張粲粲

（福州大學(xué) 法學(xué)院，福建 福州 350001）

吳英案不是個(gè)案。2008年以來，僅浙江省就已有5例集資死刑案件［1］。

這類案件往往有一種共同模式：剛開始，這些民間融資者都賺了些小錢，然后想擴(kuò)張營業(yè)規(guī)模，因?yàn)樾刨J配給等問題，沒能從銀行得到貸款，而是走向了目前并不規(guī)范的民間融資道路；從小數(shù)額到大數(shù)額，直到超過了她們的實(shí)際經(jīng)營控制能力，卻因?yàn)樘幱诨疑貛]有得到有效的監(jiān)管，直至案發(fā)。

關(guān)于吳英案，本文探討其暴露出的三個(gè)較明顯的民間融資問題：合法化問題、融資人素質(zhì)問題、信貸配給問題。

一、民間融資的合法化問題

吳英案暴露出的最根本問題就是：因?yàn)槊耖g融資目前大量處于的灰色地帶，使得相關(guān)金融監(jiān)管無從下手。合法化問題不能解決，那么“誰來管、怎么管、法律責(zé)任”等問題都不能從根本上得到解決。

名正而言順，只有先賦予民間融資合法化地位，才能從根本上規(guī)范民間融資市場。那么，民間融資是否應(yīng)當(dāng)合法化？民間融資有無可能合法化？民間融資又該如何合法化？

1.我國民間融資的立法現(xiàn)狀

民間資本已成為繼國有資本、跨國資本之后的第三支資本力量。但法律的滯后性使得民間融資長期處于非法陰影的籠罩之下。比如非法吸收公眾存款罪，依照2001年最高人民法院、公安部發(fā)布的《關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪追訟標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》的第24條：個(gè)人非法吸收數(shù)額在20萬或30戶以上，或造成直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在10萬元以上就應(yīng)予起訴。這樣的起刑點(diǎn)在今天看來顯然過低。這一方面意味著我國民間融資一旦在尺度上稍有逾越，就可能面臨法律的制裁；另一方面過低的起刑點(diǎn)也不利于司法實(shí)踐的操作。

此外，現(xiàn)有成文法對民間融資的規(guī)制也不足。事實(shí)上，我國金融法領(lǐng)域三部最重要的法律《中國人民銀行法》《商業(yè)銀行法》《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》均未涉及這方面的問題。而當(dāng)前與民間融資相關(guān)的規(guī)范性文件主要是國務(wù)院的行政法規(guī)和中國人民銀行頒布的《非法金融機(jī)構(gòu)和金融業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法》《金融機(jī)構(gòu)管理規(guī)定》等規(guī)章、辦法。這些法律文件一是位階不夠高，二是將大部分民間融資列入取締之列，除了利率低于人民銀行同期貸款利率4倍的民間借貸及企業(yè)內(nèi)部小范圍集資尚屬合法，其他很多形式的融資活動(dòng)難以得到法律的認(rèn)可和保護(hù)［2］142。

2.民間融資有可能轉(zhuǎn)化為正規(guī)金融

法律不是被憑空創(chuàng)造出來的，同理，民間金融經(jīng)過發(fā)展和規(guī)范是可能演變成一種正規(guī)金融制度的［3］。民間融資具有地緣、成本優(yōu)勢［4］。中國人民銀行在《2004年中國區(qū)域金融運(yùn)行報(bào)告》中首度明確了民間融資“具有一定的優(yōu)化資源配置功能，減輕了中小民營企業(yè)對銀行的信貸壓力，轉(zhuǎn)移和分散了銀行的信貸風(fēng)險(xiǎn)。”民間融資的合法化是我國經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展的必然要求。早在2005年，中央財(cái)經(jīng)大學(xué)課題組發(fā)布的地下信貸狀況調(diào)查結(jié)果就顯示，全國中小企業(yè)約有1／3的融資來源于非正規(guī)金融途徑。

