樊 建 民

(河南大學(xué) 法學(xué)院，河南 開封 475001)

單位行賄罪是指單位為謀取不正當(dāng)利益而給予國家工作人員財物的行為。單位行賄罪是我國當(dāng)今政治、經(jīng)濟體制轉(zhuǎn)型下出現(xiàn)的一種新型犯罪，是社會主義市場經(jīng)濟發(fā)展過程的必然伴隨產(chǎn)物，近幾年來呈現(xiàn)日益嚴重、日趨增多的趨勢，其犯罪方式已由過去的隱蔽化轉(zhuǎn)向公開化和多樣化。特別是一些國有單位使用公款、公物行賄的現(xiàn)象時有發(fā)生，不但侵害了國家的公有財產(chǎn)權(quán)制度，而且沖擊公平競爭的市場秩序，損及行政、公益事業(yè)行為的公正性，危害體現(xiàn)正義的司法活動，具有嚴重的社會危害性，必須給予刑罰處罰。本文主要圍繞單位行賄罪的單位行為對單位行賄罪的司法認定進行論證。

一、單位行為的辨析

單位行賄罪屬于典型的單位犯罪。單位犯罪是指公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機關(guān)、團體為本單位謀取非法利益，經(jīng)單位集體決定或者由負責(zé)人決定實施的、嚴重危害社會、法律明文規(guī)定應(yīng)當(dāng)受刑罰處罰的行為[1]。

在我國傳統(tǒng)社會中，家國一體，家族是單位主要的表現(xiàn)形式，在社會生活中發(fā)揮重大作用。近代以來，我國逐漸向現(xiàn)代社會轉(zhuǎn)型，形成了城鄉(xiāng)式的二元結(jié)構(gòu)——村落家族與城市單位，所以，單位在我國從來都是作為社會基本組織而存在的，單位具有政治、經(jīng)濟和社會的各種職能。在這種體制下，個人不是自由的主體，而是生存在單位中，成為單位人[2]。即使在目前市場經(jīng)濟條件下，政治國家與市民社會分離的情形下，單位在人們生產(chǎn)、生活中仍然具有重大的意義，政府機關(guān)依靠單位這種基層整合方式，將全體國民都納入一個清晰可視的體系中。

改革開放以后，一個重大的變化就是所有單位都被納入市場化的洪流之中，促使單位的經(jīng)濟人特征凸顯，單位已經(jīng)是市場主體最主要的組成部分，具有獨立的權(quán)利能力、行為能力和承擔(dān)義務(wù)的能力，有自己的獨立經(jīng)濟利益，為滿足、追求這種利益，很容易超越法律的界限，實施違法犯罪行為。在此情況下，單位行賄的危害范圍、嚴重程度、腐蝕能力甚至超過自然人行賄。因我國刑事立法中對單位行賄設(shè)定的刑罰比自然人行賄設(shè)定的刑罰輕，在刑事司法中對單位犯罪的具體量刑更是明顯輕于同等數(shù)額、同樣情形下的自然人行賄，導(dǎo)致有單位和無單位的人犯了同樣的罪，受到的處罰大不相同。加之司法實踐中對單位成員的行賄行為是認定為行賄罪還是單位行賄罪區(qū)分不清，導(dǎo)致司法實踐中難以正確定罪量刑，故對單位行賄罪的打擊沒能收到預(yù)期效果。

認定是行賄罪還是單位行賄罪，其基本依據(jù)是該單位成員的行為是代表單位還是代表自己，實際上是一個合理歸屬該單位成員的行為是單位行為還是自然人行為。所以，單位行為是單位行賄罪認定的根基。

1.單位行為的概念

單位行為，是指單位成員為單位利益，在單位機關(guān)的決策下實施的，危害社會，應(yīng)受刑罰處罰的行為。單位行為客觀方面表現(xiàn)為單位以其人力、財力在單位決策機構(gòu)的授權(quán)、決策或許可下實施的超越單位權(quán)利能力范圍或濫用職權(quán)、玩忽職守的危害社會的行為。

單位是具有權(quán)利能力和行為能力的主體，單位的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的產(chǎn)生，歸根到底基于單位行為。單位行為必須通過單位成員或其代理人進行，因此，在客觀上區(qū)分哪些行為是單位行為，哪些行為是自然人行為，是認識單位行賄罪的前提。單位行為具有雙重性。一方面，單位是由自然人發(fā)起設(shè)立的，以一定的人員、物質(zhì)財產(chǎn)相結(jié)合而形成的社會組織體，單位內(nèi)部的自然人和單位中的財產(chǎn)是組成單位組織體的基本要素，每一種單位行為客觀上都是通過單位的人力和財力實施的。另一方面，組成單位的人員同時又是一個單位之外的社會人，是一個自然人，具有自己獨立的權(quán)利和義務(wù)，有著自己獨立的社會關(guān)系。所以，作為構(gòu)成單位的人與單位之間，既有統(tǒng)一性，又有個別性。所謂統(tǒng)一性，是指單位是以共同的宗旨、目的而存在，單位依賴于成員而進行活動，從而享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)，這些成員服務(wù)于單位這一整體，對外、對內(nèi)具有一致性。所謂個別性，是指構(gòu)成單位的各個人作為個體與單位相分離，保持其一定的獨立性。依此，單位人員就具有雙重性，即個人身份和單位成員身份，進而決定了單位成員的行為具有雙重性，單位行為和個人行為。單位成員的意思和行為是單位意思和行為的基礎(chǔ)，同時又是一個社會人的意思和行為，可以在單位之外成為與單位并存的另一個法律關(guān)系主體。

