顧文斌

(東華理工大學(xué)文法學(xué)院，江西南昌330013)

轉(zhuǎn)投資概念與立法模式的反思＊

顧文斌

(東華理工大學(xué)文法學(xué)院，江西南昌330013)

作為公司擴(kuò)大經(jīng)營的方式，轉(zhuǎn)投資行為在目前公司運(yùn)營中極為普遍，而學(xué)界往往忽視轉(zhuǎn)投資概念背后的立法模式選擇，就站在各自角度對之進(jìn)行概念界定。實(shí)際上我國公司轉(zhuǎn)投資立法模式經(jīng)歷了一個從國家強(qiáng)制到公司自治的發(fā)展歷程，新公司法中的公司轉(zhuǎn)投資立法模式適應(yīng)了我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，實(shí)現(xiàn)了公司本質(zhì)的回歸，促進(jìn)了公司的發(fā)展，但是依舊存在適用轉(zhuǎn)投資信息披露制度的公司范圍過窄、公司高層轉(zhuǎn)投資法律責(zé)任空缺、越權(quán)轉(zhuǎn)投資行為效力不明等制度上的缺陷，從學(xué)理上而言，其對社會經(jīng)濟(jì)和公司自身發(fā)展產(chǎn)生負(fù)面影響，因此我們必須改變完全放棄管理的做法，在公司轉(zhuǎn)投資問題上采用公司自治與有限規(guī)制相結(jié)合的立法模式。

轉(zhuǎn)投資;轉(zhuǎn)投資概念;立法模式

純粹依照無形之手自我調(diào)節(jié)的西方資本主義經(jīng)濟(jì)隨著持續(xù)發(fā)酵的全球經(jīng)濟(jì)危機(jī)備受質(zhì)疑，美國奧巴馬政府也不得不出手干預(yù)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行，公司自我監(jiān)管的失控摧毀了西方公司治理模式的全球主導(dǎo)地位，公司的過度投機(jī)導(dǎo)致美國華爾街公司信用崩潰的教訓(xùn)，促使我們必須重新審視我國公司法的轉(zhuǎn)投資制度，探求理性的公司轉(zhuǎn)投資立法模式，以實(shí)現(xiàn)公司的穩(wěn)健運(yùn)行和國民經(jīng)濟(jì)的可持續(xù)發(fā)展。

一 轉(zhuǎn)投資概念之爭與分析

轉(zhuǎn)投資的概念作為轉(zhuǎn)投資法律制度的首要問題，始終是學(xué)人探討公司轉(zhuǎn)投資法律制度無法回避的問題，學(xué)者們站在各自的立場，從不同的角度對轉(zhuǎn)投資進(jìn)行了定義，形成諸多表述。

李飛從目的解釋方法論的角度入手，認(rèn)為轉(zhuǎn)投資就是公司以依法取得其他商事主體的股份或財產(chǎn)份額的方式成為其成員的法律行為。［1］采用該方式定義轉(zhuǎn)投資概念的其它學(xué)者還不少，如陳貝認(rèn)為轉(zhuǎn)投資就是企業(yè)為謀求經(jīng)營上的利益以依法取得其他商事實(shí)體的股份或財產(chǎn)份額的方式成為其成員的法律行為。［2］俞宏雷認(rèn)為公司轉(zhuǎn)投資是指公司作為投資主體，以公司法人財產(chǎn)作為對另一企業(yè)的出資，從而使公司成為另一企業(yè)成員的行為。［3］陳忠主張公司轉(zhuǎn)投資是指公司在存續(xù)期間通過合法程序向公司以外的其他企業(yè)投資從而成為其他企業(yè)股東的行為。［4］王英明將轉(zhuǎn)投資定義為以公司作為投資主體，以公司法人財產(chǎn)作為對另一企業(yè)的長期投資，從而使本公司成為另一企業(yè)成員的行為。［5］

羅敏從詞源學(xué)角度入手，依據(jù)牛津法律大辭典》對投資定義為獲得能夠保值或增值或產(chǎn)生收益的物品或權(quán)益而作出的貨幣支出的解釋，認(rèn)為轉(zhuǎn)投資是一種特定的投資行為，其資金的運(yùn)用具有間接性的特點(diǎn)。［6］

