朱全景

（國家檢察官學(xué)院，北京 102206）

比較法律的經(jīng)濟分析：法律有效性研究的兩種理論進路

朱全景

（國家檢察官學(xué)院，北京 102206）

經(jīng)濟學(xué)是研究人的行為選擇的科學(xué)，法律的經(jīng)濟分析的實質(zhì)是把人的行為選擇引入法學(xué)研究中，使法律能夠更加有效地規(guī)范人的行為。伴隨著對人的行為選擇的深入研究，經(jīng)濟學(xué)形成了市場和組織兩種研究進路。與此相適應(yīng)，法律的經(jīng)濟分析也應(yīng)是市場和組織兩種進路。在法律有效性研究中，法律的經(jīng)濟分析的這兩種理論進路的功能是不同的。

法律；經(jīng)濟分析；市場；組織

1973年，美國人波斯納出版《法律的經(jīng)濟分析》，此后法律的經(jīng)濟分析作為法學(xué)和經(jīng)濟學(xué)的交叉學(xué)科在世界范圍內(nèi)廣泛傳播。但迄今為止，法學(xué)界除了在學(xué)術(shù)方法上爭相效仿波斯納，人們并沒有探討法律的經(jīng)濟分析取得成功的深層次原因，也不能清晰地認(rèn)識到法律的經(jīng)濟分析具有兩種不同的理論進路，更不可能通過對法律的經(jīng)濟分析進行比較研究而明確下一步的發(fā)展領(lǐng)域。

一、法律何以無效：人的行為選擇與經(jīng)濟分析的解釋

之所以能夠在法學(xué)研究中引起震動和高度關(guān)注，法律的經(jīng)濟分析首先體現(xiàn)在它研究法學(xué)的經(jīng)濟學(xué)方法上。在根本意義上說，法律調(diào)整和規(guī)范的是人的行為，法學(xué)研究的起點應(yīng)該是人的行為選擇。只有明晰了人的行為選擇，法學(xué)研究才能增強針對性，法律才能有效。但西方法學(xué)傳統(tǒng)中的普適主義哲學(xué)傾向卻排斥了對人的行為選擇的研究。經(jīng)過柏拉圖、亞里士多德、西塞羅、羅馬法學(xué)家，以及中世紀(jì)神學(xué)自然法、近代古典自然法和德國的自然法學(xué)等歷代法學(xué)家闡述，普適主義的法哲學(xué)主張：“第一，相信在制定法之外存在著一種客觀力量對人類的思想和行為起規(guī)范作用；第二，這種精神性的客觀存在對人類行為的規(guī)范具有普遍適用性和普遍有效性?！雹倨者m主義的法哲學(xué)認(rèn)為，法學(xué)不是通過研究人的行為選擇去更加科學(xué)地研究和制定法律，而是研究所謂的普適精神和普遍規(guī)則，從而使法學(xué)研究成為脫離開人的行為選擇的道德哲學(xué)②。所以，在法學(xué)理論中，主流的規(guī)范分析方法沒有對人的行為選擇進行研究，或者人的行為選擇似乎成為一個已經(jīng)解決的既定前提而被忽略，因此，法學(xué)研究成為根基不牢的空中樓閣。

正是看到法學(xué)研究同人的行為選擇的脫節(jié)，西方法學(xué)大儒霍姆斯堅決主張“法律的生命在于經(jīng)驗而非邏輯”③，這本身就意味著法律不能僅從條文的邏輯和三段論的推理出發(fā)，而必須重視現(xiàn)實中個案所體現(xiàn)出來的行為選擇。為了消除規(guī)范分析對于法學(xué)研究產(chǎn)生的消極影響，霍姆斯雖然提出把生活的經(jīng)驗法律化，但他堅決反對把通過規(guī)范分析而來的法律經(jīng)驗化，他研究問題的目的在于“植根于經(jīng)驗（規(guī)范分析——引者注）的法律如何超越經(jīng)驗的局限和成見的束縛，如何有效回應(yīng)當(dāng)下以及未來不斷涌現(xiàn)的新的現(xiàn)實問題”④，進而確定法律有效性。由此，對于人的行為選擇的分析成為霍姆斯理論研究的起點。在西方，重視研究人的行為選擇的法學(xué)家，都產(chǎn)生了重要的理論影響。羅爾斯在《正義論》中，為了揭示利益分配中的程序和正義關(guān)系，根據(jù)切分蛋糕的案例，分析了人的行為選擇，又以人的行為選擇為基礎(chǔ)，說明程序和法律的確立如何去實現(xiàn)正義。科斯的《社會成本問題》，通篇的普通法案例都是為了說明人的行為選擇，并以人的行為選擇來證明制度和法律如何才能有效，從而揭示了對法學(xué)研究有著極大影響的交易成本原理。

