丁 鵬，高 巍

（1．沈陽(yáng)大學(xué)政法學(xué)院，遼寧沈陽(yáng) 110044；2．沈陽(yáng)市政協(xié)社會(huì)和法治委員會(huì)，遼寧沈陽(yáng) 110014）

完善非訴訟解決機(jī)制的必要性

丁 鵬1，高 巍2

（1．沈陽(yáng)大學(xué)政法學(xué)院，遼寧沈陽(yáng) 110044；2．沈陽(yáng)市政協(xié)社會(huì)和法治委員會(huì)，遼寧沈陽(yáng) 110014）

介紹了非訴訟解決機(jī)制的內(nèi)涵。從文化傳統(tǒng)、信訪洪峰、司法成本以及民事糾紛屬性等角度，論證了我國(guó)當(dāng)前社會(huì)完善非訴訟解決機(jī)制的必要性。

非訴訟解決機(jī)制；文化傳統(tǒng)；司法成本

非訴訟解決機(jī)制是指以訴訟外的解決機(jī)制來(lái)解決當(dāng)事人之間的糾紛。該種機(jī)制在本質(zhì)上與起源于美國(guó)的ADR（alternative dispute resolution）制度相同。美國(guó)的ADR制度翻譯為中文是一種替代糾紛解決方式，是指使用訴訟以外的方法來(lái)解決糾紛，其具體形式非常多元化，包括仲裁、調(diào)解、小型審判、早期中立評(píng)價(jià)、法院指定的調(diào)解或仲裁、簡(jiǎn)易陪審團(tuán)審判、租借法官，等等。在我國(guó)，訴訟外解決機(jī)制發(fā)展較為成熟的有人民調(diào)解、仲裁、行政裁決等制度。雖然該機(jī)制在形式上呈現(xiàn)多元化，但在本質(zhì)上都具有如下共同特征：①在解決糾紛的主體上都是除法院以外的非司法機(jī)構(gòu)，而且其工作人員具有非法律職業(yè)化的特征；②在程序運(yùn)作上大都是非正式性的。這主要是因?yàn)榉窃V訟解決機(jī)制大多是民間性的，其解決糾紛的依據(jù)也無(wú)需嚴(yán)格適用實(shí)體法規(guī)定，在法律規(guī)定的基本原則框架內(nèi)，可以有較大的靈活適用空間；③訴訟外解決機(jī)制中，解決糾紛者與當(dāng)事人之間的關(guān)系結(jié)構(gòu)是平等的。在解決糾紛的過(guò)程和結(jié)果中，表現(xiàn)為互利性和平和性，使當(dāng)事人在中立第三方的調(diào)解下能夠達(dá)成共識(shí)，形成互利的協(xié)議，從而自覺履行協(xié)議上的內(nèi)容，因此該解決機(jī)制更有利于維護(hù)穩(wěn)定。

《中共中央關(guān)于構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)若干重大問題的決定》中指出：現(xiàn)階段的中國(guó)，經(jīng)濟(jì)體制深刻變革，社會(huì)結(jié)構(gòu)深刻變動(dòng)，利益格局深刻調(diào)整，思想觀念深刻變化。這種空前的社會(huì)變革，給我國(guó)發(fā)展進(jìn)步帶來(lái)巨大活力，也必然帶來(lái)這樣那樣的矛盾和問題。因此，中國(guó)政府十分重視非訴訟糾紛解決機(jī)制在維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定、保護(hù)公民權(quán)利中的作用。2009年7月，最高人民法院從人民群眾的需求出發(fā)，在廣泛聽取社會(huì)各界意見的基礎(chǔ)上正式頒布了《最高人民法院關(guān)于建立健全訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛解決機(jī)制的若干意見》，該意見不僅明確規(guī)定了訴訟活動(dòng)中多方參與的調(diào)解機(jī)制運(yùn)行程序，而且還制定了具體工作機(jī)制，以便充分發(fā)揮審判權(quán)的規(guī)范、引導(dǎo)和監(jiān)督作用，完善訴訟與仲裁、行政調(diào)處、人民調(diào)解、商事調(diào)解、行業(yè)調(diào)解以及其他非訴訟糾紛解決方式之間的銜接機(jī)制，推動(dòng)各種糾紛解決機(jī)制的組織和程序制度建設(shè)，促使非訴訟糾紛解決方式更加便捷、靈活、高效，為矛盾糾紛解決機(jī)制的繁榮發(fā)展提供司法保障。

