皮妹

（中南大學(xué)，湖南 長沙 410083）

農(nóng)村土地征收中的政府職能
——以法治和服務(wù)為研究視角

皮妹

（中南大學(xué)，湖南 長沙 410083）

西方國家經(jīng)歷了由專制政府向法治政府、全能型政府向服務(wù)型政府的轉(zhuǎn)變。法治政府與服務(wù)型政府的確立使得西方政府轉(zhuǎn)變了自身在土地流轉(zhuǎn)中的職能。我國政府對農(nóng)村集體所有的土地采取買進(jìn)壟斷與賣出壟斷的雙重壟斷，政府既是土地交易的賣家，又是土地交易的買家，而農(nóng)民卻成為最大輸家。這一現(xiàn)象源于政府對自身傳統(tǒng)職能的守舊和職能定位的模糊。在農(nóng)村土地征收中，政府職能應(yīng)從經(jīng)營創(chuàng)收向提供服務(wù)、從市場交易向市場監(jiān)管轉(zhuǎn)變，才能更大程度的保障農(nóng)民合法權(quán)益。

法治；服務(wù)；土地征收；政府職能；轉(zhuǎn)變

我國社會(huì)經(jīng)濟(jì)的治理模式，逐步經(jīng)歷了由“人治”向“法治”，“計(jì)劃經(jīng)濟(jì)”向“市場經(jīng)濟(jì)”的歷史轉(zhuǎn)變。雖然我國距離完整意義上的“法治”、“市場經(jīng)濟(jì)”還有一段距離，但與幾十年前相比，無疑是巨大的進(jìn)步?！胺ㄖ巍?、“市場經(jīng)濟(jì)”這兩個(gè)廣受關(guān)注的詞匯應(yīng)用于我國土地征收語境中時(shí)，我們會(huì)驚訝的發(fā)現(xiàn)：原來土地征收這樣細(xì)微的政府行為，也可以放大解釋我國距離“法治”、“市場經(jīng)濟(jì)”的完整意義還有多遠(yuǎn)。政府在土地征收中轉(zhuǎn)向“服務(wù)”、“監(jiān)管”職能，是“法治”和“市場經(jīng)濟(jì)”國家尊重農(nóng)民土地權(quán)利的重要體現(xiàn)。

一、西方國家土地征收中的政府

（一）由專制轉(zhuǎn)向法治

西方與東方一樣經(jīng)歷了生產(chǎn)力落后的奴隸社會(huì)與封建君主專制社會(huì)。在漫長的生產(chǎn)力社會(huì)化的運(yùn)動(dòng)軌跡中，與人類財(cái)富增值保值始終相關(guān)的最重要的生產(chǎn)要素便是與人類生存息息相關(guān)的土地。封建社會(huì)，發(fā)動(dòng)戰(zhàn)爭是統(tǒng)治階級(jí)獲得更多土地財(cái)富的方式，以戰(zhàn)爭手段攫取的土地利益被統(tǒng)治階級(jí)瓜分。即使在統(tǒng)治階級(jí)內(nèi)部，土地分配也是不對等的。在金字塔式的權(quán)力結(jié)構(gòu)體系中，處于金字塔頂端的權(quán)力階層所享有的土地利益顯然要多于底端的階層。廣大的社會(huì)底層窮苦人民并不享有土地所有權(quán)增值所帶來的財(cái)富，他們要么淪落為出賣個(gè)人人身自由的奴仆，要么淪落為出賣個(gè)人勞動(dòng)力的貧苦農(nóng)民。那個(gè)時(shí)候，衡量土地價(jià)值是基于封建王權(quán)的需要，土地權(quán)利的所有制結(jié)構(gòu)、土地利益的歸屬都應(yīng)當(dāng)以滿足王權(quán)統(tǒng)治為目的，以維護(hù)王權(quán)利益為中心。因而，維護(hù)王權(quán)統(tǒng)治的土地利益始終被視為資產(chǎn)階級(jí)革命前的土地價(jià)值觀，破壞或者威脅王權(quán)統(tǒng)治的土地利益都要遭到當(dāng)時(shí)統(tǒng)治集團(tuán)的鎮(zhèn)壓和打擊。

