夏 瑩，凌 晨

（泰州師范高等?？茖W(xué)校,江蘇 泰州 225300）

論民間借貸的合法化
——以民間借貸主體為視角

夏 瑩，凌 晨

（泰州師范高等?？茖W(xué)校,江蘇 泰州 225300）

改革開放以來，我國民間金融有效地彌補(bǔ)了正規(guī)金融資金供給的不足，為市場經(jīng)濟(jì)的蓬勃發(fā)展立下了汗馬功勞。但長期以來我國的民間借貸卻沒有一個合法的身份，不時被國人冠以“非法集資”、“高利貸”等罪名。從不同的民間借貸主體出發(fā)，對我國現(xiàn)有的民間借貸作出分類和歸納，并就不同民間借貸模式的合法性進(jìn)行評論和分析，最后對完善我國民間借貸立法提出一些有益的設(shè)想。

民間借貸；主體；合法化

民間資金的互借互助在我國早已有之。早期的借貸主要是家族內(nèi)部、親朋好友之間為解決生活、生產(chǎn)困難進(jìn)行資金互助，在社會生活中十分普遍。隨著封建社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，到明清時期專業(yè)化的放貸機(jī)構(gòu)如典當(dāng)行、錢莊已非常盛行。改革開放后，國家鼓勵和支持私營經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，但我國長期實行的“金融抑制”政策卻扼制了私營經(jīng)濟(jì)的融資渠道，阻礙了私營經(jīng)濟(jì)的發(fā)展規(guī)模。經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展推動的對資本的渴求和正規(guī)金融機(jī)構(gòu)資金供給體制之間的沖突日趨尖銳化，融資受挫的私營企業(yè)家們只能借助民間資金力量[1]。民間金融和正規(guī)金融兩個市場的并存成為不爭的事實。

民間金融是把火，它為我國中小企業(yè)開辟了新的融資渠道，為私營經(jīng)濟(jì)的繁榮和發(fā)展提供了能量。但洶涌而來不受監(jiān)控的民資也給社會帶來了嚴(yán)重的負(fù)面影響。一方面大量的民間資金在監(jiān)管措施全無的情況下活躍于正規(guī)金融系統(tǒng)之外，給國家金融秩序的穩(wěn)定性和宏觀調(diào)控政策的有效性帶來了巨大的挑戰(zhàn)。另一方面因民間借貸而引發(fā)的非法集資類犯罪案件在全國各地頻頻爆發(fā)，涉案金額近百億。且不少民間放貸人在產(chǎn)權(quán)保護(hù)法律制度缺失的情況下，不得不借助于黑社會組織進(jìn)行不合法的自我保護(hù)。暴力討債引發(fā)的違法犯罪案件逐年上升。

“瘋狂”、“亂象”本不是民間借貸的應(yīng)有形象。政府亟需引導(dǎo)充裕的民間資本進(jìn)入陽光化、合法化的運作機(jī)制。筆者認(rèn)為民間借貸的合法化首先應(yīng)厘清合法民間借貸的主體。其次，對民間借貸主體的借貸行為應(yīng)進(jìn)行一整套法律規(guī)制。

根據(jù)民間借貸主體的不同，我國民間借貸可以劃分為兩大類，一類是發(fā)生在自然人之間以及自然人與實體類企業(yè)之間的傳統(tǒng)民間借貸形式；另一類是非金融性民間放貸機(jī)構(gòu)與借款人之間的高級民間借貸形式，此類民間放貸機(jī)構(gòu)包括了小額貸款公司、汽車貸款公司、農(nóng)村資金互助社和典當(dāng)行等。

一、自然人與自然人之間的民間借貸

此種借貸關(guān)系指自然人雙方約定，一方向另一方借款而形成的民事法律關(guān)系。借貸雙方依據(jù)意思自治原則，可以約定借款期間、借款利息以及采用何種擔(dān)保，也可以不約定。合同法第196條規(guī)定：“借款合同是出借人向貸款人借款、到期返還借款并支付利息的合同”。該法條對自然人之間借貸的合法性進(jìn)行了確認(rèn)。2001年最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》規(guī)定民間借貸的利率可以適當(dāng)高于銀行的利率，但最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍（包含利率本數(shù)）。超出此限度的即為高利貸，超出部分的利息不予保護(hù)。如果借貸雙方出現(xiàn)糾紛，可以適用合同法及相關(guān)司法解釋的規(guī)定處理。