世界各國(guó)的社會(huì)發(fā)展規(guī)律表明：在人均GDP達(dá)到1 000～3 000美元這個(gè)階段，既是經(jīng)濟(jì)發(fā)展的黃金期，又是各種社會(huì)矛盾的“凸現(xiàn)期”。根據(jù)2009年《國(guó)家統(tǒng)計(jì)年鑒》，2008年我國(guó)人均GDP已達(dá)到2 860美元，近兩年還在逐漸上漲。據(jù)2009年最高人民法院工作報(bào)告顯示：2008年人民法院受案量為1 055萬(wàn)件；2009年，民事一審案件量為579．7萬(wàn)件，同比上漲7．7%；2010年，僅企業(yè)股份改制的案件量就突增到1．469萬(wàn)件，同比增長(zhǎng)56．90%?？梢?，經(jīng)濟(jì)的發(fā)展帶來(lái)社會(huì)利益結(jié)構(gòu)的調(diào)整和變革，各種社會(huì)矛盾、糾紛也呈集中爆發(fā)的態(tài)勢(shì)。僅僅依靠人民法院來(lái)處理糾紛、維護(hù)社會(huì)和平穩(wěn)定已經(jīng)不能滿足當(dāng)前的社會(huì)需要了。因此，筆者重點(diǎn)從4個(gè)方面分析國(guó)家完善非訴訟解決機(jī)制的必要性。

一、從中國(guó)的文化傳統(tǒng)視角分析

中國(guó)是一個(gè)有著深厚文化底蘊(yùn)的國(guó)度，西周時(shí)期形成的“德主刑輔”傳統(tǒng)文化對(duì)后世解決民間糾紛有著深刻的影響。在封建文化傳統(tǒng)中，當(dāng)朝君主一方面依靠繁多的禮儀道德來(lái)教化百姓，使其安分守己服從統(tǒng)治，另一方面又用嚴(yán)刑峻法來(lái)“以刑去刑”“殺刑反之德”，控制社會(huì)秩序。在傳統(tǒng)封建社會(huì)中百姓之間同樣會(huì)產(chǎn)生權(quán)利之爭(zhēng)。一般而言，家族內(nèi)部涉及婚姻、家庭、繼承、親屬以及所有權(quán)、債權(quán)、交易、租賃等糾紛都依靠宗族法來(lái)解決，宗族內(nèi)年長(zhǎng)的有權(quán)威的族長(zhǎng)、家長(zhǎng)根據(jù)這些“家法族規(guī)”來(lái)裁判家庭成員之間的爭(zhēng)訟。宗族之外的或者宗族內(nèi)部無(wú)法解決的糾紛則通常由鄰里或族里的老人及地方紳士調(diào)停解決。元明清三代皆有社制、里老人、保甲制等地方建制。這些建制的重要職責(zé)就是調(diào)解民事糾紛。與我國(guó)有著同源文化傳統(tǒng)的日本學(xué)者曾對(duì)中國(guó)訴訟外解決機(jī)制的歷史傳統(tǒng)進(jìn)行了評(píng)述：“中國(guó)擁有精致的律令制度，擁有以皇帝為頂點(diǎn)的官僚制度，但是人民有了糾紛大部分不向官府起訴，而是通過(guò)地緣、血緣和同行業(yè)關(guān)系中的頭面人物的調(diào)解來(lái)獲得解決?！保?］可見，在我國(guó)的傳統(tǒng)文化中一直具有通過(guò)衙門外的其他渠道解決民事糾紛的“土壤”。