資產(chǎn)階級(jí)革命后，特別是西方文藝復(fù)興和啟蒙思想的傳播，“人生而自由、平等”，“私有財(cái)產(chǎn)圣神不可侵犯”等核心價(jià)值觀念逐漸深入西方社會(huì)。受新思想、新價(jià)值觀的引導(dǎo)，市民社會(huì)力量逐漸強(qiáng)大并促進(jìn)西方政治文明的進(jìn)步。英國王權(quán)受到國會(huì)的限制，稅收決定權(quán)交給市民，私有土地非經(jīng)法定程序不能被剝奪的權(quán)利就是在這樣的歷史背景中誕生的。傳統(tǒng)的土地被壟斷的現(xiàn)象逐漸被歷史遺棄，越來越多的市民階級(jí)開始成為土地的所有者。從這一歷史演變的進(jìn)程中，我們可以看到：傳統(tǒng)的以王權(quán)為中心的土地利益正在向以個(gè)人私有為主的土地利益轉(zhuǎn)變。這一轉(zhuǎn)變源自市民階級(jí)與封建領(lǐng)主階級(jí)之間緊張關(guān)系的最終崩裂，以及市民權(quán)利與封建主權(quán)力之間緊張關(guān)系的徹底斷裂。

為了鞏固資產(chǎn)階級(jí)革命的勝利果實(shí)，新興的資產(chǎn)階級(jí)反對專制政府，倡導(dǎo)建立法治政府，反對集權(quán)，主張構(gòu)建“三權(quán)分立”的國家治理模式。在他們看來，政府的權(quán)力來源于人民讓渡的部分權(quán)利，人民才是權(quán)力的源泉。議會(huì)由全民選舉產(chǎn)生，是人民的代理人。非經(jīng)同意，任何人不得隨意剝奪、威脅人民的財(cái)產(chǎn)、自由和安全。1689年英國的《權(quán)利法案》第四條即規(guī)定，未經(jīng)國會(huì)允許不得借口國王特權(quán)而非法征收金錢?？芍?，英國已經(jīng)上升到法律的形式來徹底維護(hù)私有財(cái)產(chǎn)的利益。土地亦即財(cái)富，對土地征收，主要是通過憲法和其他法律的形式予以明確。在他們看來，只有體現(xiàn)人民意志的法律，才能最大限度的對個(gè)人所有的土地權(quán)利作出保護(hù)。所有程序和實(shí)體的限制權(quán)力和保護(hù)權(quán)利的規(guī)定，正是法治政府的要義所在。

（二）由管制轉(zhuǎn)向服務(wù)

通常，政府在社會(huì)中充當(dāng)一個(gè)什么樣的角色，我們據(jù)此判斷這個(gè)政府是一個(gè)什么類型的政府。以前，人們錯(cuò)誤地認(rèn)為政府是無所不能的政府。政府作為無所不能的國家機(jī)構(gòu)的形象無疑受到了政治文明進(jìn)步的挑戰(zhàn)。全能型政府的定位越來越多的遭到人們的質(zhì)疑。政府在經(jīng)濟(jì)社會(huì)中到底充當(dāng)什么樣的角色被越來越多的人們廣泛研究和討論。相對于市場這只“無形的手”，政府這只“有形的手”在遇到市場缺陷的情形之下能更好地發(fā)揮彌補(bǔ)缺陷的作用，否則只會(huì)擾亂市場的正常秩序，給市場的自身發(fā)展制造障礙。

1954年學(xué)者薩繆爾森發(fā)表了《公共支出的純粹理論》一文，討論了公共產(chǎn)品供給主體的問題，指出政府應(yīng)當(dāng)是公共產(chǎn)品的提供者[1]。公共選擇學(xué)派創(chuàng)始人布坎南提出政府不應(yīng)過多地干預(yù)市場，準(zhǔn)公共產(chǎn)品可以交給市場提供和解決，政府應(yīng)適可而止，及時(shí)退出市場①See James M.Buchanan,An economic theorylevel ofclubs Economics 1965.(32).公共選擇學(xué)派創(chuàng)始人布坎南提出，在“純公共產(chǎn)品”與“純私人產(chǎn)品”之間存在“準(zhǔn)公共產(chǎn)品”，這種“準(zhǔn)公共產(chǎn)品”可以由市場供給。。關(guān)于公共產(chǎn)品問題的研究，至少在理論上給我們解決了一個(gè)問題：即政府在經(jīng)濟(jì)社會(huì)生活中，不是全能型的政府，政府行使的職能有自己的邊界或者界限。如果政府行使職能越過自己的界限，就會(huì)導(dǎo)致權(quán)力行使越位或者錯(cuò)位。越俎代庖的后果是做了不屬于自己范圍內(nèi)的事，使得其他資源未被恰如其分的使用。各就其位的經(jīng)濟(jì)秩序中的不同主體發(fā)揮各自的功能顯然要比非專業(yè)的政府多管閑事更有效率。

