王東海

（重慶市江北區(qū)人民檢察院，重慶 400025）

不可能的任務(wù)：在偵查階段排除非法證據(jù)

王東海

（重慶市江北區(qū)人民檢察院，重慶 400025）

非法證據(jù)排除規(guī)則在我國刑事訴訟法中得以確立經(jīng)歷了艱難的歷程，體現(xiàn)了司法文明的進(jìn)步和對人權(quán)保障的重視，進(jìn)步意義不容置疑。但是，對于當(dāng)下的我國來說，在偵查階段排除非法證據(jù)注定要成為“不可能的任務(wù)”。一方面，在偵查階段排除非法證據(jù)缺乏重個人、重保護(hù)、重程序的文化觀念土壤，高發(fā)的犯罪態(tài)勢所催生的維穩(wěn)現(xiàn)狀給偵查人員帶來巨大的壓力。另一方面，規(guī)范規(guī)定本身過于原則，缺乏可操作性，偵查機(jī)關(guān)不可能自我排除，而檢察機(jī)關(guān)的監(jiān)督又無法落到實(shí)處，這也成為在偵查階段排除非法證據(jù)的嚴(yán)重障礙。當(dāng)然，千里之行，始于足下，隨著社會文化形態(tài)的轉(zhuǎn)型和法治建設(shè)的不斷進(jìn)步，該制度必將成為一朵奇葩綻放在我國刑事法領(lǐng)域。

不可能的任務(wù)；偵查階段；排除非法證據(jù)

一、歷史考察：非法證據(jù)排除規(guī)則在我國的發(fā)展軌跡

非法證據(jù)排除制度是一舶來品，并非我國刑事法律本身所固有。該制度產(chǎn)生于19世紀(jì)末、20世紀(jì)初的美國，于美國聯(lián)邦最高法院在1914年審理的“威克斯訴美國”案（Weeks V.United States）中應(yīng)運(yùn)而生，并在美國得以正式確立。我國1996年刑事訴訟法中并沒有明確規(guī)定非法證據(jù)要予以排除，只是簡單規(guī)定了禁止以非法方法收集證據(jù)，即96刑訴法第43條規(guī)定：“審判人員、檢察人員、偵查人員①必須依照法定程序，收集能夠證實(shí)犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節(jié)輕重的各種證據(jù)。嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據(jù)。必須保證一切與案件有關(guān)或者了解案情的公民，有客觀地充分地提供證據(jù)的條件，除特殊情況外，并且可以吸收他們協(xié)助調(diào)查?！?/p>

非法證據(jù)排除規(guī)則在我國首次出現(xiàn)于司法解釋，1998年最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第61條規(guī)定：“嚴(yán)禁以非法的方法收集證據(jù)。凡經(jīng)查證確實(shí)屬于采用刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法取得的證人證言、被害人陳述、被告人供述，不能作為定案的根據(jù)。”此后，最高人民檢察院于1999年頒布了《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》，第265條第1款規(guī)定：“嚴(yán)禁以非法的方法收集證據(jù)。以刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陳述、證人證言，不能作為指控犯罪的根據(jù)?！钡?，上述兩個司法解釋都是將所謂的非法取得的言詞證據(jù)作為排除規(guī)則的適用對象。而且，立法決策者、司法操作者和理論界的學(xué)者，也都是將解決備受詬病的“刑訊逼供”問題作為構(gòu)建非法證據(jù)排除規(guī)則的主要目標(biāo)。對于偵查人員通過刑訊逼供手段，逼迫犯罪嫌疑人、被告人提交了與其犯罪有關(guān)的實(shí)物證據(jù)情況，立法、司法和理論界人士卻甚少關(guān)涉。這種“將排除規(guī)則僅僅適用于非法所得的言詞證據(jù)上，會面臨一系列的復(fù)雜問題，甚至?xí)古懦?guī)則在司法實(shí)踐中陷入自相矛盾的困境?！盵1]除此之外，將該制度規(guī)定在司法解釋當(dāng)中的做法也值得商榷。雖然根據(jù)《立法法》等法律的規(guī)定，最高人民法院、最高人民檢察院有權(quán)對法院審判工作中、檢察院檢察工作中具體應(yīng)用法律、法令的問題進(jìn)行解釋，但是，從法理上來說，司法解釋的效力要低于法律。