2008年底，中國人民銀行研究局副局長劉萍就曾透露，由央行起草的《放貸人條例》草案已經(jīng)提交國務(wù)院法制辦，民間借貸有望通過國家法規(guī)形式獲得規(guī)范［5］。2010年5月13日，政府出臺了《國務(wù)院關(guān)于鼓勵(lì)和引導(dǎo)民間投資健康發(fā)展的若干意見》，明確指出允許民間資本興辦金融機(jī)構(gòu)，鼓勵(lì)民間資本發(fā)起或參與設(shè)立村鎮(zhèn)銀行、貸款公司、農(nóng)村資金互助社等金融機(jī)構(gòu)，放寬村鎮(zhèn)銀行或社區(qū)銀行中法人銀行最低出資比例的限制。2012年4月9—10日，央行行長周小川一行赴溫州開展金融綜合改革試驗(yàn)區(qū)建設(shè)調(diào)研的消息，更是被積極解讀。這一系列的信號都意味著民間融資的灰色地帶有望合法化。就吳英案而言，甚至引起了溫家寶總理的重視。政治與政策上的積極信號從側(cè)面顯示，時(shí)代的變化，已使得民間融資合法化成為一種趨勢。

3.確定民間融資的合法地位

我國應(yīng)首先從理論上肯定民間融資是金融領(lǐng)域進(jìn)行自我調(diào)節(jié)的必然結(jié)果，也是民間貨幣資本的合理配置方式；其次從政策上明確民間金融是與正規(guī)金融并存的金融市場組成部分；然后從立法上給予民間融資以保障。

具體到各民間融資形式而言，比如目前普遍流行的合會(huì)本身就是一種民間融資的循環(huán)信用體系，作為一種互助式資金形式，在我國古代明清時(shí)便存在，是有歷史傳承的［6］。而德國等發(fā)達(dá)國家不僅存在合會(huì)還立法給予規(guī)制與保護(hù)。合會(huì)的風(fēng)險(xiǎn)可以通過法律在一定程度上控制。如規(guī)定合會(huì)一次會(huì)員的最多人數(shù)，合會(huì)一次標(biāo)金或者會(huì)金金額的高低、標(biāo)會(huì)利息最高不能超過多少等。我國臺灣地區(qū)民法典債編修正案中在“各種債”部分設(shè)置了規(guī)定合會(huì)的專節(jié)，規(guī)定了合會(huì)的意義、組織及會(huì)首與會(huì)員間權(quán)利義務(wù)關(guān)系以及運(yùn)作框架等，對民間融資有很好的指導(dǎo)作用。大陸也可以參考臺灣，制定相關(guān)法律［2］147。

我國應(yīng)當(dāng)制定一部專門的法律，比如《民間融資法》，從宏觀角度對民間融資行為的合法性、組織機(jī)構(gòu)、風(fēng)險(xiǎn)防范以及信用體系的納入等問題進(jìn)行規(guī)范。如認(rèn)為目前立法條件尚未成熟，那么可以通過完善《中小企業(yè)促進(jìn)法》，將民間融資規(guī)定到《中小企業(yè)促進(jìn)法》之中。倘若這也難以實(shí)現(xiàn)，至少也應(yīng)通過其他司法方式，先給予民間融資一個(gè)合法地位。名正言順了，才能對民間融資進(jìn)行有序規(guī)制。

二、民間融資的融資人融資素質(zhì)較低問題

吳英學(xué)歷不高，顧春芳（從2008年起民間融資高達(dá)4億，2012年3月27日被刑拘）也只是個(gè)高中生，“小姑娘”杜益敏（非法集資死刑已執(zhí)行）更是只有初中文化。這些沒有經(jīng)過系統(tǒng)培訓(xùn)的吳英們都不是科班出身，有著很大的“胃口”，卻沒有足夠的經(jīng)營素質(zhì)。吳英案中，吳英后期盲目擴(kuò)張，一些項(xiàng)目廣告效應(yīng)十足，收益卻為負(fù)；而且輕易涉及非實(shí)體經(jīng)濟(jì)，如期貨，第一次就虧損近5 000萬。也就是說，這些融資人雖然有能力融入巨額資金，卻沒有能力很好地運(yùn)用這筆資金；還有，由于他們抬高利率，使得需要資金的企業(yè)又因此加劇了融資的困難。