全能型政府的弊端促使政府職能的轉(zhuǎn)變。這種轉(zhuǎn)變意味著政府在經(jīng)濟(jì)社會(huì)生活中的地位由主人向奴仆的身份轉(zhuǎn)變，政府不再什么都管，市場自身能解決的，管不好的以及不好管的可以交給市場去自己管理。政府要做的是為市場各個(gè)主體提供公共服務(wù)，保證市場主體能順利完成自己的目標(biāo)。同理，在土地征收管理中，政府所肩負(fù)的職能也是如此。政府并不是在任何情形下都作為市場的主體參與市場競爭，商業(yè)領(lǐng)域的土地交易，由開發(fā)商對土地競價(jià)，政府完全退出市場，只為交易主體做好公共服務(wù)，比如制定相關(guān)法律規(guī)章保障土地流轉(zhuǎn)的市場秩序和交易安全。政府僅當(dāng)為公共利益時(shí)才能以市場主體的身份參與土地流轉(zhuǎn)，這時(shí)政府的職能為征收土地，并給予被征收者合理的補(bǔ)償。服務(wù)型政府的確立要求政府在法律程序下解釋公共利益時(shí)應(yīng)秉持理性和中立。政府不應(yīng)唯利是圖、巧立名目將商業(yè)利益公共化。不屬于公共利益范疇的事項(xiàng)，政府堅(jiān)決不予征收。尊重和保護(hù)個(gè)人財(cái)產(chǎn)權(quán)利是作為仆人的政府履行服務(wù)職能的重要方式。

二、土地征收中我國政府職能的現(xiàn)實(shí)困境

（一）土地征收——買進(jìn)權(quán)力壟斷

《土地管理法》規(guī)定，任何單位和個(gè)人建設(shè)而使用土地，必須申請使用國有土地。國有土地包括國家所有的土地或者國家征收的屬于農(nóng)村集體所有的土地。該條有兩層含義，第一，任何單位和個(gè)人開發(fā)建設(shè)用地，除使用國有土地外，不得使用未被國有化的其他土地；第二，只有國家才能征收農(nóng)村集體所有的土地，其他人不能享有征收土地的主體身份。第一層含義意味著代表國家行使土地所有權(quán)的各級(jí)政府是土地交易賣方的壟斷者，除政府外，其他人均不得作為賣方；第二層含義意味著各級(jí)政府是土地征收的壟斷者，除政府外，其他人均不得征收土地。政府擁有強(qiáng)大的權(quán)力，被征收土地的農(nóng)民跟政府相比處于弱勢地位?，F(xiàn)階段我國農(nóng)村土地征收欠缺法律保障機(jī)制、救濟(jì)渠道已被世人詬病，當(dāng)兩者發(fā)生利益沖突時(shí)，往往政府的利益而不是農(nóng)民的利益得到了最大程度的維護(hù)。