二、從信訪案件激增的視角分析

改革開放30年來(lái)，我國(guó)的利益格局發(fā)生了深刻變化，社會(huì)矛盾越發(fā)多樣化和尖銳化，當(dāng)傳統(tǒng)解決糾紛機(jī)制不健全，人們的訴求無(wú)法得以滿足時(shí)，人們選擇了信訪這種政治救濟(jì)模式來(lái)實(shí)現(xiàn)自身的權(quán)益。信訪是指百姓通過(guò)來(lái)信、來(lái)訪等形式向社會(huì)組織管理者反映個(gè)人或集體意愿（主要表現(xiàn)為檢舉、控告、申訴、申請(qǐng)、詢問、求決、批評(píng)、表?yè)P(yáng)、建議等形式）的一種社會(huì)政治交往活動(dòng)。人們希望通過(guò)信訪的渠道解決所面臨的困境。如果通過(guò)信訪依然不能解決矛盾和糾紛，就極有可能激化矛盾而演化為群體性對(duì)抗社會(huì)事件。據(jù)國(guó)家信訪局統(tǒng)計(jì)，1979—1982年全國(guó)的上訪數(shù)量是2萬(wàn)件左右，2005年全國(guó)的上訪數(shù)量約3 000萬(wàn)件，增加了近1 500倍［2］。據(jù)《2009年中國(guó)人權(quán)事業(yè)的進(jìn)展》白皮書記載，2009年，全國(guó)信訪總量有了小步回落，同比下降2．7%。群體性事件的多發(fā)以及信訪案件的大量存在對(duì)我國(guó)現(xiàn)行糾紛解決機(jī)制提出了新的挑戰(zhàn)，多元化解決糾紛的機(jī)制成為大勢(shì)所趨。

三、從司法成本的視角分析

西方國(guó)家流行一句諺語(yǔ)：“訴訟吞噬時(shí)間、金錢、安逸和朋友?！钡拇_，司法成本高昂已成為世界上的共識(shí)觀點(diǎn)。無(wú)論是在法治觀念深入人心的美國(guó)，還是在封建人治傳統(tǒng)深厚的中國(guó)，司法的成本都是相當(dāng)高昂的。在美國(guó)，以1983年為例，聯(lián)邦、州和地區(qū)在民事和刑事審判上的費(fèi)用占財(cái)政年度中整個(gè)政府開支的3%［3］。訴訟活動(dòng)耗費(fèi)巨大的社會(huì)財(cái)富，在日本解決每一件通過(guò)對(duì)席判決的民事糾紛的平均成本為50萬(wàn)日元。如果以制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的方法來(lái)計(jì)算司法的成本就更加高昂。

制度經(jīng)濟(jì)學(xué)將司法成本分為預(yù)期成本和不可預(yù)期成本。預(yù)期成本主要包括訴訟費(fèi)用、訴訟所耗費(fèi)的時(shí)間和精力、訴訟的機(jī)會(huì)成本以及訴訟所帶來(lái)的對(duì)雙方關(guān)系的損害等成本。具體而言，訴訟費(fèi)用包括案件受理費(fèi)、律師代理費(fèi)、專項(xiàng)申請(qǐng)費(fèi)、鑒定費(fèi)及其他實(shí)際支出的費(fèi)用。此外訴訟的機(jī)會(huì)成本也必須考慮，訴訟活動(dòng)同樣會(huì)產(chǎn)生機(jī)會(huì)成本，而機(jī)會(huì)成本也是可以預(yù)期的。根據(jù)法律規(guī)定，民事案件的受理時(shí)限為7日，一審的審結(jié)時(shí)限為6個(gè)月，特殊情況下還可以延長(zhǎng)至12個(gè)月。二審的審限為3個(gè)月，有的案件還會(huì)經(jīng)歷再審。在這些審理期間，原告、被告既要調(diào)查取證又要“隨傳隨到”，因此，在訴訟期間原被告犧牲了許多可以去做別的產(chǎn)生更大收益的事情的機(jī)會(huì)。