誠如黑格爾所言，“在法中人必然會碰到他的理性，所以他也必然要考察法的合理性”⑤。缺乏對人的行為選擇的分析，法律不能充分地收到成效，法學(xué)研究也會受到質(zhì)疑。世界范圍的“罪犯監(jiān)獄化與罪犯再社會化”⑥、實際司法與當(dāng)事人的邊緣化等法律目的與法律結(jié)果的矛盾表明，法律中確實存在大量的法律失效現(xiàn)象。徒法不足以自行，法律的失效要求法學(xué)研究必須自覺置于人的行為選擇之上。在現(xiàn)有學(xué)科中，經(jīng)濟學(xué)把人的行為選擇看成自己的理論基礎(chǔ)。經(jīng)濟學(xué)的最初目的是研究國民財富和經(jīng)濟增長，并沒有過多地涉及人的行為。后來，人們發(fā)現(xiàn)國民財富和經(jīng)濟增長都依賴于人的行為，于是經(jīng)濟學(xué)越來越側(cè)重于研究人的行為選擇，其成果也不斷地向經(jīng)濟學(xué)以外的政治學(xué)、歷史學(xué)、甚至文學(xué)等其他領(lǐng)域延伸。由于把握住了人的行為選擇這個社會科學(xué)中的根本基礎(chǔ)，這種擴張所向披靡。誠如諾貝爾獎獲得者貝克爾指出的，“經(jīng)濟分析提供了理解全部人類行為的可貴的統(tǒng)一方法”⑦。所以，為了保證法律的有效性，利用經(jīng)濟學(xué)的理論把人的行為選擇引入法學(xué)研究中是法學(xué)發(fā)展的必然趨勢。正是因為看到了經(jīng)濟學(xué)對于研究人的行為選擇的積極意義，一百多年前，霍姆斯才敏銳地指出：“理性地研究法律，當(dāng)前的主宰者或許還是‘白紙黑字’的研究者，但未來屬于統(tǒng)計學(xué)家和經(jīng)濟學(xué)家?！雹?/p>

二、法律何以有效：經(jīng)濟分析的市場化考察

1776年，亞當(dāng)·斯密出版《關(guān)于國民財富的性質(zhì)和原因的研究》，經(jīng)濟學(xué)開始成為一門獨立科學(xué)，分工和交換猶如看不見的手一樣促進經(jīng)濟的繁榮成為書中的核心思想。從此，對于市場的研究即交換怎樣能夠促進繁榮，成為經(jīng)濟學(xué)發(fā)展的主要路向。1803年，法國人讓·巴蒂斯特·薩伊把供給和需求聯(lián)系在一起考慮商品的交換和配置，對其后西方經(jīng)濟學(xué)的發(fā)展具有理論范式意義的影響。19世紀(jì)70年代，威廉·斯坦利·杰文斯、里昂·瓦爾拉斯、卡爾·門格爾等人在不同地方幾乎同時獨立地提出了商品的效用論和邊際分析方法，掀起了西方經(jīng)濟學(xué)上的“邊際革命”，以邊際分析追求效用最大化成為經(jīng)濟學(xué)的研究方法。20世紀(jì)50年代以后，阿羅、德布魯?shù)热思由蠂?yán)格的前提限定，證明了市場在完全競爭條件下均衡狀態(tài)的存在，從而把自斯密以來的經(jīng)濟學(xué)發(fā)展到“完美”的形式⑨，新古典經(jīng)濟學(xué)范式得以確立。對于斯密的分工和交換的思想，新古典經(jīng)濟學(xué)繼承了其中關(guān)于交換的思想，供給和需求在市場上如何順利而高效地進行交換是新古典經(jīng)濟學(xué)研究的主題?！坝捎谑褂昧诉呺H效用概念，實際上發(fā)現(xiàn)了微積分”⑩。邊際革命以后，數(shù)學(xué)逐漸成為新古典經(jīng)濟學(xué)的分析工具，阿羅、德布魯關(guān)于完全競爭條件下市場均衡狀態(tài)的證明也是在數(shù)學(xué)取得拓?fù)浜屯狗治鲞M展的基礎(chǔ)上完成的。只要供給函數(shù)和需求函數(shù)相等，產(chǎn)品和服務(wù)就能在買賣之間流轉(zhuǎn)，從而實現(xiàn)資源的最優(yōu)配置，市場的效率就成了數(shù)學(xué)上求解的問題。