上述司法解釋相對法律來說效力較低以及其本身對非法證據(jù)排除規(guī)則的規(guī)定不準(zhǔn)確、不系統(tǒng)、不全面，特別是缺乏完善的排除程序，缺乏可操作性，使得非法證據(jù)排除規(guī)則這一寄托眾望的制度成為裝潢法治進(jìn)步的擺設(shè)。在理論上頗受批判的有關(guān)非法證據(jù)排除的規(guī)定，落到活生生的司法實(shí)踐當(dāng)中更是被束之高閣，甚至脫離了司法者的視線。接二連三發(fā)生的云南杜培武案、河北李久明案、湖北佘祥林案、河南趙作海案便是明證。②在這些嚴(yán)重的刑事錯判案件的催化作用下，為了解決實(shí)踐中不斷出現(xiàn)的問題，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部于2010年6月13日聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》，通過15個條款對非法證據(jù)的界定以及排除規(guī)則和程序進(jìn)行了具體的規(guī)定。但是，該規(guī)定自2010年7月1日起施行，直至2012年9月13日才在司法實(shí)踐中得到完整意義上的運(yùn)用。③雖然有學(xué)者從自身的調(diào)研經(jīng)歷指出，自“兩個證據(jù)規(guī)定”頒布實(shí)施以來，基層司法實(shí)務(wù)中并不乏法院判決排除控方非法證據(jù)的先例[2]，但是從映入公眾視野和排除的完整性的角度看，該案是完整意義上運(yùn)用非法證據(jù)排除規(guī)則的首例案件。④

隨著我國法治建設(shè)的不斷進(jìn)步、法學(xué)理論研究的不斷深入，特別是司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的累積和權(quán)利意識的日益覺醒，在歷經(jīng)波折以及多方的協(xié)商、博弈之后，非法證據(jù)排除規(guī)則最終被立法所接受。2012年3月14日，第十一屆全國人民代表大會第五次會議審議通過了《全國人民代表大會關(guān)于修改 〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的決定》，該《決定》吸收了《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》的相關(guān)內(nèi)容，通過“五條八款”確立了非法證據(jù)排除規(guī)則。自此，非法證據(jù)排除規(guī)則經(jīng)歷了從無到有、從在司法解釋中出現(xiàn)到正式進(jìn)入法律規(guī)定的艱難歷程，被正式納入刑事訴訟法視野。這體現(xiàn)了司法文明的進(jìn)步和對人權(quán)保障的重視，不僅是立法上的一次里程碑式的發(fā)展，也對刑事訴訟法理論界帶來了心醉的時刻。但是，將非法證據(jù)排除規(guī)則運(yùn)用于偵查階段卻面臨著先天不足和后天畸形的困難，以至于在偵查階段非法證據(jù)排除成為了“不可能的任務(wù)”。

二、本體⑤審視：在偵查階段排除非法證據(jù)缺乏文化與現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)

（一）營養(yǎng)不足的母體孕育：缺乏重個人、重保護(hù)、重程序的法律文化

對非法證據(jù)排除規(guī)則在偵查階段的運(yùn)用進(jìn)行研究，一個繞不開的重要方面就是其所在社會的社會文化背景和人們的思想觀念，因?yàn)椤胺墒且环N文化現(xiàn)象，它與整個文化緊密聯(lián)系在一起”[3]，“制定完善的法律制度需要有適宜的社會物質(zhì)和思想條件?！盵4]該制度之所以發(fā)端于美國，就是因?yàn)槊绹哂羞m宜該制度孕育誕生和茁壯成長的良好的社會文化背景。正如學(xué)者所指出，“第一批登上北美大陸的歐洲人逃往美洲的初衷并不是為了開發(fā)北美，而是為了逃避本國的宗教和政治迫害，這就使得這些后來成為美國人鼻祖的歐洲人從一開始便對政府權(quán)力保持著本能的戒備和警惕，對非法迫害深惡痛絕……美利堅合眾國的締造者們在《獨(dú)立宣言》中將天賦人權(quán)作為最高信仰，崇尚民主、自由和個人主義，并確立了三權(quán)分立的政治體制?？梢哉f，在非法證據(jù)排除規(guī)則建立之前，排除非法證據(jù)的理念早就在美國當(dāng)時特定的社會背景下萌發(fā)、孕育起來。”[5]

