(yīng)該盡量注意不被別人撞著，一旦被撞要盡最大可能保存好證據(jù)。法官應(yīng)該反復(fù)斟酌“冤枉好人”和“放縱侵權(quán)”相比，哪個(gè)對(duì)社會(huì)的負(fù)面影響更大，法律首先應(yīng)該實(shí)現(xiàn)的是不“冤枉好人”，還是不“放縱侵權(quán)”。

（二）自由裁量的倫理限制

由于立法者無(wú)法為社會(huì)生活中的種種情況立法，他必須賦予法官一定的自由裁量權(quán)，但這種權(quán)力的行使還是要受法律的實(shí)現(xiàn)倫理生活之目的的制約，即法官自由裁量的結(jié)果能夠體現(xiàn)對(duì)符合人類社會(huì)發(fā)展方向的道德行為的鼓勵(lì)和保護(hù)。比如，我國(guó)司法法官對(duì) “婚姻關(guān)系中的違約金條款問(wèn)題”的處理。原告和被告在結(jié)婚前簽訂了合同，或者在婚后簽訂“忠誠(chéng)協(xié)議”，約定：夫妻中的任何一方出現(xiàn)婚外情就支付給對(duì)方一定數(shù)額的違約金。有關(guān)違約金的規(guī)定是合同法的主要內(nèi)容，而婚姻關(guān)系是身份關(guān)系，不適用我國(guó)合同法的規(guī)定。同時(shí)，我國(guó)婚姻法也沒(méi)有關(guān)于“婚姻合同”或者“忠誠(chéng)協(xié)議”的違約金條款的規(guī)定。這種“協(xié)議”或“合同”是否有效？這時(shí)，法官可以行使自由裁量的權(quán)力，但法官在行使自由裁量權(quán)時(shí)，也并不是完全不受制約的，而是應(yīng)該考慮作出有利于道德方或不利于不道德的過(guò)錯(cuò)方的判決。當(dāng)然這種判決必須是經(jīng)過(guò)仔細(xì)權(quán)衡、反復(fù)論證以后作出的。在這樣的案例中，出現(xiàn)婚外情的被告顯然是不道德的，更為重要的是，這種類似的“合同”或“協(xié)議”既是雙方真實(shí)意思的表達(dá)，也不違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定，讓過(guò)錯(cuò)方支付另一方違約金既符合法律的邏輯，也有利于弘揚(yáng)公序良俗。因此，法官認(rèn)定協(xié)議有效，判決支持原告。這樣的判決只要經(jīng)過(guò)充分的說(shuō)理，就能促進(jìn)人們更好地理解并接受法官的自由裁量，從而便于判決的有效執(zhí)行。

（三）法律解釋之倫理取向

雖然西方對(duì)法律解釋問(wèn)題的研究已經(jīng)從方法論意義上的法律解釋轉(zhuǎn)向本體論意義上的法律解釋，但針對(duì)中國(guó)的法治狀況，在民事裁判中，法律解釋的倫理取向主要包括兩個(gè)方面：在特殊情形下對(duì)法律作出整體性解釋的倫理取向；一般情形下解釋法律概念邊緣“空缺結(jié)構(gòu)”的倫理取向。這里的特殊情形是指前文所說(shuō)“規(guī)則之外的例外情形”。在這種情形下，法官可以對(duì)法律作出整體性解釋，具體可通過(guò)對(duì)“善意違法行為的赦免”、“惡意行為的合法利益的取消”、“明顯道德行為者利益的保護(hù)”等途徑來(lái)實(shí)現(xiàn)。［15］

在一般情形下，適用法律規(guī)則的結(jié)果并不違背最基本的正義和人道，此時(shí)更應(yīng)該強(qiáng)調(diào)法律的確定性。從理論上來(lái)說(shuō)，法律規(guī)則的明確性和邏輯統(tǒng)一性為法律的確定性準(zhǔn)備了前提，法律的確定性成為法治建設(shè)的理想目標(biāo)，然而，源于文字的歧義性、文化的特殊性和生活復(fù)雜性的法律的不確定性卻是我國(guó)法律實(shí)踐的事實(shí)，也是我們必須面臨的問(wèn)題。我們肯定法律的不確定性的存在，但并不能夸大法律的不確定性。哈特認(rèn)為，法律規(guī)則有一個(gè)其意義毫無(wú)爭(zhēng)議的核心，同時(shí)所有的規(guī)則也都有一個(gè)不確定的邊緣，前者稱之為“意思中心”，后者則是 “空缺結(jié)構(gòu)”。［16］在“意思中心”，由于語(yǔ)言的外延涵蓋明確，人們對(duì)規(guī)則的理解不易發(fā)生爭(zhēng)議，如交通工具當(dāng)然涵蓋汽車、摩托車；而在語(yǔ)言的“空缺結(jié)構(gòu)”中，語(yǔ)言的外延涵蓋不明確，人們?nèi)菀讓?duì)規(guī)則產(chǎn)生爭(zhēng)議或者困惑，如交通工具能否包含帶輪滑板或旱冰鞋。［15］無(wú)疑，在法律概念的“意思中心”，即使適用這種確定性法律解釋的結(jié)果有失公正，只要道德一方的利益能夠有其他救濟(jì)途徑時(shí)，就不用以犧牲法律的權(quán)威與程序?yàn)榇鷥r(jià)。［17］而法律語(yǔ)言的“空缺結(jié)構(gòu)”卻給法官在具體案例中相對(duì)自由地解釋法律提供了可能。他們也還應(yīng)該根據(jù)法律的根本目的（符合倫理的生活）進(jìn)行法律解釋，即其解釋的結(jié)果，應(yīng)該是與人類社會(huì)的正義和幸福相一致。

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