陶恩萍，黃金菊

（福州大學(xué) 法學(xué)院，福建 福州 350002）

商標(biāo)權(quán)是商標(biāo)所有人對其使用的商標(biāo)依法所享有的權(quán)利，其性質(zhì)為知識產(chǎn)權(quán)，包括了專有使用權(quán)、禁止權(quán)、轉(zhuǎn)讓權(quán)和許可他人使用商標(biāo)的權(quán)利［1］。商標(biāo)對于企業(yè)而言既意味著潛在的市場價值，又在一定意義上代表了企業(yè)的產(chǎn)品質(zhì)量，商標(biāo)權(quán)是企業(yè)的一大重要財富。近幾年我國電子商務(wù)蓬勃發(fā)展，在這樣的語境下如何保護企業(yè)的商標(biāo)權(quán)顯得尤為重要。中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心發(fā)布的《第29次中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展?fàn)顩r統(tǒng)計報告》顯示，2011年我國網(wǎng)購用戶規(guī)模達到1.94億，其中，團購用戶規(guī)模達到6 465萬。網(wǎng)絡(luò)購物使用率提升至37.8%。與2010年相比，網(wǎng)購用戶增長率為20.8%。與此同時，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下商標(biāo)侵權(quán)問題凸顯，中國最高人民法院發(fā)布的2011年中國法院知識產(chǎn)權(quán)司法保護十大案件中就有一案是有關(guān)網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商商標(biāo)侵權(quán)責(zé)任——淘寶網(wǎng)商標(biāo)侵權(quán)糾紛案。該案的判決書表明了法院在認定網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商商標(biāo)侵權(quán)上的基本態(tài)度，但具體認定標(biāo)準(zhǔn)還需要進一步探討。一方面，網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商的主體定位是認定其商標(biāo)侵權(quán)責(zé)任的前提，另一方面，網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商的商標(biāo)侵權(quán)責(zé)任還需要借助具體的標(biāo)準(zhǔn)進行認定。本文以淘寶商城為視角，從網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商法律地位和具體認定標(biāo)準(zhǔn)兩方面，探討網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商的商標(biāo)侵權(quán)責(zé)任。

一、網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商的法律地位

1.網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商的定義

中國電子商務(wù)協(xié)會發(fā)布的《網(wǎng)絡(luò)交易平臺服務(wù)規(guī)范》第2條規(guī)定網(wǎng)絡(luò)交易平臺是指為各類網(wǎng)絡(luò)交易（包括B2B，B2C和C2C交易）提供網(wǎng)絡(luò)空間以及技術(shù)和交易服務(wù)的計算機網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)。網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商則指從事網(wǎng)絡(luò)交易平臺運營和為網(wǎng)絡(luò)交易主體提供交易服務(wù)的法人。目前我國一部分網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商除了為網(wǎng)絡(luò)交易主體提供交易服務(wù)之外，還兼營自己的商品，如卓越、當(dāng)當(dāng)網(wǎng)。本文只探討網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商基于提供交易服務(wù)而產(chǎn)生的商標(biāo)侵權(quán)責(zé)任，因此以純粹提供交易服務(wù)的淘寶商城作為視角。

2.有關(guān)網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商法律地位的各種學(xué)說

網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商的法律地位認定是其商標(biāo)侵權(quán)責(zé)任探討的邏輯起點。有關(guān)網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商的法律地位，學(xué)者有不同觀點主要有賣方與合營者說，柜臺出租者說、居間者說和網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)提供商說［2］。本文認為網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)提供商說更為合理。