但是，在有著幾千年封建文化傳統(tǒng)的我國，卻缺乏適宜非法證據(jù)排除規(guī)則孕育的文化觀念土壤。當(dāng)然，數(shù)千年的封建文化和封建制度，給中華民族創(chuàng)造了光輝的文明和燦爛的文化，也為整個世界的發(fā)展做出了偉大的貢獻(xiàn)，這是不可辯駁的事實(shí)。但是，對于長期以來的社會文化來說，一直沿襲的是以社會為本位的傳統(tǒng)文化，“重國家、輕個人”，強(qiáng)調(diào)個人與集體的統(tǒng)一，在這個統(tǒng)一體中，個人始終是處于集體的樹蔭遮蔽之下的，被包含在集體之中?！皥F(tuán)體或集體才是最后的真實(shí)或?qū)嵸|(zhì)，個體在其中沒有獨(dú)立的存在和價值。他的存在和價值，首先而且主要的在于作為這個集體的一員，而不是在于他本身的內(nèi)在尊嚴(yán)和意義。 ”[6]“忠君報國”、“國破家何在”這些家喻戶曉的詞語與詩句便是明證。這種以社會、以國家為本位的思想不但充斥了政治文化觀念領(lǐng)域，而且也體現(xiàn)在維護(hù)統(tǒng)治階級利益的法律規(guī)范之中，這樣便導(dǎo)致“法律的社會職能不是從確認(rèn)和維護(hù)個人的權(quán)利出發(fā)，并進(jìn)而維護(hù)有利于實(shí)現(xiàn)個人權(quán)利的社會秩序，恰恰相反，法律從維護(hù)社會團(tuán)體的整體利益和秩序出發(fā)，來考慮個人的地位、責(zé)任、權(quán)利和義務(wù)。實(shí)際上，在法律的天平中間，權(quán)利的指針總是倒向社會團(tuán)體（或整體）；義務(wù)的砝碼總是落在個人的一方的。法律的價值在于實(shí)現(xiàn)社會的安寧與和諧”[7]。在哲學(xué)的發(fā)展史上，雖然在遙遠(yuǎn)的周代就出現(xiàn)了“罵天”思潮，將“人”的觀念從“物”的觀念中解放了出來，確立了“人本物基論”的哲學(xué)思潮和思想觀念，但是，這時的“人”的觀念是群體的人而非個體的“人”，它不同于以個人為本位的“己本群基論”。強(qiáng)調(diào)個人解放、個人自由的觀念雖在“五四”新文化運(yùn)動時出現(xiàn)，但是隨之而來的外族侵略卻使之胎死腹中，以“救亡壓倒啟蒙”[8]的悲慘結(jié)局而收尾。雖說改革開放以后，中國社會開始從農(nóng)業(yè)社會向工業(yè)社會、從自然經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)、從血緣社會向市民社會、從臣民社會向公民社會、從倫理精神向法的精神、從善優(yōu)先于權(quán)利向權(quán)利優(yōu)先于善、從群體體驗(yàn)結(jié)構(gòu)向個體體驗(yàn)結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型，社會文化形態(tài)的轉(zhuǎn)型要求哲學(xué)形態(tài)發(fā)生轉(zhuǎn)型，從而使“權(quán)利價值的興起和建構(gòu)”成為當(dāng)前中國哲學(xué)的時代精神。與此相適應(yīng)，國家日趨注重對人權(quán)的保障，并將“尊重和保護(hù)人權(quán)”寫進(jìn)根本大法——憲法之中；在法學(xué)界，以義務(wù)為本位的法律觀逐步走向衰退，以權(quán)利為本位的法觀念日漸深入人心。但是，一個不爭的事實(shí)是，“由于受幾千年來封建專制統(tǒng)治和儒家文化思想的熏陶，人們已經(jīng)形成了‘溫、良、恭、儉、讓’的民族性格，普遍接受了‘個人服從集體，集體服從國家’、 ‘為了國家、集體利益而犧牲個人利益’的觀念和思想，而且這些思想和觀念已隨著歷史的積淀深深地扎根于中華民族的國民精神之中?！盵9]而這些觀念的徹底轉(zhuǎn)變，還需要經(jīng)歷時間的洗禮，不可能一蹴而就。