2.單位成員的范圍

單位行賄罪的主體是單位，包括國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機關(guān)、團體，還包括集體所有制企業(yè)、有限公司、外資公司、私營公司、村民委員會、居民委員會、村民小組、依法成立的臨時機構(gòu)等。最高人民法院(法釋[1999]14號)《關(guān)于審理單位犯罪案件具體應(yīng)用法律有關(guān)問題的解釋》第1條規(guī)定：刑法第30條規(guī)定的“公司、企業(yè)、事業(yè)單位”，既包括國有、集體所有的公司、企業(yè)、事業(yè)單位，也包括依法設(shè)立的合資經(jīng)營、合作經(jīng)營企業(yè)和具有法人資格的獨資、私營等公司、企業(yè)、事業(yè)單位。至于單位的哪些成員的行為可視為單位行為，主要有兩種意見。

第一種意見認為，單位的刑事責(zé)任是單位對于其成員在業(yè)務(wù)或者職務(wù)活動中所實施的犯罪行為承擔(dān)責(zé)任，只要是單位成員的業(yè)務(wù)或職務(wù)行為，單位就要承擔(dān)責(zé)任，因此并不需要厘清單位成員的歸屬。依此，單位的任何成員的業(yè)務(wù)或職務(wù)行為都可視為單位行為。

第二種意見認為，應(yīng)以單位一定范圍的成員為中介，依據(jù)某種規(guī)則將部分單位成員的行為確定為單位的行為。這種意見又分兩種觀點：一種觀點認為單位的法定代表人及其他負責(zé)人的行為視同為單位自身的行為，而其他單位成員的行為不屬于單位的行為。依此，能構(gòu)成單位行為的單位人員的范圍是局部的、有限的。另一種觀點認為應(yīng)從單位本身整體性來判斷單位的行為，認為不僅單位的法定代表人及其他負責(zé)人的行為可視為單位的行為，而且單位中層人員的行為和基層從業(yè)人員的行為都應(yīng)當(dāng)作為單位整體行為的一環(huán)來理解，同時，不同地位的成員的行為歸屬于單位的條件可有所不同[3]。筆者認為，單位行賄罪中單位成員的范圍應(yīng)該是廣義的，只要是為單位利益，代表單位作出行為的，不管是單位法定代表人還是其他負責(zé)人員及其他從業(yè)人員，只要其是代表單位作出的行為，就可歸入單位成員的范圍。

3.單位行賄的根源

在我國當(dāng)今管理體制下，由于財務(wù)管理制度的不健全，各單位存在“小金庫”已成為普遍現(xiàn)象，單位的領(lǐng)導(dǎo)對“小金庫”的資金使用可隨心支配，這是產(chǎn)生單位行賄犯罪的物質(zhì)基礎(chǔ)。我國雖在逐步發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟，但關(guān)乎國計民生的基礎(chǔ)行業(yè)仍由國有單位控制和經(jīng)營，一些政策性財政撥款、補助等仍由政府一些部門掌控，這些部門的領(lǐng)導(dǎo)在具體事項中有很大的決策權(quán)，這為產(chǎn)生單位行賄犯罪提供了對象。單位為謀取本“小團體”的利益，用“小金庫”的資產(chǎn)向上級部門領(lǐng)導(dǎo)或其他單位領(lǐng)導(dǎo)行賄，為“小集體”獲得利益，是單位行賄罪成立的主觀因素。