1973年波斯納出版《法律的經(jīng)濟分析》，把新古典經(jīng)濟學(xué)中關(guān)于人的行為選擇的成本——收益原則作為《法律的經(jīng)濟分析》的基本分析方法從而確定“本書的主要命題是：第一，經(jīng)濟思考總是在司法裁決的決定過程中起著重要的作用，即使這種作用不太明確甚至是鮮為人知；第二，法院和立法機關(guān)更明確地運用經(jīng)濟理論會使法律制度得到改善”?。在此基礎(chǔ)上，波斯納構(gòu)建了法律的市場結(jié)構(gòu)，違法與法律呈現(xiàn)出此消彼長的狀態(tài)，法律規(guī)定的處罰是違法的價格。一味地加大處罰提高違法的價格，并不能有效地減少違法行為，因為它使違法的邊際收益增加。法律規(guī)定一味提高違法的價格卻會鼓勵違法行為的發(fā)生。只有違法的價格和違法的收益相等，同時使違法的邊際收益不斷降低，才能有效地降低和預(yù)防違法行為。在這種違法的經(jīng)濟規(guī)律支配下，違法價格和違法收益的曲線下降，法律供給（違法價格）和法律需求（違法行為）達到均衡，從而達到法律有效規(guī)范人的行為的目的。

波斯納對法律所作的市場分析，把“法律制度的變化看做是一種類似價格變化的激勵因素”?，完全不同于傳統(tǒng)的法學(xué)規(guī)范分析，“給整個法律界帶來一場革命”?。當(dāng)時，波斯納是芝加哥大學(xué)法學(xué)院教授，之前他曾在聯(lián)邦最高法院擔(dān)任大法官的法律助手，后來里根總統(tǒng)提名他出任聯(lián)邦第七上訴法院法官和首席法官。在擔(dān)任法官后，每年他還兼任芝加哥大學(xué)法學(xué)院的兩門課，同時還要親自撰寫80件以上的上訴審判決意見和出版學(xué)術(shù)著作。法學(xué)方法的新穎、個人才華、政學(xué)兩棲的背景都是法律的市場分析影響廣泛的因素，但把人的行為方式引入法學(xué)研究中才是法律的市場分析成功的根本原因。在波斯納之前，美國法學(xué)教育和實踐受著法律教條主義的嚴(yán)重影響，案例判決成為法學(xué)教育的主要教材和課程，法學(xué)教育目的就是培養(yǎng)能夠從案例推斷出法理的法官。所謂“法官就是宣布法律的嘴”、“自動售貨機”式的法律過程機械地從純粹的法律條文出發(fā)，為此法律教條主義者甚至不惜違背基本的常識?，法律判決不能讓人信服。法律教條主義忽視了“人和制度”?，而制度也是由人組成的，所以從根本意義上說，法律教條主義忽視人。法律的市場分析引入了人的行為選擇從而顛覆了法律教條主義的理論。

三、法律能否徹底有效：經(jīng)濟分析的組織欠缺

成本—收益的行為方式是研究市場的新古典經(jīng)濟學(xué)依賴的基礎(chǔ)，具有成本—收益行為方式的人被稱為理性人。由于人天生具有趨利避害的行為取向，理性人基本上符合一般意義上人的行為特征。但是，美國法學(xué)家和經(jīng)濟學(xué)家科斯在1937年和1962年先后發(fā)表兩篇經(jīng)典文獻《企業(yè)的性質(zhì)》和《社會成本問題》，創(chuàng)立了交易成本經(jīng)濟學(xué)，改寫了人的理性行為特征。