“重國家、輕個人”的文化觀念在影響著社會生活方方面面的同時，更是與刑法的相關(guān)規(guī)定產(chǎn)生了高度的切合，形成了“重打擊、輕保護(hù)”和“重實(shí)體、輕程序”的法律傳統(tǒng)。不管是我國1979年刑法第10條的規(guī)定，還是1997年刑法第13條的規(guī)定，其關(guān)于犯罪的界定均突出了犯罪的社會危害性。刑法理論界依然如此，認(rèn)為“依照法律應(yīng)當(dāng)受刑罰處罰的危害社會的行為，就是犯罪”[10]。犯罪具有社會危害性、刑事違法性和應(yīng)受懲罰性三個特征，而“一定的社會危害性是犯罪最基本的屬性，是刑事違法性和應(yīng)受懲罰性的基礎(chǔ)”[11]。在立法者、司法者和普通民眾的思想意識當(dāng)中，犯罪是個人對整個國家和社會的危害，是孤立的個人反抗統(tǒng)治階級的斗爭。“家國同構(gòu)”或者說是以國家為本位的傳統(tǒng)思想觀念與對犯罪的界定存在高度的切合，高度切合的結(jié)果便是人們對國家機(jī)關(guān)打擊犯罪分子、維護(hù)國家和社會安定，從而構(gòu)建一個富有秩序的社會環(huán)境來保護(hù)自身的合法權(quán)益寄予厚望，而對待犯罪分子哪怕是僅有犯罪嫌疑的人和犯罪行為則表現(xiàn)出較為一致的憎恨。在自由與秩序之間，更加注重有秩序的生活。這種思想觀念進(jìn)一步演化就是人們只注重對犯罪分子、犯罪行為的打擊和案件結(jié)果的實(shí)體公正，對犯罪嫌疑人的人權(quán)保障和對程序公正卻漠然視之。每當(dāng)刑事案件發(fā)生時，人們只注重負(fù)有打擊犯罪職責(zé)的相關(guān)國家機(jī)關(guān)是否破案，是否有人被抓——哪怕是“替罪的羔羊”，是否被判刑入獄。特別是在重大案件發(fā)生時，人們對辦案過程中是否刑訊逼供，程序是否合法公正等問題其實(shí)并不關(guān)心，“他們關(guān)注的是‘是否有人被抓’這個實(shí)際效果?！盵12]因此，將非法證據(jù)排除規(guī)則運(yùn)用在偵查階段可以說缺乏其生存的文化觀念土壤。

（二）備受排擠的外部環(huán)境：高發(fā)的犯罪促使維穩(wěn)成為第一要務(wù)

如果說“重國家、輕個人”和“重實(shí)體、輕程序”以及“重打擊、輕保護(hù)”的傳統(tǒng)文化觀念和法律觀念無法給非法證據(jù)排除在偵查階段的孕育提供適宜的土壤的話，那么當(dāng)前的社會現(xiàn)狀更是對其孕育成長帶來了極大的阻力——這就是巨大的犯罪基數(shù)和日益增長的犯罪率給偵查機(jī)關(guān)帶來的壓力。前已述及，改革開放以來，我國正在經(jīng)歷著巨大歷史變革和急劇的社會轉(zhuǎn)型，可以說，我國社會正前行于急劇轉(zhuǎn)型的現(xiàn)代化之路。隨著社會轉(zhuǎn)型的加劇，社會生活的各個方面也在發(fā)生著結(jié)構(gòu)性的變化，思想政治領(lǐng)域風(fēng)云激蕩，精神文化領(lǐng)域百舸爭流，利益觀念領(lǐng)域爭奇斗艷，轉(zhuǎn)型期中國社會各種矛盾不斷積累疊加并呈井噴式出現(xiàn)。在社會轉(zhuǎn)型過程中，犯罪也隨著不斷累積疊加的各種復(fù)雜矛盾而變得異?；钴S，伴隨著經(jīng)濟(jì)的高速發(fā)展而一路高歌猛進(jìn)。據(jù)相關(guān)的統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，自1979年以來，以每10年為一個梯度，全國刑事案件立案數(shù)在此三個梯度上的均值分別為86.19萬起、185.75萬起、449.98萬起。⑥并且從趨勢上看，“20年來，中國犯罪率也呈上升趨勢，平均每年增長10%以上，超過了不少時期全國GDP的增長?！盵13]針對如此龐大的犯罪基數(shù)和日益增長的犯罪率，民眾期望國家機(jī)關(guān)特別是公安司法機(jī)關(guān)通過對犯罪行為進(jìn)行“嚴(yán)打”來維護(hù)社會的治安環(huán)境，官方也將“維穩(wěn)”作為一項(xiàng)壓倒一切的“政治要務(wù)”。⑦可以說，處于社會轉(zhuǎn)型期的中國，“來源于犯罪的壓力與日俱增，嚴(yán)重地威脅著社會的和諧、安定，以至在當(dāng)下的我國，無論是在官方的話語體系（如文件、公告、講話等）內(nèi)還是在坊間的閑談小敘中，犯罪壓力一再被提及或重申?！盵14]官方和民眾對穩(wěn)定、秩序的追求壓倒了對自由的保障。

在龐大的犯罪基數(shù)和日益增長的犯罪率所帶來的巨大的犯罪壓力之下，偵查機(jī)關(guān)對犯罪的偵查打擊被賦予政治任務(wù)的同時也承載了民眾的無限期待，千方百計查明犯罪事實(shí)進(jìn)而懲罰犯罪嫌疑人——哪怕是“替罪的羔羊”——以給國家和人民群眾一個交代成為其首選。而在偵查機(jī)關(guān)將非法證據(jù)予以排除顯然不符合其在社會轉(zhuǎn)型期自身承載的職能、壓力和外界賦予的期待，因?yàn)?，如果有罪證據(jù)受到了排除而不能確定犯罪嫌疑人有罪，將會產(chǎn)生非法證據(jù)的排除影響偵查和打擊犯罪的問題，而這種結(jié)果恰恰是官方和民眾都不愿看到的。試想，如果排除證據(jù)導(dǎo)致了使有罪者逃脫法律制裁的后果，社會公眾會有什么反應(yīng)？會如何看待偵查機(jī)關(guān)？如果案件無法告破，“罪犯”被釋放，偵查機(jī)關(guān)如何面對政府維穩(wěn)的壓力？又如何面對受害人一方復(fù)仇的心理訴求？