依據(jù)我國法律，自然人向特定的其他自然人借款屬于正常的民間借貸。但如果一個自然人同時向不特定的對象借款，借款總額較大，則為非法集資，情節(jié)嚴(yán)重的，可構(gòu)成非法集資類犯罪。如吳英“吸收公眾存款罪”案。由此可見，判斷合法民間借貸和非法集資的重要標(biāo)準(zhǔn)之一，即是否向不特定的對象借款，達(dá)到較大數(shù)額。但是向多少人借款謂之為“不特定的對象”呢？司法實務(wù)中僅在2001年最高人民檢察院與公安部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》中確定了非法吸收公眾存款罪的追訴標(biāo)準(zhǔn)，但該規(guī)定將個人非法吸公眾存款在二十萬元以上或吸收公眾存款三十戶以上的，單位非法吸收公眾存款在一百萬元以上或吸收公眾存款一百五十戶以上的認(rèn)定為犯罪，這樣的追訴標(biāo)準(zhǔn)未免太過于主觀且與今天中國社會的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平也不相適應(yīng)。

二、自然人與實體類企業(yè)之間的民間借貸

自然人是民間借貸中最為常見的主體，但卻不是唯一的主體。正如吳英案中我們所看到的吳英所經(jīng)手的很多貸款是以其經(jīng)營的本色集團(tuán)的名義向外借貸的?，F(xiàn)實生活中存在大量自然人與實體類企業(yè)之間的借貸行為，兩者之間的民間借貸主要包含兩種情形：以企業(yè)為貸款人的民間借貸以及以自然人為貸款人的民間借貸。

（一）以企業(yè)為貸款人的民間借貸

以企業(yè)為貸款人的民間借貸指企業(yè)向特定的自然人借款行為，受法律保護(hù)。根據(jù)1991年最高人民法院《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》的第一條規(guī)定“公民之間的借貸糾紛、公民與法人與其他組織之間的借貸糾紛應(yīng)作為借款案件受理”。該《意見》將民間借貸的主體擴(kuò)大到公民與法人及其他組織之間，擴(kuò)大了貸款人的范圍。明確了企業(yè)與特定出借人的民間借貸是合法的民間借貸，但若企業(yè)是向不特定的多數(shù)人借貸，則認(rèn)為是非法集資，特別是將借款用于彌補(bǔ)虧損或其他非經(jīng)營性支出。

對于在我國上世紀(jì)90年代開始出現(xiàn)的企業(yè)向內(nèi)部職工集資的行為，內(nèi)部職工是否屬于不特定的多數(shù)人，此種借貸行為如何定性一直在理論界存在較大爭議。筆者認(rèn)為，我國民間資金雄厚，如果允許企業(yè)大規(guī)模的向公眾進(jìn)行借貸，必然造成金融秩序的紊亂和宏觀經(jīng)濟(jì)的失控[2]。有的大型企業(yè)職工幾萬人，允許內(nèi)部職工集資，其資金規(guī)模及經(jīng)營失敗造成的社會影響必然是巨大的。所以，企業(yè)向內(nèi)部職工借貸的集資行為應(yīng)為非法集資。

（二）以自然人為貸款人的民間借貸

以自然人為貸款的民間借貸指自然人向企業(yè)的借貸行為。根據(jù)我國有關(guān)法律，企業(yè)非以獲取高額利息為目的，可以臨時向自然人提供小額借款。不過企業(yè)在向外借款時應(yīng)符合法律規(guī)定、企業(yè)財務(wù)管理制度及公司章程的有關(guān)規(guī)定。如我國《公司法》第一百四十九條第三款規(guī)定：董事、高級管理人員不得違反公司章程的規(guī)定，未經(jīng)股東會、股東大會或者董事會同意，將公司資金借貸給他人或者以公司財產(chǎn)為他人提供擔(dān)保。該法條可理解為公司可以依照公司章程的規(guī)定，由董事會或者股東會、股東大會集體研究，決定是否對外提供借款；如果集體同意，則可以對外提供借款。公司章程對借款的總額及單項借款的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額。如果公司為公司股東或者實際控制人提供借款的，必須經(jīng)股東會或者股東大會決議。該項表決由出席會議的其他股東所持表決權(quán)的過半數(shù)通過。

三、實體類企業(yè)之間的民間借貸

最高人民法院《關(guān)于對企業(yè)借貸合同借款方逾期不歸還借款的應(yīng)如何處理的批復(fù)》規(guī)定，企業(yè)間的借貸合同違反有關(guān)金融法規(guī)，屬無效合同?！顿J款通則》第七十四條規(guī)定:“企業(yè)之間擅自辦理借貸或者變相借貸的，由中國人民銀行對出借方已取得或者約定取得的利息予以收繳，并對借入方處以相當(dāng)于銀行貸款利息的罰款?！币陨蟽烧叨紝嶓w類企業(yè)之間的借貸行為認(rèn)定為非法，司法實踐中也援引以上規(guī)定處理相關(guān)借貸行為。