宋志強(qiáng)從行為學(xué)的角度入手，認(rèn)為公司轉(zhuǎn)投資是指一公司對其他公司、企業(yè)或經(jīng)濟(jì)組織進(jìn)行真實(shí)有效出資的民事法律行為，即公司以現(xiàn)金、實(shí)物、無形資產(chǎn)或者購買股票、債券等有價證券的方式向其他單位的投資。［7］采用該方法定義的學(xué)者如劉佳星亦主張公司轉(zhuǎn)投資是指公司在存續(xù)期間通過合法程序向公司以外的其他企業(yè)投資從而成為其他企業(yè)投資人的行為。［8］

臺灣學(xué)者武憶舟從管理學(xué)角度入手，認(rèn)為轉(zhuǎn)投資，應(yīng)以章程有明文規(guī)定，以長期經(jīng)營為目的，并經(jīng)認(rèn)股手續(xù)繳納股款。其一時收買股票等理財目的之投資不包括在內(nèi)。［9］

通過分析，我們可以發(fā)現(xiàn)，無論從何角度入手，下列幾點(diǎn)是諸位學(xué)者的共識:首先，轉(zhuǎn)投資是一種企業(yè)為追求利潤的民事行為;其次，轉(zhuǎn)投資的主體限于法人性質(zhì)的公司而不涉及個人等其他的非法人民事主體;再次，公司轉(zhuǎn)投資的手段是通過購買其他公司的股票等有價證券而享有股東資格并進(jìn)而享有股東權(quán)以參與利潤分配。

與此同時，他們的定義也存在明顯的缺陷，從目的解釋方法論入手的定義方式，在注重公司轉(zhuǎn)投資目的的同時忽視了行為的投資對象的選擇性，沒有將《公司法》明確禁止作為轉(zhuǎn)投資對象的普通合伙企業(yè)排除在外;從詞源學(xué)角度入手的定義方式，在注重公司轉(zhuǎn)投資本質(zhì)的同時忽視了投資行為的路徑選擇，因為投資方式包括短期購買投資對象的股票、可轉(zhuǎn)換債券，也包括長期持有投資對象的股票、可轉(zhuǎn)換債券，此外公司轉(zhuǎn)投資還必須經(jīng)過特定的程序;而從行為學(xué)入手定義的方式，強(qiáng)調(diào)投資程序的同時忽視了目的的營利性，而營利性是商事主體轉(zhuǎn)投資的內(nèi)在動力，也是資本的本質(zhì);從管理學(xué)入手定義的方式，在強(qiáng)調(diào)轉(zhuǎn)投資的合法性的同時，不自覺地將瑕疵投資行為排除在外，實(shí)際上現(xiàn)實(shí)中存在大量的具有瑕疵的轉(zhuǎn)投資的行為，對于其如何處理學(xué)界至今沒有達(dá)成共識，法律實(shí)務(wù)界對此也判決各一。鑒于上述各種界定方式的優(yōu)劣，結(jié)合公司法的修改，筆者認(rèn)為公司法上的轉(zhuǎn)投資應(yīng)定義為:公司依照法律或章程規(guī)定、通過法律程序?qū)⒆约旱牟糠仲Y本投入其他商事主體并對此承擔(dān)有限責(zé)任的營利性行為。

二 公司轉(zhuǎn)投資概念之爭背后的立法模式探索

公司轉(zhuǎn)投資概念之爭的背后實(shí)際上蘊(yùn)含著立法模式的選擇。從表面上看，公司轉(zhuǎn)投資制度立法模式是公司治理方式的自我選擇，傳統(tǒng)的公司法理論一般也是將其作為公司權(quán)利能力范疇加以研究的。從深層次上來看，是由各個國家經(jīng)濟(jì)發(fā)展需求所決定。而究其制度本身來說，鑒于對轉(zhuǎn)投資概念的認(rèn)識深入，國外與國內(nèi)立法都經(jīng)歷了一個從嚴(yán)格選擇到逐步放松的歷史過程。