（1）賣方與合營者說。賣方與合營者說認為網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商直接參與了網(wǎng)絡(luò)交易過程，其地位類似于出賣方或者出賣方的合營者。這一觀點將網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商向買賣雙方提供的交易服務(wù)的行為看成其作為賣方或者賣方合營者參與交易的表現(xiàn)。這一觀點存在明顯錯誤：首先，網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商只是向買賣雙方提供交易環(huán)境，并不直接參與買賣磋談，其對買賣雙方的交易標(biāo)的、買賣條件并不知情。其次，網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商并不是買賣標(biāo)的物的所有者，其對標(biāo)的物的質(zhì)量和權(quán)利瑕疵不承擔(dān)責(zé)任。最后，網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商同時為交易的買方和買房提供服務(wù)，僅從其為賣方提供服務(wù)的行為認定網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商為賣方或者賣方合營者存在邏輯問題。

（2）柜臺出租者說。柜臺出租者說認為網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商構(gòu)建的交易平臺相當(dāng)于實物中的商城，而網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商相當(dāng)于柜臺出租者，因為網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商會對賣家收取一定的注冊費用，同時從每筆交易中收取一定的費用［3］。將網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商向賣方收取的服務(wù)費看成柜臺租賃費的觀點值得商榷。網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商向賣家收取費用是基于其向賣方提供的各種服務(wù)，而非基于向賣家提供了網(wǎng)絡(luò)柜臺的事實。法律課予柜臺出租者對柜臺承租人的商標(biāo)侵權(quán)行為承擔(dān)一定責(zé)任是依賴于這樣的事實——柜臺出租者對柜臺承租人負有較大的監(jiān)管義務(wù)，同時柜臺出租者有能力制止柜臺承租人的商標(biāo)侵權(quán)行為。網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商構(gòu)建的交易平臺如此之龐大，以至于客觀上其根本沒有能力對平臺下的賣家進行實質(zhì)的監(jiān)督。不管是從其收取的比例很少的服務(wù)費用，還是從其客觀上沒有監(jiān)督賣家的能力的事實考量，法律都不應(yīng)該對其課予與柜臺出租者同等的監(jiān)督義務(wù)。

（3）居間者說。居間者說認為雖然網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商具備傳統(tǒng)居間者的特點，但其符合居間者的定義和根本特點［4］。根據(jù)《合同法》第424條的規(guī)定：“居間合同是居間人向委托人報告訂立合同的機會或者提供訂立合同的媒介服務(wù)，委托人支付報酬的合同?！本娱g人是為委托人與第三人進行民事法律行為報告信息機會或提供媒介聯(lián)系的中間人。以淘寶商城為例，網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供者只是向社會不特定人提供了買賣交易的空間，在這個空間內(nèi)交易的達成完全依靠交易雙方的主動磋商。它并不主動向賣方報告交易機會，也不對賣方做發(fā)布的交易信息也不進行實質(zhì)的審查。因此，網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商處于比居間者更中立的地位。

（4）網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)提供商說。網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)提供商說從網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商的運營模式上分析，認為它向公眾提供網(wǎng)上交易空間，賣家在網(wǎng)上發(fā)布商品信息，買家通過瀏覽網(wǎng)站信息，直接與賣家聯(lián)絡(luò)、磋商，其應(yīng)屬于網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)商的一種［5］。這一觀點較為合理：一方面，網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)提供商是指為網(wǎng)絡(luò)信息傳播提供中介服務(wù)的主體，包括接入服務(wù)提供者和主機服務(wù)提供者。前者指網(wǎng)絡(luò)基礎(chǔ)設(shè)施的經(jīng)營者或者提供接入服務(wù)的經(jīng)營者。這類主體為信息傳播提供光纜、路由器、交換機等基礎(chǔ)設(shè)施，或為上網(wǎng)提供接入服務(wù)。后者指為用戶提供服務(wù)空間供用戶閱讀他人上傳的信息或者自己發(fā)送信息，進行實時信息交流，或使用超文本鏈接等方式的搜索引擎，為用戶提供在網(wǎng)絡(luò)上搜索信息的服務(wù)。網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商通過網(wǎng)站建立，吸引廣大公眾，為公眾提供交易的空間，同時為交易提供這種服務(wù)，如第三方支付服務(wù)等。它的運營模式確實符合網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)商的定義，屬于其中的主機服務(wù)提供者。另一方面，我國法院在司法實踐中已經(jīng)將淘寶商城這類的網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商歸類為網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)商。最高人民法院將衣念（上海）時裝貿(mào)易有限公司與浙江淘寶網(wǎng)絡(luò)有限公司、杜國發(fā)侵害商標(biāo)權(quán)糾紛案定為2010年中國知識產(chǎn)權(quán)司法保護十大案件之一。在這個案件中，法院已明確將淘寶網(wǎng)認定為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者并確定了網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供者承擔(dān)幫助侵權(quán)責(zé)任的過錯判斷標(biāo)準(zhǔn)。雖然法院沒有明確淘寶網(wǎng)為網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)商，但鑒于淘寶網(wǎng)不可能是網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容服務(wù)提供者，因此其只能是網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)提供商。