但2009年以來，席卷全球的美國次貸危機(jī)給各國的金融體系和經(jīng)濟(jì)發(fā)展造成了不同層次的打擊和影響，為應(yīng)對這場危機(jī)，我國采取了銀根緊縮的財政政策。資金鏈的斷裂和市場的蕭條使得我國大量的中小企業(yè)因進(jìn)一步融資難而破產(chǎn)、倒閉。為保護(hù)經(jīng)濟(jì)市場的穩(wěn)定，各地紛紛出臺地方性政策和法律意見從各個方面保護(hù)企業(yè)的穩(wěn)定和發(fā)展。如蘇高法審委〔2009〕45號文件《江蘇省高級人民法院關(guān)于當(dāng)前宏觀經(jīng)濟(jì)形勢下依法妥善審理非金融機(jī)構(gòu)借貸合同糾紛案件若干問題的意見》中規(guī)定：“企業(yè)將自有資金出借給其他企業(yè)幫助其解決生產(chǎn)經(jīng)營所急需資金的，孳息按照銀行同期同類貸款基準(zhǔn)利率計算”。該規(guī)定確認(rèn)了實體類企業(yè)之間將自有資金進(jìn)行借貸的合法性。

與此同時，部分學(xué)者也紛紛認(rèn)為“此種融資不僅優(yōu)化融資結(jié)構(gòu)，提高直接融資的比重，可以減輕中小民營企業(yè)對銀行的信貸壓力，轉(zhuǎn)移與分散銀行的信貸風(fēng)險”，有學(xué)者甚至認(rèn)為《合同法》有關(guān)借款合同的主體規(guī)定并沒有明確禁止企業(yè)。而《貸款通則》中有關(guān)貸款的定義與實體類企業(yè)間的借款不是一個含義。因此，不違反法律和行政法規(guī)的企業(yè)間借款合同，應(yīng)是有效的。

筆者認(rèn)為允許企業(yè)間互相借貸，承認(rèn)其合法有效是存在諸多風(fēng)險和法律困境的。首先企業(yè)在成立之初的工商注冊登記時，都依法設(shè)定了經(jīng)營范圍，企業(yè)超越經(jīng)營范圍的放貸行為應(yīng)為無效法律行為；其次，隨著國內(nèi)金融市場的繁榮和《小額貸款公司試點的指導(dǎo)意見》等一系列政策法規(guī)的出臺，小額貸款公司、典當(dāng)行、汽車貸款公司、農(nóng)村資金互助社等民營金融放貸機(jī)構(gòu)成為民間借貸的合法主體，而它們的注冊成立都采取嚴(yán)格的準(zhǔn)則主義[3]。金融監(jiān)管部門對資金來源、業(yè)務(wù)范圍、市場定位都進(jìn)行監(jiān)督管理和業(yè)務(wù)指導(dǎo)。而未經(jīng)特許放貸的一般營利性企業(yè)如果可以進(jìn)行放貸的話，則失去了設(shè)立專業(yè)民營金融放貸機(jī)構(gòu)的必要性，其特許經(jīng)營也失去意義；再次，資本總是逐利的，在傳統(tǒng)實體經(jīng)濟(jì)利潤微薄的今天，“錢生錢”的資本運作模式帶來的一時豐厚回報會使部分中小企業(yè)主不安心于傳統(tǒng)實業(yè)發(fā)展，而進(jìn)入“食利者”的行列。這既有害于經(jīng)濟(jì)的良性發(fā)展，又帶來巨大的金融風(fēng)險。雖然蘇高法45號文件將企業(yè)間借貸的孳息控制在銀行同期同類貸款基準(zhǔn)利率內(nèi)，杜絕筆者所擔(dān)憂的此類現(xiàn)象產(chǎn)生，但不排除部分企業(yè)采用將高息計算在借款本金中等虛假措施來規(guī)避法律。最后，我們還應(yīng)防范企業(yè)以借貸行為逃避稅款，防止貸款企業(yè)的二次借貸等行為，這些都需要對借款企業(yè)和貸款企業(yè)及其資金流向進(jìn)行監(jiān)管，這無疑加大了金融市場的管理成本和風(fēng)險。綜上所述，筆者認(rèn)為支持中小企業(yè)發(fā)展，放開民間金融市場還有許多途徑和方法，目前尚不宜解禁企業(yè)間的借貸活動。