不可預(yù)期成本主要包括司法腐敗所帶來(lái)的成本與敗訴的風(fēng)險(xiǎn)成本。首先是司法腐敗所帶來(lái)的成本。近些年，中國(guó)的司法狀況堪憂。前最高法院副院長(zhǎng)黃松友落馬之后，中紀(jì)委查處了一批又一批的司法腐敗分子。司法腐敗不僅增加了當(dāng)事人的司法成本，而且也強(qiáng)化了人們對(duì)法律的不信任和藐視。這就如培根所指出的：犯罪只是無(wú)視法律，不公正的判決則毀壞法律［4］?？梢娝痉ǜ瘮〉某杀臼蔷薮蠖膳碌?。與此同時(shí)，當(dāng)事人還有承擔(dān)敗訴的風(fēng)險(xiǎn)成本。訴訟本身是一場(chǎng)權(quán)利博弈，案件的結(jié)果不僅取決于雙方證據(jù)力量的對(duì)比，還取決于文化等其他因素，審判過(guò)程本身就是一個(gè)充滿不確定性的過(guò)程。另外，“執(zhí)行難”是當(dāng)前司法領(lǐng)域的另一頭疼問題，該問題使得司法成本又增加籌碼。司法信仰的缺乏，司法威信的喪失使得法律的判決形同虛設(shè)。由此，邁克爾·D·貝勒斯才認(rèn)為：“訴訟具有負(fù)價(jià)值……盡管個(gè)別的原告能夠獲得損害賠償和其他救濟(jì)，從訴訟中受益，但全面地看，訴訟純粹是一種損失。因此，從社會(huì)的立場(chǎng)或潛在的原告或被告的立場(chǎng)來(lái)看，應(yīng)避免打官司。”［5］

四、從民事糾紛私法屬性的視角分析

民事糾紛從本質(zhì)上來(lái)說(shuō)屬于私法領(lǐng)域，其當(dāng)事主體的地位是平等的。意思自治是私法領(lǐng)域中的經(jīng)典原則。民事糾紛發(fā)生后，當(dāng)事人可以憑借意思自治選擇更為有利和有效的方式來(lái)解決。法律社會(huì)學(xué)研究成果表明：當(dāng)矛盾發(fā)生時(shí)，人們首先會(huì)力圖避免糾紛，回避不了的時(shí)候多采取協(xié)商和交涉的辦法來(lái)化解。只有當(dāng)這些非正式糾紛解決機(jī)制都缺乏的場(chǎng)合，訴訟才作為最后的手段［6］。這就意味著，在民事糾紛當(dāng)事人面前，是一個(gè)由多種糾紛解決方式組成的選擇體系。爭(zhēng)議解決程序的啟動(dòng)常常是基于當(dāng)事人雙方的自主選擇，而不像訴訟那樣是由一方起訴而另一方被迫應(yīng)訴。這使當(dāng)事人雙方在解決爭(zhēng)議時(shí)態(tài)度更積極，更富有建設(shè)性［7］。在具體方式的選擇適用上，當(dāng)事人可任意選擇或組合適用，不受傳統(tǒng)訴訟程序獨(dú)立規(guī)則的限制。由于訴訟外解決機(jī)制是由非司法機(jī)關(guān)來(lái)解決，在處理過(guò)程中不受嚴(yán)格的法律程序制約，有利于從整體考察矛盾的根源，從而從根本上解決糾紛。另外，在當(dāng)前高速發(fā)展的社會(huì)，矛盾糾紛類型非常多元化，針對(duì)不同的糾紛類型選擇適合的解決機(jī)制更能提高整個(gè)社會(huì)的效率。我們可以把當(dāng)事人比作消費(fèi)者，各種糾紛救濟(jì)手段比作價(jià)格，解決糾紛的機(jī)制比作生產(chǎn)者。在經(jīng)濟(jì)學(xué)的生產(chǎn)消費(fèi)關(guān)系中，消費(fèi)者有著不同的消費(fèi)偏好，當(dāng)事人也有不同的偏好。有的當(dāng)事人偏好糾紛解決的效率，有的當(dāng)事人偏好糾紛解決的公正。當(dāng)事人選擇并解決糾紛的機(jī)制就是最優(yōu)的解?？傊鎸?duì)紛繁復(fù)雜的糾紛類型和意思自治的私法環(huán)境，當(dāng)事人也希望存在多種糾紛救濟(jì)機(jī)制進(jìn)行自由選擇。