因此，網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商的運營模式?jīng)Q定了網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商屬于網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)提供者的一種，同時我國最高人民法院也以典型案例的形式表明了其將網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商歸為網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)提供者的態(tài)度。網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商的商標(biāo)侵權(quán)責(zé)任也必須在網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)商這一法律主體框架內(nèi)討論。

二、網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商的商標(biāo)侵權(quán)責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)

如前所述，法院在衣念（上海）時裝貿(mào)易有限公司與浙江淘寶網(wǎng)絡(luò)有限公司、杜國發(fā)侵害商標(biāo)權(quán)糾紛案確定了網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供者承擔(dān)幫助侵權(quán)責(zé)任的過錯判斷標(biāo)準(zhǔn)。但是法院并沒有就網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商的商標(biāo)侵權(quán)責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)做出系統(tǒng)的認定，因此確定商標(biāo)侵權(quán)責(zé)任認定的具體標(biāo)準(zhǔn)具有必要性。

1.侵權(quán)行為類型

在網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商承擔(dān)商標(biāo)侵權(quán)責(zé)任的理論依據(jù)上，英美法系采用直接侵權(quán)理論和間接侵權(quán)理論，而大陸法系則采用共同侵權(quán)理論［6］。我國也采用了共同侵權(quán)責(zé)任理論。英美法系認為商標(biāo)權(quán)是法律賦予權(quán)利人對特定的商標(biāo)享有專有權(quán)，未經(jīng)許可其他人不得實施受專有權(quán)控制的行為，否則構(gòu)成直接侵權(quán)，不管其主觀是否有過錯。間接侵權(quán)行為不在專有權(quán)范圍內(nèi)，將其界定為對商標(biāo)的侵權(quán)是出于適當(dāng)擴大商標(biāo)權(quán)保護范圍的政策考量以及這些行為的可責(zé)性［7］。商標(biāo)間接侵權(quán)行為中包括幫助侵權(quán)和引誘侵權(quán)，這與大陸法系中的共同侵權(quán)有異曲同工之妙。因此，本文將重點探討幫助侵權(quán)和引誘侵權(quán)。

（1）幫助侵權(quán)。幫助侵權(quán)是指明知或應(yīng)知他人有可能實施商標(biāo)侵權(quán)行為而向其侵權(quán)工具

或者便利的行為。以淘寶商城為例，網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商在明知道或應(yīng)知其網(wǎng)站內(nèi)賣家銷售的是假貨，侵犯他人商標(biāo)權(quán)，而仍然為其提供交易服務(wù)的，就是幫助侵權(quán)。從某種意義上講，如果有證據(jù)證明網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商明知或應(yīng)知商標(biāo)侵權(quán)事實的存在，而沒有及時采取手段制止交易在平臺內(nèi)的達成，那么網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商就已經(jīng)構(gòu)成了商標(biāo)幫助侵權(quán)。因為在網(wǎng)絡(luò)交易框架內(nèi)，買賣雙方交易的達成必須依賴于網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商提供的各種交易服務(wù)，如用于交易磋商的聊天工具、第三方支付、交易進程信息提示等。在網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商明知商標(biāo)侵權(quán)的情況下，其所提供的各種服務(wù)就成為其實施幫助侵權(quán)的表現(xiàn)。