在早期的英美法系國家，曾基于保護(hù)投資者所進(jìn)行的投資原則的考慮，固守“越權(quán)原則”，規(guī)定公司活動不能超越其章程中目的條款所規(guī)定的范圍，否則即使該行為是合法的，也因為其超越了目的條款而無效，不具有法律強(qiáng)制力，［10］以此確保公司將資金投資到投資者所期望的事業(yè)，而不被隨意浪費(fèi)或冒風(fēng)險。［11］隨著資本主義經(jīng)濟(jì)的擴(kuò)張，對公司轉(zhuǎn)投資行為立法的價值取向由單純保護(hù)股東利益慢慢轉(zhuǎn)向保護(hù)交易安全，即立法模式由單項規(guī)制轉(zhuǎn)向綜合規(guī)制，借助制定成文法取代判例習(xí)慣的方式，實(shí)現(xiàn)了公司轉(zhuǎn)投資行為信息披露制度與表決權(quán)限制度取代越權(quán)原則的歷史轉(zhuǎn)變。而大陸法系國家的公司轉(zhuǎn)投資立法模式的發(fā)展路徑也大同小異，即由原來的單項限制投資本身行為的立法模式轉(zhuǎn)變?yōu)閷巨D(zhuǎn)投資后形成的相互關(guān)系進(jìn)行綜合規(guī)制，借助持股變動的通告及其他信息的強(qiáng)制披露制度來規(guī)范公司的轉(zhuǎn)投資行為。

作為大陸法系的中國也不例外。建國后，由于實(shí)行計劃經(jīng)濟(jì)，企業(yè)的設(shè)立及其經(jīng)營活動必須依照國家計劃進(jìn)行，企業(yè)尤其是國有企業(yè)的資本在得到主管部門批準(zhǔn)的前提下只能用于內(nèi)部技術(shù)改造，不允許對外轉(zhuǎn)投資。1992年明確確立我國實(shí)行市場經(jīng)濟(jì)體制之后，公司形態(tài)的現(xiàn)代企業(yè)應(yīng)運(yùn)而生，但由于法學(xué)界思想尚未完全轉(zhuǎn)變，1993年制定的《公司法》中計劃經(jīng)濟(jì)的痕跡依舊濃厚，其第12條規(guī)定“公司可以向其他有限責(zé)任公司、股份有限公司投資，并以該出資額為限對所投資公司承擔(dān)責(zé)任。公司向其他有限責(zé)任公司、股份有限公司投資的，除國務(wù)院規(guī)定的投資公司和控股公司外，所累計投資額不得超過本公司凈資產(chǎn)的百分之五十，在投資后，接受被投資公司以利潤轉(zhuǎn)增的資本，其增加額不包括在內(nèi)?！庇捎谶@一規(guī)則對轉(zhuǎn)投資行為進(jìn)行了較高金額的直接限制，從而限制了公司的盈利能力，不利于公司資源的合理轉(zhuǎn)移，也脫離了我國公司運(yùn)行的實(shí)踐，受到學(xué)術(shù)界的批評。因缺乏配套監(jiān)控措施及業(yè)內(nèi)的反對，該款從出臺之日基本上就成為具文。