政府也是“經(jīng)濟(jì)人”，同樣追求福利，也有著自身的部門利益[2]。如果政府作為商業(yè)領(lǐng)域土地交易的主體參與經(jīng)營的話，那么這種“經(jīng)濟(jì)人”的自利趨勢將會(huì)變得更加明顯。在市場經(jīng)濟(jì)中，企業(yè)壟斷的后果導(dǎo)致商品價(jià)格嚴(yán)重偏離價(jià)值，價(jià)值規(guī)律被扭曲，市場秩序被破壞，最終危及國民經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展。如果政府將土地征收權(quán)視為轉(zhuǎn)讓土地的一種壟斷權(quán)，那么同樣會(huì)導(dǎo)致商品價(jià)格嚴(yán)重偏離價(jià)值規(guī)律，人為制造財(cái)富分配不均?，F(xiàn)實(shí)中“被征地農(nóng)民土地補(bǔ)償少得可憐，而房價(jià)高得可怕”很好地證明了這一邏輯推斷。在土地征收的博弈中，政府作為土地征收者的處境不僅十分尷尬，而且與其職能對立沖突。作為服務(wù)者的政府僅為土地交易的市場主體提供服務(wù)，并不參與經(jīng)營。相反，目前政府職能發(fā)生了顛倒，政府扮演的角色不是提供服務(wù)而是參與經(jīng)營。由于政府的強(qiáng)勢，被征地農(nóng)民在土地交易的第一輪中已經(jīng)輸了一局。

（二）土地出讓——賣出權(quán)利壟斷

在土地征收中，政府買進(jìn)土地，筆者使用“power”（權(quán)力），而政府賣出土地，則使用“rights”（權(quán)利），之所以這樣區(qū)分可以作如下解釋：市場經(jīng)濟(jì)是自由經(jīng)濟(jì)。按照市場經(jīng)濟(jì)的交易規(guī)則，土地買賣是一種民事行為。產(chǎn)權(quán)健全的國家，房地產(chǎn)開發(fā)商可以自由從土地所有者那里購買土地。而我國的房地產(chǎn)開發(fā)商并不能直接從農(nóng)村集體手中購買土地，而只能從政府手里購買，這說明兩個(gè)問題，其一我國產(chǎn)權(quán)體系還不健全，第二，我國仍殘留有計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的痕跡。計(jì)劃經(jīng)濟(jì)是權(quán)力經(jīng)濟(jì)，在權(quán)力經(jīng)濟(jì)中，政府不僅調(diào)控經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)和經(jīng)濟(jì)運(yùn)行，而且干預(yù)市場交易。政府對土地的買進(jìn)與其說是民事權(quán)利的行使，還不如說是公權(quán)力的強(qiáng)制干預(yù)。因此，政府買家土地用的是“權(quán)力”。

政府通過公權(quán)力手段獲得土地，然后憑借土地“權(quán)利”出讓土地。因?yàn)閷ο∮匈Y源獲取的難度顯然要大于處分稀有資源的難度。土地便是一種稀有資源。在賣方為不特定多數(shù)的條件下，政府可以輕松地獲取土地，可以運(yùn)用權(quán)力干預(yù)、迫使相對方交易。相反作為土地的出賣者只能是政府時(shí)，多個(gè)交易相對方只能跟政府一方進(jìn)行交易。于是，土地出讓的“權(quán)利”就被政府壟斷了。因而，在土地出讓的過程中，政府和開發(fā)商雙方并不享有平等的權(quán)利，政府出讓土地的民事行為并未含有公權(quán)力的因素，而是含有權(quán)利的因素。

市場主體之間的交易強(qiáng)調(diào)自愿、平等的原則。而政府出讓土地，交易雙方明顯違背了民法的基本原則。從政府的角度來說，政府擁有土地出讓的壟斷權(quán)，其他民事主體卻沒有資格參與進(jìn)來，因而，在交易過程中，雙方的地位不平等，政府的地位要高于開發(fā)商。從開發(fā)商的角度來說，由于進(jìn)行房地產(chǎn)開發(fā)，必須得從政府手中購買土地，沒有選擇權(quán)。于是，政府自主決定土地出讓金價(jià)格，過高的土地出讓金使得開發(fā)商情非得已而為之。這樣，在土地交易的第二輪中，政府又贏了一局。不難看出，在土地征收的過程中，我國政府具有雙重人格，既是服務(wù)者，又是經(jīng)營者；政府擔(dān)當(dāng)?shù)穆毮芤簿哂忻苄?，既有服?wù)的職能，又有盈利的職能；政府在市場經(jīng)濟(jì)中的地位也是超越法律的，既享有行政特權(quán)，又保有壟斷市場權(quán)利。