（2）引誘侵權(quán)。引誘侵權(quán)是指以言語、物質(zhì)或行動來引誘他人事實侵權(quán)行為。網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商引誘侵權(quán)指網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商通過發(fā)布廣告、服務(wù)協(xié)議等形式誘導(dǎo)網(wǎng)站內(nèi)的賣家事實商標(biāo)侵權(quán)行為。這種侵權(quán)行為是比較明顯的間接侵權(quán)或者共同侵權(quán)行為。因為該行為的侵權(quán)性太過于明顯，實踐中網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商較少采用以廣告或者服務(wù)協(xié)議的方式教唆、引誘賣方銷售假貨，進行商標(biāo)侵權(quán)。

2.主觀過錯

英美法系的直接侵權(quán)、間接侵權(quán)理論中，直接侵權(quán)責(zé)任不要求直接侵權(quán)人在主觀上存在過錯，而在間接侵權(quán)責(zé)任下則需要間接侵權(quán)人主觀上存在過錯。在我國的共同侵權(quán)理論之下，共同侵權(quán)人只有在主觀上存在過錯時，才有可能對其課予共同侵權(quán)責(zé)任。因此，不管是從英美法系還是從大陸法系考察，網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商要對他人的商標(biāo)侵權(quán)行為承擔(dān)責(zé)任，必須在主觀上存在過錯。在我國的立法框架內(nèi)網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商的主觀過錯表現(xiàn)為知道商標(biāo)侵權(quán)的存在。美國網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)理論認為主觀認知分為兩種：一種是“實際知道”即網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)提供商實際認識到直接侵權(quán)行為的發(fā)生，且這種直接侵權(quán)行為是特定和具體的；二是“推定知道”網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)提供商并非實際認識到特定的直接侵權(quán)行為，但通過具體情形能夠推定其知道［8］。我國學(xué)者也認為“知道”應(yīng)當(dāng)包括“已知”和“應(yīng)當(dāng)知道”，這與美國的表述基本一致。不管是事實知道還是推定知道，其認定都必須依賴一個標(biāo)準(zhǔn)——網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)提供商的注意義務(wù)。網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)提供商的注意義務(wù)越高，其被認定為知道或應(yīng)當(dāng)知道的主觀狀態(tài)的可能性越大。在網(wǎng)絡(luò)交易平臺中，影響網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)提供商注意義務(wù)的因素又可以具體表現(xiàn)為：

（1）經(jīng)營模式。隨著我國網(wǎng)絡(luò)交易的興起，網(wǎng)絡(luò)交易平臺服務(wù)商針對之前集市型網(wǎng)上交易市場存在的貨物品質(zhì)差、賣家信譽不高等問題，推出了商場型的網(wǎng)上交易市場，如淘寶商城、京東電子商城等。這些商城型交易市場較之前的集市型市場具有賣家規(guī)模大、信譽高、服務(wù)規(guī)范等特點。商場型交易市場在經(jīng)營模式上也存在很大差別：①賣家數(shù)量明顯減少；②賣家的準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)提高。網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商制定了較為嚴(yán)格的準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)，經(jīng)營品牌商品的賣家一般也必須向網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商提供相關(guān)的資質(zhì)證明；③資費項目更多、數(shù)額更高。網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商向賣家收取了較高的費用，同時還規(guī)定賣家必須繳納一定數(shù)額的保證金。由此可見，商城型網(wǎng)絡(luò)交易平臺在各個方面提高了其審查標(biāo)準(zhǔn)，同時也因此獲取了較高數(shù)額的服務(wù)費用，這些方面增加了網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商的注意義務(wù)。