交易成本經(jīng)濟學(xué)認(rèn)為，人雖然想按照成本—收益的行為選擇使自己的利益最大化而成為理性人，但這不能自然地做到或?qū)崿F(xiàn)。就像人在市場上要貨比三家一樣，人做出理性行為選擇也是要支付成本的。人為理性行為所支付的成本就像摩擦力一樣阻礙著經(jīng)濟系統(tǒng)的運行，形成經(jīng)濟系統(tǒng)運行成本?！斑@種經(jīng)濟系統(tǒng)的運行成本”?就是交易成本。人總是設(shè)法降低交易成本，當(dāng)交易成本巨大時，人做出理性行為選擇是不可能的，或者說，人不可能做到完全理性，只能盡可能地使自己的行為理性。后來威廉姆森把交易成本發(fā)展成一個相當(dāng)嚴(yán)密的經(jīng)濟學(xué)體系，他的研究表明，之所以會有交易成本，主要是因為存在有限理性、資產(chǎn)專用性和機會主義。當(dāng)在市場上的交易成本很大時，人們就會選擇組成一個企業(yè)，在企業(yè)的內(nèi)部實現(xiàn)資源配置。這樣，企業(yè)猶如小島?和市場的海水相互補充。企業(yè)的功能和市場的功能是一樣的，都是為了實現(xiàn)資源的有效配置。在企業(yè)內(nèi)部，能夠有效地圍繞人的有限理性、機會主義和資產(chǎn)專用性降低原來通過市場交換形成的交易成本，所以企業(yè)的本質(zhì)是確保預(yù)期、降低風(fēng)險、實現(xiàn)共贏的治理結(jié)構(gòu)。由此，交易成本經(jīng)濟學(xué)成為組織和現(xiàn)代企業(yè)（企業(yè)也是組織的一種）理論的基礎(chǔ)，組織、企業(yè)和市場一樣成為經(jīng)濟學(xué)的研究對象。此后，以資源的有效配置為核心目標(biāo)，經(jīng)濟學(xué)沿著市場和組織兩條理論進路推進。以研究組織為理論進路的交易成本經(jīng)濟學(xué)和以研究市場為理論進路的新古典經(jīng)濟學(xué)共同構(gòu)成了當(dāng)代經(jīng)濟學(xué)的主要內(nèi)容。

由于對于人的行為選擇研究更加深入，交易成本經(jīng)濟學(xué)誕生后，經(jīng)濟學(xué)界一直在反思新古典經(jīng)濟學(xué)的局限。雖然新古典經(jīng)濟學(xué)把人的行為選擇貫徹于理論的始終，但在新古典經(jīng)濟學(xué)中，看不到人在市場中做出行為選擇的過程，所有的人都被簡化為一個人。因此，新古典經(jīng)濟學(xué)只能研究市場對商品和服務(wù)等資源的配置，而不能研究人與人之間的行為選擇，生產(chǎn)商品和提供服務(wù)的企業(yè)的形成是新古典經(jīng)濟學(xué)所不能解釋的。所以，以新古典經(jīng)濟學(xué)為工具可以研究法律的市場結(jié)構(gòu)即法律同人的行為相交換、什么樣的法律可以有效地約束人們的行為，但它卻不能研究這樣的法律是怎么生產(chǎn)出來的。市場分析充其量只能研究實體法，而對法律程序和司法改革等涉及法律生產(chǎn)過程的問題，市場分析是無能為力的。為了確保法律的有效性，必須在對法律做市場分析的基礎(chǔ)上，以交易成本經(jīng)濟學(xué)對法律進行組織分析，考察程序性的法律問題，考察立法、司法的改革，而不能僅僅停留在對于實體法的分析上。否則，即使生產(chǎn)出大量的法律，由于其質(zhì)量低下，也難以在市場上同人的行為有效地進行交換，以達到約束人的行為的目的。