隨著計劃經(jīng)濟(jì)模式的痕跡逐步消退、國內(nèi)經(jīng)濟(jì)市場化程度的加深，國內(nèi)公司在擴(kuò)大經(jīng)營規(guī)模的過程中收購、兼并行為日益頻繁，放松公司管制的呼聲日益高漲，轉(zhuǎn)投資制度的松綁成為當(dāng)時經(jīng)濟(jì)界的共識。基于“容許高度的企業(yè)自治與市場自律”是當(dāng)今公司法的一個共同認(rèn)知和趨勢的認(rèn)識，［12］2005年十屆人大常委會適應(yīng)社會需要，借鑒我國臺灣地區(qū)“公司法”第13條的立法模式，將轉(zhuǎn)投資規(guī)則修改為:“公司可以向其他企業(yè)投資;但是，除法律另有規(guī)定外，不得成為對所投資企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的出資人?！薄肮鞠蚱渌髽I(yè)投資或者為他人提供擔(dān)保，依照公司章程的規(guī)定，由董事會或者股東會、股東大會決議;公司章程對投資或者擔(dān)保的總額及單項投資或者擔(dān)保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額?！庇纱瞬粌H擴(kuò)大了公司轉(zhuǎn)投資對象的范圍，而且取消了轉(zhuǎn)投資金額的限制，將轉(zhuǎn)投資的權(quán)利歸還了公司，由股東借助公司章程和新《公司法》規(guī)定第38條股東會的職權(quán)進(jìn)行自我管理。為了保證公司能夠理性地決定轉(zhuǎn)投資行為，《公司法》第125條規(guī)定了關(guān)聯(lián)關(guān)系董事回避要求;同時在《證券法》第63條要求上市公司的發(fā)行人、上市公司依法披露的信息，必須真實(shí)、準(zhǔn)確、完整，不得有虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏?！蹲C券法》第67條規(guī)定公司的重大投資行為和重大的購置財產(chǎn)的決定必須臨時報告。通過這些制度試圖建構(gòu)一個自由而有限制的公司轉(zhuǎn)投資制度。這種由原來的單項限制投資本身行為的立法模式轉(zhuǎn)變?yōu)閷巨D(zhuǎn)投資后形成的相互關(guān)系進(jìn)行綜合規(guī)制、借助持股變動的通告及其他信息的強(qiáng)制披露制度的規(guī)范公司轉(zhuǎn)投資行為立法模式，與大陸法系的調(diào)控手段頗為相似。從經(jīng)濟(jì)管理手段上說，這種變化是國家從微觀經(jīng)濟(jì)管理模式轉(zhuǎn)向宏觀經(jīng)濟(jì)管理模式轉(zhuǎn)變的體現(xiàn)，而從理論上講，這種轉(zhuǎn)變是公司自治理論取代國家強(qiáng)制理論的公司控制模式的轉(zhuǎn)變。

三 現(xiàn)行公司轉(zhuǎn)投資制度利弊分析

站在公司法發(fā)展的角度和經(jīng)濟(jì)發(fā)展的角度分析，我們可以發(fā)現(xiàn)現(xiàn)行公司轉(zhuǎn)投資立法頗具優(yōu)點(diǎn)。

首先，其回歸了公司的本質(zhì)。圍繞公司的本質(zhì)，歷來有14世紀(jì)后期注釋法學(xué)派巴特魯斯建立并被18世紀(jì)末薩維尼發(fā)展的法律擬制說、包含目的財產(chǎn)說和收益人主體說及管理人主體說的法人否認(rèn)說、當(dāng)代占據(jù)主流地位的法人實(shí)在說等三類主張。按照法人實(shí)在說的觀點(diǎn)，公司不是由法律擬制產(chǎn)生的虛構(gòu)的主體，而是社會中的客觀存在，［13］其站在法人客觀存在的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)上，反對國家對法人的過度干預(yù)。新公司法將公司的內(nèi)部事務(wù)——轉(zhuǎn)投資的自主權(quán)交還給公司，由公司通過公司章程和股東會、董事會決定公司轉(zhuǎn)投資行為，實(shí)際上是確認(rèn)了公司是具有獨(dú)立法律人格的民事主體，具有獨(dú)立的權(quán)利能力和行為能力，由此將公司定位為實(shí)現(xiàn)股東目標(biāo)的工具，并確認(rèn)了公司法的邊界局限于公共利益之外。

其次，其適應(yīng)了市場經(jīng)濟(jì)的需要。公司要適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)的需要，滿足資本利益的最大化，必須合理配置資源，將資本配置到利潤最大的行業(yè)是實(shí)現(xiàn)其設(shè)立目標(biāo)的最佳途徑，而這正是市場經(jīng)濟(jì)對市場主體的基本要求，也是實(shí)現(xiàn)市場配置資源基礎(chǔ)性功能的重要方式。新公司法將轉(zhuǎn)投資權(quán)利回歸公司，使得公司能夠通過自己的方式，把握瞬息萬變的市場信息，作出合乎理性的判斷。尤其是對專業(yè)的投資公司來說，這一規(guī)定不僅避免了公司資本的閑置和浪費(fèi)，而且使得公司能夠借助公司章程的特別規(guī)定，賦予董事會靈活的投資決策權(quán)，使得董事會能夠根據(jù)市場的變化，及時把握投資機(jī)會，實(shí)現(xiàn)資本收益的最大化，