（2）干預(yù)交易活動的程度。網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商干預(yù)交易活動體現(xiàn)在為賣家發(fā)布商品廣告、組織賣家參與質(zhì)量保證、正品保證項目以及“官方旗艦店”“專賣店”等名目的審查、授權(quán)使用等。例如，淘寶商城會針對不同的時間段，策劃銷售主題如“潮夏來襲”“周年慶”等，淘寶商城已經(jīng)直接參與了商品制作和發(fā)布，這就提高了其對賣家商標(biāo)侵權(quán)行為的注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)。網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商在組織賣家加入質(zhì)量保證項目、授權(quán)特定商家使用“某某品牌官方旗艦店”名號活動中，不可避免要對賣家的資質(zhì)進行審查。審查環(huán)節(jié)也使得網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商的注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)提高。

（3）刪除屏蔽措施。我國《侵權(quán)責(zé)任法》為網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)提供商提供了法定的免責(zé)事由，即在接到權(quán)利人有效的權(quán)利受侵通知后，網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)提供商及時刪除侵權(quán)信息或者對其進行屏蔽的，可以不承擔(dān)連帶責(zé)任。因此，刪除和屏蔽措施可以成為網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商證明其主觀無過錯的有力證據(jù)。

對于所屬用戶的侵權(quán)行為，我國學(xué)者普遍認為網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)提供商只承擔(dān)一般形式審查的義務(wù)。一般形式審查標(biāo)準(zhǔn)是網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)提供商主觀過錯評判的一般標(biāo)準(zhǔn)，還必須結(jié)合網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)商的類型及其提供服務(wù)類型來具體分析。

3.責(zé)任性質(zhì)

我國《侵權(quán)責(zé)任法》第36條第三款規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知道網(wǎng)絡(luò)用戶利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵害他人民事權(quán)益，未采取必要措施的，與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任?！苯Y(jié)合共同侵權(quán)理論可以得出，網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商基于共同侵權(quán)，與商標(biāo)侵權(quán)賣家承擔(dān)連帶責(zé)任。但值得關(guān)注的是，在網(wǎng)絡(luò)交易平臺內(nèi)發(fā)生的商標(biāo)侵權(quán)行為，發(fā)生損害的原因很大程度上是在于賣家無視商標(biāo)權(quán)利人的合法權(quán)利，惡意“搭便車”獲取非法利益的行為。法律對網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商課予連帶責(zé)任，與其說是基于網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商的共同侵權(quán)行為，不如說是處于公共政策的考量。在現(xiàn)實訴訟中，商標(biāo)權(quán)受侵害的權(quán)利人很難找到明確的侵權(quán)賣家，或者是找到侵權(quán)賣家的成本很大。相對于分散的賣家，網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商更容易鎖定。同時網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商經(jīng)營的網(wǎng)站給人們帶來生活便利的同時也給商標(biāo)侵權(quán)人提供了便利，增加了商標(biāo)權(quán)受侵害的可能性，網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商承擔(dān)連帶責(zé)任是其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的經(jīng)營成本。

電子商務(wù)的興起是我國電子商務(wù)行業(yè)發(fā)展的標(biāo)志，法律如何規(guī)范網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商的商標(biāo)侵權(quán)責(zé)任事關(guān)電子商務(wù)行業(yè)的發(fā)展前景和商標(biāo)權(quán)人的利益。網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商不管是從經(jīng)營模式還是從定義上看，都屬于網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)商的范疇。因此，網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商商標(biāo)侵權(quán)責(zé)任應(yīng)在網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)商框架內(nèi)討論。網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商商標(biāo)侵權(quán)責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)在我國并沒有在立法中得到確立。我國立法應(yīng)當(dāng)從法律主體、侵權(quán)行為、主觀過錯、責(zé)任性質(zhì)上對網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商商標(biāo)侵權(quán)責(zé)任予以明確規(guī)定。

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