三、規(guī)范剖析：在偵查階段排除非法證據(jù)存在法律適用困難

2012年3月14日審議通過的新修訂的刑事訴訟法，通過“五條八款”正式在刑訴法中確立了非法證據(jù)排除規(guī)則，這不得不說是我國刑事法治的巨大進(jìn)步。其第54條第2款明確規(guī)定，在偵查階段發(fā)現(xiàn)有應(yīng)當(dāng)排除的非法證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)依法予以排除。撇開對“非法證據(jù)”如何界定的爭議不說，單是從該條款程序上的可操作性來看，就存在嚴(yán)重的缺陷，如由誰來排除、程序如何啟動、由誰來主持、排除時的具體程序、依據(jù)何種標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行審查排除等一系列的具體的操作規(guī)程均沒有明確的規(guī)定——不但在該條款中沒有規(guī)定，在整個刑事訴訟法中也沒有相關(guān)的規(guī)定。而對于一項(xiàng)完整的法律規(guī)制來說，除了建立實(shí)體構(gòu)成性的規(guī)則外，更重要的是要以程序性的運(yùn)行機(jī)制作為其得到有效實(shí)施的保障。只有這樣，才有可能⑧使法律規(guī)定在司法實(shí)務(wù)當(dāng)中得到運(yùn)用而不至于成為虛置的“紙面上的法”。

（一）從偵查機(jī)關(guān)自身排除非法證據(jù)的角度來看：自身不能

讓偵查機(jī)關(guān)自己排除自己非法取得的證據(jù)在理論上不具有邏輯自洽性，在實(shí)踐中也不具可行性。因?yàn)闄?quán)力具有天然的擴(kuò)張性，“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是萬古不易的一條經(jīng)驗(yàn)。有權(quán)力的人們使用權(quán)力一直遇到有界限的地方才休止?！盵15]讓偵查機(jī)關(guān)排除自己非法取得的證據(jù)，意味著對自身權(quán)力的制約，這不符合權(quán)力的本性。如果能夠自身制約自身，在西方國家就不用實(shí)施三權(quán)分立的政治制度，在我國也不必設(shè)立檢察機(jī)關(guān)來對公安機(jī)關(guān)等的執(zhí)法行為進(jìn)行監(jiān)督。雖然偵查機(jī)關(guān)內(nèi)部也設(shè)置了督察、紀(jì)委等部門，但是，“中國的司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)表明，即使偵查人員存在刑訊逼供、暴力取證等違法行為，只要做到‘限期破案’、 ‘命案必破’并且沒有造成冤假錯案，即會得到表彰嘉獎。這說明，若想在公安司法機(jī)關(guān)內(nèi)部對偵查人員進(jìn)行中立的制裁是非常困難的。”[16]在公安司法機(jī)關(guān)內(nèi)部尚且如此，單純的在偵查機(jī)關(guān)內(nèi)部進(jìn)行非法證據(jù)的排除從而使其承擔(dān)放縱“罪犯”的風(fēng)險豈不是“癡人說夢”。退一步來講，即使在偵查機(jī)關(guān)內(nèi)部實(shí)施非法證據(jù)排除規(guī)則，這種既當(dāng)運(yùn)動員，又當(dāng)裁判員的操作模式，如何能實(shí)現(xiàn)超脫自身的中立和公正？如何能夠取得民眾的信任和顯示司法的公信力？總之，將非法證據(jù)排除規(guī)則運(yùn)用于偵查階段，讓偵查機(jī)關(guān)自己對非法取得的證據(jù)進(jìn)行過濾，“這明顯地過于理想化了，偵查機(jī)關(guān)自己去排除非法獲取的證據(jù)與一種心理慣性不符，甚至冒險違法取證而有額外的收益?！盵17]