在法律的經(jīng)濟分析中，市場分析之所以會引人注目，而組織分析無人涉及，直接的原因是波斯納率先運用研究市場的新古典經(jīng)濟學(xué)研究法律并將這一理論范式命名為法律的經(jīng)濟分析。根本的原因是，法學(xué)界不能審視長期以來形成的規(guī)范分析的主流研究方法，忽視了檢驗法學(xué)理論賴以建立的理論基礎(chǔ)，不能也不會使法學(xué)研究自覺圍繞人的行為選擇來展開。對于法律的市場分析的認(rèn)識，法學(xué)家總是從市場對資源配置的優(yōu)勢上來理解，不能認(rèn)識到經(jīng)濟學(xué)本來是立足于人的行為分析而發(fā)展起來的理論。明晰經(jīng)濟學(xué)的發(fā)展脈絡(luò)和成果，用經(jīng)濟學(xué)對法學(xué)做組織分析，繼續(xù)推進法律有效性研究，成為法學(xué)家的重要理論課題和

任務(wù)。

注釋：

①張守夫：《西方普遍主義的歷史淵源》，《哲學(xué)研究》2010年第9期。

②崔永東：《中西自然法哲學(xué)之比較》，《哲學(xué)研究》1998年第3期。

③ 參 見 Oliver Wendell Holmes， Jr.，The Common Law， with an Inhoduction by Thames Schweich，Bames&NablePublishing.Inc.，2004，p.1。

④凌斌：《思想實驗及其法學(xué)啟迪》，《法學(xué)》2008年第1期。

⑤[德]黑格爾：《法哲學(xué)原理》，范揚譯，商務(wù)印書館1961年版，第15頁。

⑥王平：《中國監(jiān)獄改革及其現(xiàn)代化》，中國方正出版社1999版，第110頁。

⑦[美]加里·S.貝克爾：《人類行為的經(jīng)濟分析》，王業(yè)宇、陳琪譯，上海三聯(lián)書店、上海人民出版社1995年版，第19頁。

⑧參見OliverWendellHolmes，Jr.，ThePathoftheLaw，HarvardLawReviewvol.10，1897，p.469。

⑨新古典傾向的經(jīng)濟學(xué)家認(rèn)為新古典經(jīng)濟學(xué)在形式上可以同牛頓的經(jīng)典力學(xué)相媲美，參見[美]約瑟夫·熊彼特：

《經(jīng)濟分析史》（第3卷），朱泱、易夢虹、李宏、陳國慶、楊敬年、陳錫齡譯，商務(wù)印書館1995年版，第114頁。

⑩[美]理查德·豪伊：《早期著作版緒論：邊際主義的起源》，載[美]理查德·豪伊：《邊際效用學(xué)派的興起》，晏智杰譯，中國社會科學(xué)出版社1999年版。

?[美]理查德·A.波斯納：《中文版作者序言》，載[美]理查德·A.波斯納著：《法律的經(jīng)濟分析》，蔣兆康譯，中國大百科全書出版社1997年版。

?李樹：《法律背后的經(jīng)濟邏輯——法律的經(jīng)濟分析及其理論表現(xiàn)》，《學(xué)術(shù)界》2011年第8期。

?蘇力：《〈波斯納文叢〉總譯序》，載[美]理查德·A.波斯納：《法理學(xué)問題》蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社2002年版。

?蘇力：《法律人自身的問題》，《北方法學(xué)》2011年第4期。

?蘇力：《經(jīng)驗地理解法官的思維和行為——波斯納〈法官如何思考〉譯后》，《北方法學(xué)》2009年第1期。

?參見 Arrow，KennethJ. “Theorganizationofeconomic activity”IssuesPertinenttotheChoiceofMarketVersusNon-marketAllocationIntheAnalysisandEvaluationofPublicExpendi-tures：ThePPBSystemVol.1.U.S.JointEconomicCommittee，91stCongress，1stSession.Washington，D.C.：U.S.GovernmentPrintingOfficepp.48。

?[美]羅納德·哈里·科斯：《企業(yè)的性質(zhì)》，載[美]羅納德·哈里·科斯：《企業(yè)、市場與法律》，盛洪、陳郁譯校，上海三聯(lián)書店1990年版。

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1007－905X（2012）08－0018－03

2012-02-10

朱全景，男，山東聊城人，國家檢察官學(xué)院副教授、博士，主要研究法經(jīng)濟學(xué)和檢察基礎(chǔ)理論。

責(zé)任編輯 韓成軍