此外，民間借貸的放貸人也普遍缺乏必要的金融知識和職業(yè)素養(yǎng)，對于借款人的身份、償債能力、借款用途甚至都沒有審核意識。部分放貸者只依靠此人“可信”或“不可信”的樸素思想，就決定了這筆款項(xiàng)可放與否。透過吳英案我們可以發(fā)現(xiàn)，民間融資很多時(shí)候只看“人”，無論是融資方還是放貸方都沒有關(guān)于貸款的金融人意識。

面對融資人融資素質(zhì)不高，而民間資本迫切需要資本增值出路的現(xiàn)狀，融資經(jīng)紀(jì)人和金融中介的重要性不言而喻。

然而，雖然律師們需要通過司法考試，證券商需要擁有證券從業(yè)資格，但是融資經(jīng)紀(jì)人卻無需跨過職業(yè)能力上的門檻，因?yàn)槲覈⑽从嗅槍€(gè)人融資能力的統(tǒng)一資格認(rèn)證，也沒有相應(yīng)的職業(yè)協(xié)會(huì)進(jìn)行培訓(xùn)與約束。究其根本原因，還是因?yàn)槊耖g融資的合法化問題還未明了，政府無法作為，民間協(xié)會(huì)也舉步維艱。北大光華學(xué)院教授張維迎曾尖銳地提出“民間融資，是權(quán)利還是特權(quán)”的問題。我國目前的現(xiàn)狀是，存在大量地下討債公司從事不合法的事后救濟(jì)，卻不能合法地推廣關(guān)于民間融資的信用評估推薦機(jī)構(gòu)，也沒形成規(guī)范的經(jīng)紀(jì)人市場。

現(xiàn)如今，我國可以通過適當(dāng)開放一些領(lǐng)域，或者在一些地域先進(jìn)行試點(diǎn)，組織與融資者相應(yīng)的協(xié)會(huì)、在時(shí)機(jī)成熟后開放相應(yīng)的經(jīng)紀(jì)人資格考試，這樣可以培養(yǎng)出一支職業(yè)的融資經(jīng)紀(jì)人隊(duì)伍，提升融資人融資素質(zhì)，也減少呆賬壞賬的產(chǎn)生。此外，在試點(diǎn)地區(qū)設(shè)立相關(guān)金融中介機(jī)構(gòu)，使其能以專業(yè)能力幫助普通融資人審核款項(xiàng)能不能貸、該不該貸，通過外力輔導(dǎo)提升融資人融資能力；如果試點(diǎn)成功，可以逐步推廣到全國。這些措施都能有效規(guī)范我國目前混亂的民間融資領(lǐng)域。

三、設(shè)立信用擔(dān)保機(jī)構(gòu)，民間融資困境新出路

“人們對一個(gè)集資罪犯的同情，很大一部分是出自對現(xiàn)有金融制度的不滿?！闭憬≌f(xié)委員、浙江工商大學(xué)金融學(xué)院副院長錢水土如是說。面對目前的民間融資問題，美、日兩國的信用擔(dān)保體系或許能提供一些新思路。

1.信貸配給是民間融資存在并壯大的客觀原因

信貸配給（Credit Rationing）是指借貸市場的一種狀況，即當(dāng)個(gè)人或廠商愿意交付現(xiàn)行利率，但卻不能按照這一利率獲得資金［7］。比如，吳英以現(xiàn)貸款利率向銀行申請貸款，銀行因無法了解其信用狀況，擔(dān)心風(fēng)險(xiǎn)，拒絕放貸。由于企業(yè)的規(guī)模與其信息可得性（Information availability）正相關(guān)，所以企業(yè)越小有關(guān)企業(yè)的信息就越難獲得，規(guī)模較小企業(yè)普遍存在財(cái)務(wù)狀況不透明的問題［8］。（吳英案中賬目混亂到三個(gè)注冊會(huì)計(jì)師事務(wù)所都無法理清）。我國相對單一的正規(guī)金融的確無法消化中小企業(yè)高昂的信息成本，而資信評級的機(jī)構(gòu)又極為匱乏［9］。