三、土地征收中我國政府職能的選擇

（一）由經(jīng)營創(chuàng)收向提供服務(wù)轉(zhuǎn)變

在政府的財(cái)政收入中，土地財(cái)政貢獻(xiàn)占很大一部分，不僅成為某些政府的支柱產(chǎn)業(yè)，而且還是創(chuàng)造GDP的重要源動(dòng)力。要想地方政府完全放棄這塊蛋糕似乎非常困難，但這并不意味著沒有可能。政府職能演變的歷史發(fā)展潮流，以及當(dāng)代中國自上而下推進(jìn)服務(wù)型政府改革必然要求政府轉(zhuǎn)變職能。因而，在歷史必然性和現(xiàn)實(shí)性的趨勢下，轉(zhuǎn)變政府在土地征收中的職能顯然也變得越來越緊迫。在土地征收中，如果要實(shí)現(xiàn)政府職能從經(jīng)營創(chuàng)收向提供服務(wù)轉(zhuǎn)變，那么關(guān)鍵是要處理好土地出讓收益的分配問題。政府應(yīng)當(dāng)學(xué)會(huì)讓步，“不與民爭利”，樹立仆人意識(shí)當(dāng)屬政府自身的信條。轉(zhuǎn)變是個(gè)痛苦的過程，要轉(zhuǎn)變總得讓出一部分屬于自己的利益。

問題在于如何處理收益分配呢？首先，應(yīng)當(dāng)明確只有商業(yè)領(lǐng)域的土地交易才能產(chǎn)生收益，因“公共利益”而產(chǎn)生的土地征收并不能算作收益。其次，政府不必親自參與土地交易，應(yīng)當(dāng)將土地交易交給市場主體去解決，政府需要做的是從土地交易過程中產(chǎn)生的增值收益征收稅費(fèi)[3]。這樣一方面保證了政府仍然享有土地收益的分配，不至于對土地收益完全落空，另一方面其他市場主體按照市場機(jī)制競價(jià)保證了土地價(jià)格的合理性。另外，政府應(yīng)從既是游戲規(guī)則的制定者，又是游戲參與者的雙重身份，轉(zhuǎn)變?yōu)橛螒蛞?guī)則制定者的單一身份。政府服務(wù)職能的確立要求政府在土地交易中是公共服務(wù)的提供者、法律的制定者、安全的保障者，最大限度地農(nóng)民利益得到最合理的維護(hù)。當(dāng)然，我國現(xiàn)實(shí)的國情之下，政府順利實(shí)現(xiàn)向服務(wù)職能的轉(zhuǎn)變需要解決農(nóng)村集體土地的主體、所有者以及產(chǎn)權(quán)等問題①劉安華：農(nóng)民土地權(quán)益保障的困境與出路[J].安徽農(nóng)業(yè)科學(xué)，2010，(20)：10917-10918.學(xué)者劉安華對農(nóng)村集體土地主體、產(chǎn)權(quán)和權(quán)能等問題做了深刻的論述以及對解決上述問題提出了自己的建議。。這些問題仍然紛繁復(fù)雜，需要政治智慧和政治勇氣才能取得制度突破。

（二）由市場交易向市場監(jiān)管轉(zhuǎn)變

在商業(yè)用地建設(shè)領(lǐng)域，政府參與土地征收和土地交易已成為高房價(jià)的最主要原因?！案叻績r(jià)”同時(shí)引發(fā)了蝴蝶效應(yīng)——腐敗滋生、貧富差距的擴(kuò)大、內(nèi)需消費(fèi)不足。不否認(rèn)政府因土地出讓金給社會(huì)發(fā)展帶來的積極影響的抗辯，但是從長遠(yuǎn)來看，因土地財(cái)政帶來的弊端遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于其益處。從這個(gè)意義上說，政府也應(yīng)退出土地交易市場。政府退出交易市場后，并不是說政府對土地交易不聞不問，而是要求政府做好土地交易的市場監(jiān)管者角色。在土地交易市場中，政府監(jiān)管職能跟政府服務(wù)職能一樣重要，前者保障土地交易更有序，后者則保障土地交易更便利，兩者相輔相成。政府履行監(jiān)管職能更多的是作為中立者的角色出現(xiàn)在土地交易秩序中，不偏袒于任何一方，只對法律負(fù)責(zé)，這樣才可以避免開發(fā)商的金錢誘惑。對土地交易的監(jiān)管不是監(jiān)管某個(gè)環(huán)節(jié)，而是貫穿于土地交易過程的始終。