再次，其滿足了公司生存發(fā)展的需要。新公司法的規(guī)定使公司能夠通過相互融資、擴(kuò)大再生產(chǎn)成為可能，而且使公司能夠通過轉(zhuǎn)投資制度，借助投資多元化方式，分散了公司生存風(fēng)險;尤為重要的是，以相互投資為媒介，加速了公司構(gòu)建企業(yè)集團(tuán)、跨國公司的步伐，增強(qiáng)了公司的社會資源掌控力，并為公司破除世界貿(mào)易壁壘提供了便捷的通道。

但是新公司法轉(zhuǎn)投資的規(guī)定也存在許多弊端，我們可以從其制度本身及可能對社會造成的影響角度進(jìn)行分析。

究其制度本身而言，其缺陷主要體現(xiàn)在制度的不完善及不配套方面。

首先由于轉(zhuǎn)投資制度規(guī)定于公司法的總則之中，體現(xiàn)了資本維持原則的要求，意味著其適用于所有的公司形態(tài)，但是我國《公司法》與《公司登記管理條例》對公司轉(zhuǎn)投資持股信息變動披露制度均沒有任何規(guī)定，只是在相關(guān)證券法中進(jìn)行了規(guī)定。由于該規(guī)定的適用對象僅是上市公司，并不包括非上市股份公司和有限責(zé)任公司，［14］如此將占絕大多數(shù)的非上市的公司排除在規(guī)范之外;且其對非上市公司相互轉(zhuǎn)投資披露問題也沒有做出規(guī)定，這樣可能導(dǎo)致大量股東對于公司轉(zhuǎn)投資行為失去監(jiān)控。

其次，由于奉行公司人格獨(dú)立原則，公司責(zé)任與公司組成人員責(zé)任分離。依照公司法目前的規(guī)定，公司轉(zhuǎn)投資行為的有效性及合理性與公司決策人員尤其是高層管理人員的薪酬沒有直接的法律關(guān)系，由此董事等高層管理人員超越公司章程而盲目轉(zhuǎn)投資以及上市公司違背信息披露制度的規(guī)定的行為后果，應(yīng)當(dāng)由公司承擔(dān)責(zé)任并最終由公司股東承擔(dān)。雖然公司可以通過內(nèi)部的公司章程予以制約，但無法追究瀆職的高層管理人員的法律責(zé)任。

其三，公司法中缺乏明確界定超越公司章程規(guī)定的公司轉(zhuǎn)投資行為效力規(guī)則。目前學(xué)術(shù)界存在無效說和有效說之爭。其中無效說認(rèn)為違反公司法關(guān)于轉(zhuǎn)投資行為規(guī)范應(yīng)屬無效，緣由是公司行為能力的范圍由公司章程規(guī)定，超越章程規(guī)定的該行為屬于公司沒有能力實(shí)施的行為，當(dāng)屬于無效;與此同時，公司的轉(zhuǎn)投資行為事關(guān)公共利益，影響國民經(jīng)濟(jì)的宏觀調(diào)控，違反限制性投資政策當(dāng)屬違反禁止性規(guī)則的行為，當(dāng)然無效。而有效說主張應(yīng)當(dāng)由公司負(fù)責(zé)人承受處罰而不應(yīng)波及公司。因為公司章程限制的是公司行為能力而非權(quán)力能力，超越章程規(guī)定的轉(zhuǎn)投資行為如得到公司認(rèn)可即為有效。新公司法對此問題沒有做出明確規(guī)定，增添了法律實(shí)施的不確定性。

最后，公司設(shè)立時，股東們通過股東大會，以公司章程的方式確定了公司所募資金的投資方向，而公司設(shè)立后的轉(zhuǎn)投資可能改變了資本的用途，從而變更了股東投資項目，使股東面臨難于預(yù)見的投資風(fēng)險。中小股東訴權(quán)的繁瑣更加重了中小投資者的擔(dān)心，而這也是我國股市一蹶不振的原因之一。

站在社會角度來看公司法轉(zhuǎn)投資規(guī)定，可以發(fā)現(xiàn)這些規(guī)則可能產(chǎn)生諸多弊端:

首先，根據(jù)會計準(zhǔn)則的規(guī)定，對于社會資本的統(tǒng)計是根據(jù)公司的注冊資本進(jìn)行，而對于轉(zhuǎn)投資的支出部分沒有進(jìn)行沖減，由此導(dǎo)致社會資本虛增，［15］宏觀經(jīng)濟(jì)信息失真;對于公司資本的轉(zhuǎn)投資部分沒有沖減的做法也導(dǎo)致公司實(shí)有資本被人為地增加，公司信用被不當(dāng)放大，增加了經(jīng)濟(jì)調(diào)控的難度。

其次，資本的逐利性要求公司將資本投資到利益最大化的領(lǐng)域，而過度的轉(zhuǎn)投資可能導(dǎo)致公司在自己的主營項目上投入不足，從而廢弛自己的主營項目，從而失去公司設(shè)立的目的，且不利于國家經(jīng)濟(jì)布局和實(shí)現(xiàn)產(chǎn)業(yè)平衡。目前國內(nèi)上市公司主營業(yè)務(wù)盈利能力持續(xù)下降的原因之一就在于大部分公司涉足房地產(chǎn)領(lǐng)域從而導(dǎo)致主營業(yè)務(wù)投入不足所致。［16］

再次，公司將資本轉(zhuǎn)投資于其他公司企業(yè)，必然減少了公司直接支配的有形財產(chǎn)。在公司面臨債務(wù)危機(jī)時，由于轉(zhuǎn)投資而享有的股權(quán)變現(xiàn)能力較弱，必然會削弱公司償債能力，影響公司債權(quán)人利益，而目前堪憂的市場信用狀況更加重了債權(quán)人的疑慮。

四 公司轉(zhuǎn)投資制度立法模式的轉(zhuǎn)變及其完善

公司轉(zhuǎn)投資制度立法模式的選擇既受制于社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和國家政策的選擇，也受制于公司立法理論的影響。從目前來看，公司立法理論經(jīng)歷了一個從國家強(qiáng)制理論到公司自治理論的轉(zhuǎn)變。

依照國家強(qiáng)制理論，公司法中的國家強(qiáng)制是指國家基于公共目的在公司法領(lǐng)域所施加的強(qiáng)制，它是一個動態(tài)的、體系性的概念，涉及公司法立法、行政、司法等環(huán)節(jié)。［17］其通過法律的手段介入公司內(nèi)部事務(wù)，以實(shí)現(xiàn)公共利益的保護(hù);而公司自治理論則主張應(yīng)當(dāng)秉承進(jìn)化論理性主義的邏輯，把公司及其當(dāng)事方視為推動制度變遷的主體而不僅僅是制度的被動接受者，公司當(dāng)事各方有制定或修改規(guī)定公司內(nèi)部關(guān)系的公司章程的權(quán)利。即公司自治意味著公司制度生成的基本路徑是自發(fā)進(jìn)化，公司制度的主體是內(nèi)在制度。［18］這兩種理論各有其合理性，但也存在根本性的缺陷。其中國家強(qiáng)制理論在沒有合理界定“公共目的”內(nèi)涵的情況下容易導(dǎo)致國家的過度干預(yù)［19］，而公司自治理論在強(qiáng)調(diào)公司主體性地位的同時忽視了公司與社會、國家利益之間的必然聯(lián)系，將公司當(dāng)作一個自在的存在，可能陷入建構(gòu)論唯理主義的立法模式。

筆者以為，市場經(jīng)濟(jì)并不是沒有計劃、沒有干預(yù)的經(jīng)濟(jì)，作為市場經(jīng)濟(jì)的主體之一的公司既不能是國家強(qiáng)制政策的產(chǎn)物，也不應(yīng)該是完全自治的結(jié)果。問題的關(guān)鍵是必須合理界定公司的自治領(lǐng)域與需要國家強(qiáng)制的公共利益的界限，并由此在我們的公司法中體現(xiàn)。作為公司法制度之一的轉(zhuǎn)投資制度立法路徑同樣如此，既不能采取限制公司轉(zhuǎn)投資的規(guī)則，也不能完全的放任自流，而應(yīng)當(dāng)采取中性的公司轉(zhuǎn)投資立法模式。