民營企業(yè)難以從正規(guī)融資渠道獲得貸款，不得不轉(zhuǎn)向民間資本融資，造成民間融資利率往往過高，而過高的利率很可能拖垮這些小企業(yè)。比如顧春芳曾言：我一年能賺10萬的時(shí)候，要支付的利息就有20萬。其融入民間資金的利率全部超過人民銀行同期貸款利率4倍。而且，民間融資在我國法律上長期得不到肯定，重要原因之一正是民間融資過高的利率產(chǎn)生的違約收益可能誘使融資人不惜割裂人緣地緣（俗稱“跑路老板”）。如果能解決信貸配給問題，中小企業(yè)能夠通過正規(guī)金融貸到款，民間融資市場供求更平衡，自然能有效地降低目前過高的民間融資利率，減輕資金融入方壓力，規(guī)范資金融出方市場。

總之，信貸配給，是大量有資金需求的中小企業(yè)不得不選擇民間融資的客觀原因。如果能解決信貸配給問題，將能把握住民間融資的源頭。

2.借鑒日美經(jīng)驗(yàn)，政府參與信用擔(dān)保

（1）政府參與信用擔(dān)?！毡局行∑髽I(yè)信用擔(dān)保體系。日本早在1937年就成立了地方性的東京中小企業(yè)信用保證協(xié)會(huì)；并于1950年頒布了《中小企業(yè)信用保險(xiǎn)法》，奠定了中小企業(yè)信用擔(dān)保計(jì)劃的法律基礎(chǔ)。其體系主要包括兩個(gè)部分：信用保證協(xié)會(huì)（地方政府、地方金融機(jī)構(gòu)等出資組建，是執(zhí)行機(jī)構(gòu)）和信用保證公庫（由中央政府出資成立的再保險(xiǎn)，有效分散了擔(dān)保風(fēng)險(xiǎn)）［10］。在該體系中，政府對中小企業(yè)信用擔(dān)保計(jì)劃的扶持主要體現(xiàn)在立法上和資金支持上，而信用擔(dān)保計(jì)劃的運(yùn)作仍然是由協(xié)會(huì)進(jìn)行的。正是這樣的公權(quán)力適度參與，不過度干涉，才保證了該體系的成功。

反思我們國家，雖然一再呼吁民間融資合法化，但是民間融資又是否愿意合法化呢？讓民間融資最為擔(dān)心的，不過是被合法化的融資是否會(huì)被監(jiān)管過嚴(yán)、是否會(huì)被過度干涉的問題。而這個(gè)問題，可以通過借鑒日本信用擔(dān)保體系，少一點(diǎn)政府干涉，多一點(diǎn)政府的引導(dǎo)與扶持。具體而言，出臺相應(yīng)的法律，給予資金扶持，但是在運(yùn)作上，還是依靠擁有專業(yè)人士的協(xié)會(huì)。監(jiān)管監(jiān)管，政府更多的應(yīng)該是“監(jiān)”“管”，更多的應(yīng)體現(xiàn)于宏觀上。

（2）銀行和SBA雙贏——美國中小企業(yè)信用擔(dān)保體系。1953年，美國成立了專門為中小企業(yè)服務(wù)的美國小企業(yè)管理局（簡稱SBA），1958年，美國國會(huì)通過了《小企業(yè)法》，明確規(guī)定了SBA為永久性的聯(lián)邦機(jī)構(gòu)，通過SBA的擔(dān)保，把在資本上孤立無援的小企業(yè)和龐大的金融市場聯(lián)系起來。SBA與銀行之間建立了良好的協(xié)作關(guān)系［11］。