四、非金融性民間放貸機(jī)構(gòu)與借款人之間的民間借貸

我國民間金融的繁榮源于市場經(jīng)濟(jì)下中小企業(yè)對資金的巨大需求。但上述傳統(tǒng)民間借貸形式存在借貸數(shù)額較小，政府難以監(jiān)管監(jiān)測等缺陷，易于演變成非法集資等不良后果。筆者認(rèn)為應(yīng)將民間金融的發(fā)展納入到政府法律規(guī)制和金融監(jiān)管的體制保障中去，而最好的措施是確立非金融性民間放貸機(jī)構(gòu)的合法地位[4]。

2008年5月份，銀監(jiān)會和央行發(fā)布了《小額貸款公司試點的指導(dǎo)意見》。同年7月，浙江省被批準(zhǔn)成為首個小額貸款公司試點省份，允許滿足一定資本條件的自然人、企業(yè)法人與其他社會組織投資設(shè)立經(jīng)營小額貸款業(yè)務(wù)的公司，該類型公司主要為中小企業(yè)及“三農(nóng)”提供小額貸款。此外，2005年商務(wù)部、公安部頒布了《典當(dāng)管理辦法》，2007年銀監(jiān)會頒布了《農(nóng)村資金互助社管理暫行定》，2010年財政部、商務(wù)部七部共同頒布了《融資性擔(dān)保公司管理暫行辦法》。至此，小額貸款公司、農(nóng)村資金互助社、典當(dāng)行、擔(dān)保公司等一批民間放貸機(jī)構(gòu)獲得政府的認(rèn)可并開始受法律保護(hù)。此舉既為中小企業(yè)和農(nóng)民開辟了傳統(tǒng)銀行系統(tǒng)之外的融資渠道，又讓長期存在的民間借貸陽光化、合法化。

當(dāng)然，我們目前的非金融性民間放貸機(jī)構(gòu)的運作模式也正處于試點階段，各種配套政策還未成熟，還存在不少阻礙其進(jìn)一步發(fā)展的立法及制度問題。如小額貸款公司“只貸不存”的條件限制導(dǎo)致其融資規(guī)模受限，制約其可持續(xù)發(fā)展。還有民間放貸機(jī)構(gòu)還沒被納入央行征信系統(tǒng)，監(jiān)管機(jī)構(gòu)分散、監(jiān)測措施缺乏等等。

今天中國社會呼吁著民間借貸的陽光化、合法化，而民間借貸“非法化”存在的根源在于對于合法民間借貸和非法集資認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的隨意性，在于我國金融抑制政策盛行而監(jiān)管措施乏力，在于我國沒有一部專門的《民間借貸法》來確定民間金融的合法地位。因此，筆者認(rèn)為盡快制定一部適合我國國情的《民間借貸法》，對民間借貸主體資格、市場準(zhǔn)入門檻、運作方式、監(jiān)管監(jiān)測制度等各環(huán)節(jié)進(jìn)行法律規(guī)制，是我國民間金融長遠(yuǎn)發(fā)展的基本保證。

[1]劉萍、張韶華.南非的非吸收存款類放貸人法律制度[J].金融研究,2008,(4):7-8.

[2]熊興華.對民間借貸中放債人法律地位及借貸雙方權(quán)力保護(hù)的思考[J].西部金融,2008，(11):16-18.

[3]淳安,陳立峰.民間融資的理性分析[J].浙江金融,2008，(6): 23-24.

[4]朱衛(wèi)平,戴紅霞.規(guī)范民間借貸的幾點法律思考[N].金融時報,2009-01-05.

On the legalization of private lending——Folk lending angle of main body

XIA Ying，LING Chen
(Taizhou Teachers College,Taizhou,Jiangsu,225300)

Since the commencement of reforming and opening,the non-governmental finance in China has effectively supplemented the governmental finance,contributing substantially to the development of the market economy.But for a long time the non-governmental lending in China has been rejected to possess a legal identity,dismissed by the public as“illegal fund-raising”or “usury”.From the perspective of the subject of non-governmental debit and credit,this thesis attempts to classify and generalize different patterns of non-governmental loans,discuss the various modes and their legality,so as to propose constructive argument on the perfection of our legislation of non-governmental lending.

non-governmental lending;subject;legalization

D923.3

A

2095-1140（2012）06-0084-03

（責(zé)任編輯：葉劍波）

2012-10-11

夏瑩（1979- ），女，江蘇泰州人，泰州師范高等?？茖W(xué)校講師，主要從事民商法研究；凌晨（1975- ），男，江蘇泰州人，泰州師范高等?？茖W(xué)校講師，主要從事民法學(xué)研究。