（二）從檢察機(jī)關(guān)監(jiān)督偵查機(jī)關(guān)的角度來看：他律無效

也許有人認(rèn)為，檢察機(jī)關(guān)的偵查監(jiān)督部門可以承擔(dān)起排除偵查階段非法證據(jù)的重任，即根據(jù)新修訂的刑事訴訟法第55條之規(guī)定：“人民檢察院接到報案、控告、舉報或者發(fā)現(xiàn)偵查人員以非法方法收集證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行調(diào)查核實(shí)。對于確有以非法方法收集證據(jù)情形的，應(yīng)當(dāng)提出糾正意見；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任?！睆臋z察機(jī)關(guān)是國家的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)的定位來看⑨，讓檢察機(jī)關(guān)對偵查機(jī)關(guān)的偵查活動進(jìn)行監(jiān)督是天經(jīng)地義，我國刑事訴訟法也賦予了檢察機(jī)關(guān)立案監(jiān)督權(quán)和違法偵查行為監(jiān)督權(quán)等職權(quán)。但是，不論是從檢察機(jī)關(guān)自行發(fā)現(xiàn)還是從接到報案、控告、舉報的角度來說，其對偵查程序進(jìn)行監(jiān)督進(jìn)而排除非法證據(jù)都不具有可行性。

首先，從檢察機(jī)關(guān)自行發(fā)現(xiàn)的角度來說。一方面，雖然我國憲法和刑事訴訟法均規(guī)定，公安機(jī)關(guān)、檢察院、法院三家的關(guān)系是相互配合、相互制約的關(guān)系。但是，現(xiàn)實(shí)之中往往是制約不足而配合有余，特別是檢察機(jī)關(guān)在承擔(dān)法律監(jiān)督職權(quán)的同時還承載著打擊犯罪的重任，這雙重的使命使得檢察機(jī)關(guān)與公安機(jī)關(guān)之間往往形成打擊犯罪的同盟關(guān)系。另一方面，我國的檢警關(guān)系并非大陸法系國家的檢察機(jī)關(guān)指揮刑事警察的檢警一體化模式，而是檢察機(jī)關(guān)對公安機(jī)關(guān)偵查的監(jiān)督處于虛置狀態(tài)的檢警分立。“公安機(jī)關(guān)是法定的偵查權(quán)主體，其不僅自主決定偵查程序的開啟（立案）、而且有權(quán)自行決定偵查行為的實(shí)施（包括強(qiáng)制偵查措施的采用），甚至自行決定偵查程序的終結(jié)（結(jié)案），而在這一從偵查程序開啟到終結(jié)的整個訴訟流程中，檢察機(jī)關(guān)都無從實(shí)質(zhì)性介入，而只能以一個純粹的‘外人’、程序 ‘第三者’ 的立場和身份 ‘冷眼旁觀’”[18]，對于檢察機(jī)關(guān)來說，其自身無法發(fā)現(xiàn)公安機(jī)關(guān)的違法偵查行為。退一步講，即使檢察機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)偵查機(jī)關(guān)存在非法取證行為，偵查人員對檢察機(jī)關(guān)的監(jiān)督完全可以不予理睬甚至拒絕配合，檢察機(jī)關(guān)也無權(quán)對其實(shí)施程序懲戒。此外，受追訴犯罪動機(jī)的驅(qū)使，檢察機(jī)關(guān)對非法取證行為有時也會給予極大的容忍，甚至對刑訊逼供這樣的暴力取證行為睜一只眼閉一只眼，聽之任之，導(dǎo)致在口供可采性的認(rèn)定上發(fā)生錯誤。[19]

其次，從接到報案、控告、舉報的角度來說。偵查機(jī)關(guān)的偵查行為在封閉場所進(jìn)行，一般人根本無法知悉偵查機(jī)關(guān)的偵查行為，案外人發(fā)現(xiàn)偵查人員以非法方法收集證據(jù)的幾率很難實(shí)現(xiàn)零的突破。對于犯罪嫌疑人來說，其自身處于偵查機(jī)關(guān)的控制之下，無法與外界取得聯(lián)系，也不具備收集、固定偵查人員非法取證的證據(jù)的能力。而在偵查階段，由于犯罪嫌疑人無法聘請或沒有經(jīng)濟(jì)實(shí)力聘請、偵查機(jī)關(guān)阻擾等多方面的原因?qū)е聜刹殡A段律師的參與率極低。案件移送到檢察機(jī)關(guān)審查逮捕環(huán)節(jié)后，各地的檢察機(jī)關(guān)并沒有全部實(shí)施每案必問這一制度，許多地方的檢察機(jī)關(guān)對逮捕的審查依然采取書面審查的方式進(jìn)行，這樣，犯罪嫌疑人便無法在審查逮捕即偵查監(jiān)督環(huán)節(jié)將偵查人員的非法取證行為向檢察機(jī)關(guān)進(jìn)行控告。