首先，必須針對不同的公司類型采取不同的轉(zhuǎn)投資信息披露制度。目前我們的公司轉(zhuǎn)投資規(guī)則沒有針對不同類型的公司采取不同的制度模式，而是一味的放權(quán)。實(shí)際上，由于有限責(zé)任公司的股東人數(shù)限制在50人以下，公司內(nèi)部股東相互之間比較熟悉，是典型的具有人合意味的資合公司，其股東對公司轉(zhuǎn)投資行為容易監(jiān)控，我們完全可以對該類公司的轉(zhuǎn)投資行為采取完全的公司自治立法模式，由其公司章程自主決定轉(zhuǎn)投資的權(quán)限分配及決策程序。而非上市的股份有限公司股東人數(shù)可達(dá)200人，股東之間缺乏有效的溝通，彼此之間完全是基于盈利性目的而建構(gòu)，從其性質(zhì)上來說是典型的資合公司。由于股份有限公司規(guī)模較有限責(zé)任公司大得多，股東對于公司轉(zhuǎn)投資的監(jiān)控難度較大;與此同時，由于股份公司對于社會經(jīng)濟(jì)影響作用較大，從維護(hù)社會經(jīng)濟(jì)平穩(wěn)發(fā)展和保護(hù)股東利益角度考慮，必須改變公司法中信息披露制度僅僅適用于上市公司的做法，將適用于上市公司中的信息披露規(guī)則適用于所有股份有限公司。

其次，必須針對不同行業(yè)的公司采取不同的轉(zhuǎn)投資金額規(guī)則。從公司業(yè)務(wù)角度劃分，可以將公司劃分為投資型公司和非投資型公司。由于投資型公司以投資為主業(yè)，其對外轉(zhuǎn)投資金額可以由自己通過章程予以決定。而對于非投資型公司，由于其成立之初的第一次股東大會通過的公司章程就已經(jīng)明確規(guī)定了公司的主要業(yè)務(wù)范圍，公司必須遵循公司設(shè)立的宗旨開展經(jīng)營活動，公司對外轉(zhuǎn)投資規(guī)模過大勢必影響公司主要業(yè)務(wù)的發(fā)展，而且也有于悖原始股東的設(shè)立目的;站在國家宏觀經(jīng)濟(jì)管理角度來說，非投資型公司轉(zhuǎn)投資規(guī)模過大，容易導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)數(shù)據(jù)失真、宏觀經(jīng)濟(jì)布局失衡，不利于國家宏觀經(jīng)濟(jì)調(diào)控。因此，必須改變一味放松、自由放任的做法，應(yīng)借鑒臺灣地區(qū)公司法的做法，對于非投資型公司規(guī)定一定的轉(zhuǎn)投資比例限制，以實(shí)現(xiàn)公司合理投資。而對于公司根據(jù)業(yè)務(wù)發(fā)展確實(shí)需要超比例轉(zhuǎn)投資的，可以責(zé)令辦理公司依照公司章程修改程序辦理主營業(yè)務(wù)變更登記手續(xù)，以保障公司股東的知情權(quán)并確保國家經(jīng)濟(jì)數(shù)據(jù)的準(zhǔn)確性。

最后，必須構(gòu)建完善的公司轉(zhuǎn)投資監(jiān)控體系。雖然我們規(guī)定了董事、控股股東的誠信義務(wù)，規(guī)定了關(guān)聯(lián)股東回避機(jī)制，但是由于目前商業(yè)信用堪憂，國家必須在誠信經(jīng)濟(jì)的建設(shè)過程中發(fā)揮主導(dǎo)作用，通過建構(gòu)完整的公司轉(zhuǎn)投資監(jiān)控體系，為股東提供可以直接查詢公司轉(zhuǎn)投資相關(guān)情況的平臺，為股東監(jiān)控公司經(jīng)營活動提供條件;同時，建立公司信用檔案，不僅將公司外部信用予以公布，而且將公司內(nèi)部信用予以公布，為投資人用腳理性投資創(chuàng)造條件，用接納外部投資的機(jī)會促使公司理性自治。

當(dāng)然，我們不能要求公司法解決公司轉(zhuǎn)投資中所面臨的全部問題，對于國家來說只能站在社會公共利益的角度管理公司轉(zhuǎn)投資行為中牽涉公眾利益的部分，而對于公司內(nèi)部的制約則需要由股東通過章程以及公司內(nèi)部機(jī)制的完善來加以解決。即公司轉(zhuǎn)投資的立法應(yīng)采取公司自治與有限規(guī)制的立法模式。