政府監(jiān)管土地交易市場，通常需要建立專門的監(jiān)察執(zhí)法隊(duì)伍。監(jiān)察執(zhí)法隊(duì)伍必須嚴(yán)格依照法律程序履行監(jiān)管職能，作為行政相對人的土地交易方應(yīng)當(dāng)積極配合。需要注意的是，政府對土地交易市場的監(jiān)管只針對商業(yè)利益的土地交易，而政府因“公共利益”進(jìn)行的土地征收并不適宜進(jìn)行監(jiān)管。原因在于政府既要進(jìn)行土地征收，又要行使監(jiān)管職權(quán)，極有可能由于身份重合而妨害程序正義。在此種情形下，政府應(yīng)當(dāng)從監(jiān)管職能轉(zhuǎn)化為服務(wù)職能，依法舉行征地聽證會(huì)，讓不同利益主體參與，進(jìn)行意見交換和對話，對“公共利益”的程序控制是對公權(quán)力約束和被征地農(nóng)民權(quán)益的保障[4]。從這個(gè)意義說，政府的土地征收行為實(shí)質(zhì)是交由第三方行使監(jiān)督權(quán)，并沒有脫離監(jiān)管的本意。

結(jié)論

法治政府、服務(wù)型政府下的農(nóng)村土地征收必然遵循的“監(jiān)管”、“服務(wù)”職能是不可阻擋的歷史潮流。我國政府在農(nóng)村土地征收中，違背了政府職責(zé)的本分，充當(dāng)了土地的交易者和監(jiān)管者的雙重身份，不利于土地交易市場的健康發(fā)展和農(nóng)民土地權(quán)益的維護(hù)。從長遠(yuǎn)出發(fā)，政府應(yīng)當(dāng)審時(shí)度勢，逐漸改變傳統(tǒng)的政府職能，轉(zhuǎn)向“監(jiān)管”、“服務(wù)”職能，實(shí)現(xiàn)政府、市場、農(nóng)民三方共贏。當(dāng)然，政府完全退出土地交易市場，還有許多根本問題待解決，需要一個(gè)國家領(lǐng)導(dǎo)集體的政治智慧和政治勇氣。

［1］Samuelson P.A.The Pure Theory of Public Expenditure[J]. The Review ofEconomicsand Statistics,1954,(36).

［2］劉宗勁.中國征地制度中的公共利益：異化、反思及超越[J].當(dāng)代經(jīng)濟(jì)研究，2009，(10)：60-61.

[3]周符波，陳云良.論農(nóng)村土地征收過程中政府的角色轉(zhuǎn)變[J].湖南大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版），2009，(5)：67.

[4]陳年冰，王凱鋒.論集體土地征收中“公共利益”的程序控制——以農(nóng)民土地權(quán)利的保護(hù)為視角[J].暨南學(xué)報(bào)，2009，(5)：50-51.

On the Functions of Government in Rural Land Expropriation——From the Perspective of the Rule of Law and Service

PI Mei
（Central South University,Changsha,Hunan,410083）

Western countries witnessed the transformation from an authoritarian government to a government under the rule of law,from the all-government to a service-oriented government.The establishment of the rule of law,combined with the service orientation,enabled Western governments to shift their functions in the land transfer.The lands of collective ownership in rural areas are manipulated by the governments’buying monopoly and selling monopoly,which means that during the land transactions,the government is both the seller and buyer,and farmer is marginalized,only to become the biggest loser.This problem derives from the government’s confusion on its function and orientation.Therefore,government should shift its function in rural land expropriation: from promoting income to providing services,and from participating market transactions to performing market supervision.Only in this way can the legitimate rights and interests of farmers be ensured.

the rule of law;service;land expropriation;government function;transition

D922.36

A

2095-1140（2012）06-0016-04

（責(zé)任編輯：葉劍波）

2012-10-11

皮妹（1984-），女，湖南湘鄉(xiāng)人，中南大學(xué)法學(xué)院2009級(jí)經(jīng)濟(jì)法學(xué)專業(yè)碩士研究生，主要從事經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究。