四、余論

雖然說“法律不是嘲笑的對象，而是法學(xué)研究的對象；法律不應(yīng)受裁判，而應(yīng)是裁判的準(zhǔn)則”[20]。解釋者應(yīng)當(dāng)心中充滿正義，將不理想的法律解釋為理想的法律。但是，先哲康德也曾明確宣稱“我們的時代是批判的時代，一切東西都必須經(jīng)受批判”。我國著名哲學(xué)家鄧曉芒先生指出：“自從康德以后，人類社會、特別是人類思想就進(jìn)入了‘批判的時代’，直到今天還是如此，以后也不會喪失批判精神?！编嚂悦⑾壬€斷言：“批判不再只是個別人或某個時代的特征，而成了人類精神生活中必要的基本素質(zhì)?！盵21]法學(xué)學(xué)術(shù)研究也是如此，用“否定之否定”的唯物辯證法的規(guī)律來說，學(xué)術(shù)研究需要批判，因?yàn)闆]有批判就沒有否定，沒有否定便沒有發(fā)展。我們無意否定非法證據(jù)排除規(guī)則在我國立法中出現(xiàn)所帶來的刑事法治的巨大進(jìn)步的里程碑式意義，將其運(yùn)用于偵查階段，更突顯了我國在排除非法證據(jù)上的決心和勇氣。雖然面臨文化觀念的羈絆、社會現(xiàn)狀的制約和法律制度不盡如人意的困擾等諸多困境，但是，正如老子所言：“千里之行、始于足下?！彪S著我國社會不斷轉(zhuǎn)型，法治不斷完善，人權(quán)意識不斷高漲，這一制度必將在我國的刑事司法領(lǐng)域茁壯成長。

注釋：

①如無特別說明，文中使用的“偵查機(jī)關(guān)”主要指公安機(jī)關(guān)，“偵查人員”主要指公安民警。

②當(dāng)然，冤假錯案的發(fā)生是多種錯綜復(fù)雜的原因造成的，但是一個不爭的事實(shí)是都與非法證據(jù)的采信有關(guān)，甚至可以說司法者對非法證據(jù)的采信成為了這些冤假錯案出現(xiàn)的有力推手。如最高人民法院副院長張軍指出，冤錯案件發(fā)生的原因有四：第一，辦案人員素質(zhì)不高，責(zé)任心不強(qiáng)，證據(jù)收集和審查違規(guī)違法；第二，政法機(jī)關(guān)內(nèi)部管理松懈，把關(guān)不嚴(yán)；第三，政法機(jī)關(guān)相互之間依法制約不夠，監(jiān)督不力；第四，刑事訴訟證據(jù)制度不健全、不完善。四條原因中，有三條均指向了非法證據(jù)的問題。張軍.刑事證據(jù)規(guī)則理解與適用[M].北京：法律出版社，2010：緒論（代序）5.

③盡管有學(xué)者批判該案中非法證據(jù)排除不徹底，但是對長期沉寂于浩瀚的法律條款中的非法證據(jù)排除規(guī)則來說，無疑具有“示范”性的意義。相關(guān)報道與評論參見孫思婭.專家會診“新刑訴法預(yù)熱第一案”三大不足，非法證據(jù)排除尚不夠徹底[N].京華時報，2012-09-14（A17）.“非法證據(jù)排除第一案”的示范意義[N].新京報，2012-09-15（A02）.

④雖然2011年7月11日寧波市鄞州區(qū)人民法院運(yùn)用非法證據(jù)排除規(guī)則對章國錫涉嫌受賄罪一案進(jìn)行了裁判，引發(fā)了法學(xué)界和實(shí)務(wù)界的廣泛關(guān)注。但是，在此后的二審過程中，寧波市中級人民法院于2012年7月18日根據(jù)檢方新提供的證據(jù)，確定章國錫未遭刑訊逼供，將一審法院已排除的證據(jù)認(rèn)定為合法證據(jù)，判處章國錫有期徒刑2年。因此，該案的二審“大逆轉(zhuǎn)”致使這第一例獨(dú)苗夭折，非法證據(jù)的排除又回到了從前。參見周群.“非法證據(jù)排除第一案”二審逆轉(zhuǎn)[EB/OL].[2012-09-26].http://china.caixin.com/2012-07-19/100412596.html.

⑤這里使用的“本體”一詞是指一種自在于法律規(guī)定、超然于法條的法理闡釋，是從非法證據(jù)排除規(guī)則的孕育成長需要具備的文化觀念、社會現(xiàn)實(shí)的角度來對該制度進(jìn)行考察，而不關(guān)涉該制度具體的規(guī)定。而下文所述的“規(guī)范剖析”則是從法理回歸到規(guī)范本身，從規(guī)范具體表述的角度對非法證據(jù)排除規(guī)則加以分析。

⑥除了梯度式的統(tǒng)計之外，還有針對各年度的統(tǒng)計。關(guān)于各年度全國刑事案件立案的詳細(xì)數(shù)據(jù)見馮樹梁.中國刑事犯罪發(fā)展十論[M].北京：法律出版社，2010：6-7.