［1］李飛．法解釋論下公司轉(zhuǎn)投資行為［J］．法學(xué)，2007(11):80－91．

［2］陳貝．公司轉(zhuǎn)投資法律問題探究［J］．法制與經(jīng)濟(jì)，2010(6):7－8．

［3］俞宏雷．公司轉(zhuǎn)投資的效力及其處理［J］．人民司法，2003(11):29－31．

［4］陳忠志．論我國公司轉(zhuǎn)投資規(guī)制的發(fā)展趨勢［J］．現(xiàn)代商貿(mào)工業(yè)，2009(8):146－147．

［5］王英明．公司轉(zhuǎn)投資法律制度研究［J］．法學(xué)論壇，2008(5):117－119．

［6］羅敏．淺議公司轉(zhuǎn)投資的適用［J］．金卡工程，2011(1):202－202．

［7］宋志強(qiáng)．關(guān)于公司轉(zhuǎn)投資法律制度完善的思考［J］．科學(xué)之友，2010(3):101－103．

［8］劉佳星．公司轉(zhuǎn)投資若干問題再析［J］．遼寧經(jīng)濟(jì)，2009(11):68－69．

［9］武憶舟．公司法論［M］．臺北:三民書局有限公司，1995:46．

［10］范健，蔣大興．公司法論［M］．北京:法律出版社，1997:243－244．

［11］馮果．現(xiàn)代公司資本制度比較研究［M］．武漢:武漢大學(xué)出版社，2000:153．

［12］劉紹梁．我國公司法制的迷思與挑戰(zhàn)——以公司法與金融法規(guī)修正為中心［J］．月旦法學(xué)，2002(5):15－17．

［13］王利明，郭明瑞，方流芳．民法新論［M］．北京:中國政法大學(xué)出版社，1988:222－226．

［14］朱曄．公司轉(zhuǎn)投資從嚴(yán)格限制到合理限制［J］．當(dāng)代財經(jīng)，2009(5):58－65．

［15］彭禮明，張偉．公司轉(zhuǎn)投資的若干問題及完善建議［J］．武漢公安干部學(xué)院學(xué)報，2010(3):32－35．

［16］王瑞玲，碧源．高校助學(xué)貸款償還法律困境原因述評［J］．湖南工業(yè)大學(xué)學(xué)報:社會科學(xué)版，2011(3):33－36．

［17］鄧輝．論公司法中的國家強(qiáng)制［D］．北京:中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院，2003．

［18］蔡立東．公司自治論［M］．北京:北京大學(xué)出版社，2006:131．

［19］冷必元．論近親屬、監(jiān)護(hù)人在組織乞討罪中的犯罪主體地位［J］．湖南工業(yè)大學(xué)學(xué)報:社會科學(xué)版，2010(3):18－20．

Reflection on Investment Transfer and Legislation Model Conception

GU Wenbin
(School of Literature and Law，East China University of Technology，Nanchang，330013，China)

As the way of the company to expand operations，the transit investment behavior is very common in the company operation．However，the academic circle ignores the legislative model choice behind the concept of the investment＇s transfer and gives their own definition standing in their respective angle．Actually，our investment transfer legislative model has experienced from compulsory national company autonomy．The investment mode in the company law legislation has met the need of economical development，and realized the return of the company＇s nature，and promoted the development of the company，however;there are still defects in system，such as:the scope of the company using information disclosure system is narrow，the legal responsibility was vacant and the efficacy of the excessive investment was unknown;therefore，we should change the management completely and we have to carry out the legislative combining model of company autonomy and limited regulation．

investment transfer;investment＇s transfer concept;legislation mode

DF411．91

A

1674－117X(2012)04－0072－06

10．3969/j．issn．1674－117X．2012．04．014

2012－03－15

江西省社科規(guī)劃課題“新公司法轉(zhuǎn)投資問題研究”(06FX35)

顧文斌(1968－)，男，江蘇海安人，東華理工大學(xué)副教授，中國人民大學(xué)博士研究生，主要從事比較民商法研究。

責(zé)任編輯:黃聲波