從銀行角度分析，由于SBA提供了75%左右的擔(dān)保，極大地降低了銀行的貸款風(fēng)險(xiǎn)，提高了貸款的安全性。（此外SBA還有擔(dān)保貸款資產(chǎn)證券化的措施，但是在我國資產(chǎn)證券化還不夠成熟的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)慎重考慮是否使用。）同時(shí)，盡管有SBA的擔(dān)保，銀行依舊要承擔(dān)20%左右的風(fēng)險(xiǎn)，因此，銀行在選擇貸款對象上仍然是要小心的。

（3）成立擔(dān)保協(xié)會(huì)，規(guī)范民間融資。我國可以借鑒日、美經(jīng)驗(yàn)，成立信用保證協(xié)會(huì)，公權(quán)力適度參與。該協(xié)會(huì)一可通過地方政府與地方金融機(jī)構(gòu)的參與，有效解決中小企業(yè)因?yàn)樾畔⒉粚ΨQ難以獲得正規(guī)貸款的信貸配給問題；二可同時(shí)與銀行密切合作，對部分融資選擇性擔(dān)保，分擔(dān)銀行風(fēng)險(xiǎn)，用少量的擔(dān)保資金吸引大量的銀行貸款，緩解民間融資需求。這樣能從源頭上控制民間融資問題，減少對非正規(guī)金融的融資需求，從而規(guī)范民間融資市場。

四、結(jié) 語

圍繞吳英案的激烈爭議，事實(shí)上是對于民間融資行為是否合法合理的長期爭議。民間融資有利于經(jīng)濟(jì)發(fā)展已是不爭的事實(shí)，這使得民間融資合法化已成趨勢，大陸可以借鑒臺灣地區(qū)相關(guān)法律，給予民間融資合法地位，從而能夠名正言順地引導(dǎo)其發(fā)展。對于吳英案暴露的融資人素質(zhì)問題，也可以通過法律之手給予引導(dǎo)與規(guī)制，比如進(jìn)行資格考試，成立相關(guān)協(xié)會(huì)等。此外，我國在引導(dǎo)民間融資時(shí)，可借鑒日美經(jīng)驗(yàn)，政府參與信用擔(dān)保，從而從源頭上控制民間融資問題。

［1］牛太升.從吳英案看民間融資法律困局［J］.社會(huì)觀察，2011（10）：57－59.

［2］公丕祥.海峽兩岸金融法制建設(shè)問題研究［M］.北京：法律出版社，2011.

［3］高發(fā).中國民間金融發(fā)展研究［J］.商業(yè)研究，2006（2）：60－64.

［4］任建新.商業(yè)銀行在支持生態(tài)經(jīng)濟(jì)發(fā)展中的缺位和對策［J］.青海金融，2010（1）：27－31.

［5］王勁斐.我國地下錢莊合法化路徑研究［J］.重慶科技學(xué)院學(xué)報(bào)：社會(huì)科學(xué)版，2011（2）：56－58.

［6］愈如先.清至民國閩西鄉(xiāng)村民間借貸研究［M］.天津：天津古籍出版社，2010：339.

［7］趙尚梅，成星.中小企業(yè)融資問題研究［M］.北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社，2007：198.

［8］劉新華，線文.我國中小企業(yè)融資理論訴評［J］.經(jīng)濟(jì)學(xué)家，2005（2）：105－111.

［9］李楊，楊思群.中小企業(yè)融資與銀行［M］.上海：上海財(cái)經(jīng)大學(xué)出版社，2001：43.

［10］曹小明.日本中小企業(yè)信用擔(dān)保體系的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)及啟示［J］.資料通訊，2005（9）：19－23.

［11］劉芳.美國中小企業(yè)信用擔(dān)保體系介紹［J］.商業(yè)會(huì)計(jì)，2003（9）：17.