⑦鄧小平同志曾明確指出：“中國的問題，壓倒一切的是需要穩(wěn)定?！编囆∑?鄧小平文選（第三卷）[M].北京：人民出版社，1993：286.

⑧之所以使用“有可能”一詞，是因?yàn)榉欠ㄗC據(jù)排除規(guī)則在運(yùn)用到司法實(shí)務(wù)過程中所遇到的操作難題是由兩方面的因素所生成：一是法律條文本身缺乏可操作性；二是司法實(shí)務(wù)對法律條文的變通適用。參加龍宗智、夏黎陽.中國刑事證據(jù)排除規(guī)則研究——以刑事證據(jù)的“兩個規(guī)定”為中心[M].北京：中國檢察出版社，2011：81.

⑨《中華人民共和國憲法》第129條規(guī)定：“中華人民共和國人民檢察院是國家的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)。”

[1]陳瑞華.非法證據(jù)排除規(guī)則的理論反思[J].法律適用,2006,（6）:3.

[2]萬毅.“全國首例非法證據(jù)排除案”法理研判[J].證據(jù)科學(xué),2011,（6）:658.

[3]（德）李斯特.德國刑法學(xué)教科書[M].徐久生譯.北京:法律出版社,2006:7.

[4]陳敏.非法證據(jù)排除規(guī)則的實(shí)踐理性思考[J].國家檢察官學(xué)院學(xué)報,2011,（3）:126.

[5]任華哲,萬平.美國非法證據(jù)排除規(guī)則的新變化——以《愛國者法》為視角[J].法學(xué)評論,2006,（4）:96-97.

[6]何兆武.自然權(quán)利的觀念與文化傳統(tǒng)[A].何兆武.歷史理性批判論集[C].北京:清華大學(xué)出版社,2001:465.

[7]武樹臣.中國法律思想史[M].北京:法律出版社,2004:35.

[8]李澤厚.中國現(xiàn)代思想史論[M].北京:生活·讀書·新知三聯(lián)書店,2009:29.

[9]梁郁娟.論刑事非法證據(jù)排除規(guī)則在我國的構(gòu)建[A].戴玉忠,萬春.刑事訴訟法再修改與檢察監(jiān)督制度的立法完善[C].北京:中國檢察出版社,2008:382.

[10]張明楷.刑法學(xué)[M].北京:法律出版社,2011:88.

[11]高銘暄,馬克昌.刑法學(xué)[M].北京:北京大學(xué)出版社，高等教育出版社,2005:49.

[12]謝銳勤.不可能的任務(wù):冤案的發(fā)現(xiàn)與證明[J].中山大學(xué)法律評論,2011,（1）:213.

[13]白建軍.從中國犯罪率數(shù)據(jù)看罪因、罪行與刑罰的關(guān)系[J].中國社會科學(xué),2010,（2）:144.

[14]周建達(dá).轉(zhuǎn)型期我國犯罪治理模式之轉(zhuǎn)換——從“壓力維控型”到“壓力疏導(dǎo)型”[J].法商研究,2012,（2）:61.

[15]（法）孟德斯鳩.論法的精神（上卷）[M].張雁深譯.北京:商務(wù)印書館,1961:154.

[16]陳瑞華.非法證據(jù)排除規(guī)則的理論解讀[J].證據(jù)科學(xué),2010,（5）:559.

[17]陸而啟.從紙上談兵到水滴石穿——非法口供排除程序的構(gòu)造反思[J].證據(jù)科學(xué),2012,（2）:194.

[18]萬毅.論檢察監(jiān)督模式之轉(zhuǎn)型[J].法學(xué)論壇,2010,（1）:24.

[19]王達(dá)人,曾粵興.正義的訴求:美國辛普森案和中國杜培武案的比較[M].北京:法律出版社,2003:60-66.

[20]張明楷.刑法格言的展開[M].北京:法律出版社,2003:3.

[21]鄧曉芒.康德哲學(xué)的當(dāng)代意義[EB/OL].[2012-11-9].http://philosophy.sysu.edu.cn/papers/ShowArticle.asp[ArticleID=325.

D915.3

A

1672-6405（2012）04-0035-05

王東海（1980-），男，河北邢臺人，法學(xué)博士，重慶市江北區(qū)人民檢察院檢察官，西北政法大學(xué)法律科學(xué)研究中心兼職研究人員，主要從事刑法學(xué)與刑事訴訟法學(xué)研究。

2012-11-12

王鳳玲]