五、結(jié) 語(yǔ)

完善、發(fā)展訴訟外糾紛解決機(jī)制能夠提高中國(guó)公民的法律素養(yǎng)和誠(chéng)信意識(shí)。誠(chéng)信既屬于倫理與道德范疇，也屬于經(jīng)濟(jì)和法律范疇。從倫理道德層面來(lái)說(shuō)它是指內(nèi)化于社會(huì)主體思想道德體系之中，對(duì)待誠(chéng)信和契約的具有普遍性的行為模式與觀念，體現(xiàn)為社會(huì)大眾對(duì)于誠(chéng)實(shí)守信行為的態(tài)度以及誠(chéng)信評(píng)價(jià)機(jī)制在社會(huì)生活中具有的約束作用。倫理道德層面的內(nèi)在思想會(huì)影響人們的行為模式，只有講誠(chéng)信的當(dāng)事人才能更好地約束自己的行為，只有誠(chéng)信的政府才能更好地服務(wù)于公民，誠(chéng)信文化對(duì)于提高國(guó)民的素養(yǎng)和社會(huì)進(jìn)步具有重要意義。

［1］高見澤．現(xiàn)代中國(guó)的糾紛與法［M］．何勤華，李秀清，曲陽(yáng)，譯．北京：法律出版社，2003：122．

［2］李曙光．法思想錄［M］．北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2007：32．

［3］羅伯特·考特，托馬斯·尤倫．法和經(jīng)濟(jì)學(xué)［M］．張軍，譯．上海：生活·讀書·新知三聯(lián)書店，上海人民出版社，1994：659．

［4］彭慶文．司法腐敗與司法權(quán)的制約［N］．光明日?qǐng)?bào)，1998 11 06（4）．

［5］邁克爾·D·貝勒斯．法律的原則：一個(gè)規(guī)范的分析［M］．張文顯，譯．北京：中國(guó)大百科全書出版社，1996：37．

［6］Schwartz S R．Social factors in the Development of Legal Control：A Case of Israeli settlement［J］．Yale Law Journal，1954（66）：471．

［7］林金樂．ADR制度的法律經(jīng)濟(jì)分析［J］．魅力中國(guó)，2010（1）：36．

【責(zé)任編輯 劉曉鷗】

The Necessity of Improving Non－litigation Mechanism

DING Peng1，GAO Wei2
（1．College of Political Science and Law，Shenyang University，Shenyang 110014，China；2．Comittee of Society and Law，Shenyang CPPCC，Shenyang 110014，China）

The connotation of the non－litigation mechanism is introduced and the necessity of improving non－litigation mechanism is demonstrated from the cultural tradition，petition peak，the judicial cost and the civil dispute attribute．

non－litigation mechanism；cultural tradition；judicial cost

D 925

A

1008－3863（2012）03－0064－03

2011－11－18

丁 鵬（1978－），女，遼寧海城人，沈陽(yáng)大學(xué)講師。