二、單位行為的特征

1.以單位名義

所謂以單位的名義，是單位成員或單位的代理人進行犯罪時使用單位的名稱。為啥處罰單位犯罪，首先是因為該單位給社會造成了嚴重危害，對之進行處罰一是預(yù)防該單位重新犯罪，二是預(yù)防其他單位不犯該類罪，所以，單位行為一般是以單位名義進行的。若單位成員實施的是與單位的名義無關(guān)的行為，該單位人員的行為就不是單位行為，而是僅代表個人的個人行為，一般不能認定為單位犯罪。但并不等于說，單位犯罪都是以單位名義實施的。對于多數(shù)單位犯罪，直接打著單位的旗號實施，如單位以自己的名義騙取國家出口退稅款罪等；但也有少數(shù)單位往往為了逃避偵查，采取隱秘的行動，并不以自己的名義或名稱實施犯罪，而是讓單位成員形式上以個人身份去行賄，但單位內(nèi)部知道是為單位而行賄，是為單位謀取利益，單位行賄罪中不乏該類型的行為。還有些個人實施犯罪活動時雖打著單位的旗號，或冒用單位名義名稱進行，甚至有些個人為了實施違法犯罪又想逃避制裁，因而設(shè)立公司、企業(yè)、事業(yè)單位實施犯罪活動，這種犯罪不是單位犯罪而是個人犯罪[4]。最高人民法院(法釋[1999]14號)《關(guān)于審理單位犯罪案件具體應(yīng)用法律有關(guān)問題的解釋》第2條就規(guī)定：個人為進行違法犯罪活動而設(shè)立的公司、企業(yè)、事業(yè)單位實施犯罪的，或者公司、企業(yè)、事業(yè)單位設(shè)立后，以實施犯罪為主要活動的，不以單位犯罪處罰。根據(jù)該規(guī)定，既不以單位犯罪處罰，則只能以自然人犯罪處罰，這些單位成員的行為雖以單位名義進行，但非單位行為。

2.體現(xiàn)單位意志

在單位自身行為的判斷上，首先得明確一點，單位自身是不可能實施任何活動的，他只能通過其組成人員來實施，但單位成員的行為必須體現(xiàn)單位的意志，單位成員的行為在符合單位意志時，才成為單位行為。

在單位犯罪中，只要事實上單位成員具有決策的權(quán)利或具有實際從事實行行為的權(quán)力和能力，可以決定單位是否實施某種犯罪行為，以及以何種方式實施犯罪，就應(yīng)認定代表單位意志，是單位犯罪。單位的其他組成人員在單位業(yè)務(wù)活動中所實施的行為，只要經(jīng)過了單位領(lǐng)導(dǎo)直接或間接的同意或許可，或者符合單位的業(yè)務(wù)操作程序，均應(yīng)視為體現(xiàn)單位意志的單位行為。若單位制度嚴密，就必須依據(jù)制度，進行相應(yīng)程序后才成為單位意志。若單位制度不嚴密，則領(lǐng)導(dǎo)的意思就可能成為單位的意思。也即在判斷單位成員的行為是否是符合單位意志，是單位自身的行為時，不能僅僅根據(jù)是否經(jīng)過單位負責(zé)人的同意或單位的集體同意；只要符合單位業(yè)務(wù)活動的政策、規(guī)定或操作習(xí)慣時，就應(yīng)將該行為視為單位自身的行為[5]。

依據(jù)前面所述，私人企業(yè)也包含在單位犯罪的主體之內(nèi)。因為私營企業(yè)的財產(chǎn)歸私人所有，因而企業(yè)的利益往往直接反映為私營企業(yè)主個人的利益，私營企業(yè)所做出的決策，往往就是私營企業(yè)主個人的決策[6]。在目前狀況下，我國的私營公司、企業(yè)中有相當(dāng)一部分不是規(guī)范的公司、企業(yè)，經(jīng)營管理比較混亂，企業(yè)財產(chǎn)與私人財產(chǎn)混在一起運作，企業(yè)行為與個人行為有時相互混淆、相互取代。若這種私人老板個人決定以單位名義實施行賄行為，為單位謀取了利益，雖然個人利益與單位利益具有統(tǒng)一性，但仍應(yīng)以單位行賄罪處罰。如此，國有公司、企業(yè)的負責(zé)人個人決定的以單位名義實施的行賄行為，為單位謀取了利益，也應(yīng)以單位行賄罪定罪處罰，不然，將導(dǎo)致定罪處罰不公的情形出現(xiàn)。

3.為單位利益

單位作為行賄所得利益的承受者，對行賄行為理應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。只要其行賄行為與單位業(yè)務(wù)有關(guān)，利益歸單位所有，就應(yīng)視作單位意志，是代表單位的行為，應(yīng)由單位承擔(dān)責(zé)任。

民法上單位代表人為單位利益而做出的行為屬于單位行為，責(zé)任由單位承擔(dān)，刑法上亦應(yīng)如此，即使因為行為人的過錯給單位造成損失了，單位無非對行為人有追索賠償?shù)臋?quán)利，但單位首先要承擔(dān)責(zé)任。雖然刑法上行賄行為非單位的合法行為，甚至違反法律、政策，超越職權(quán)，但仍然是單位行為，不能對抗局外的第三人，單位意志的形成不管是合法的，還是非法的，只要合乎常理，都應(yīng)視為單位意志，屬單位行為。因為任何公司、機關(guān)的章程都不可能明文規(guī)定或授權(quán)董事會或法定代表人可以實施違法行為。

只有為單位謀取利益的行為，才可歸屬于單位行為。從形式上看，單位成員是代表單位，用單位的財物向國家工作人員行賄，符合單位行賄的客觀要件，但是實質(zhì)上有些單位成員雖是以單位的名義行賄，其真正目的卻不是為單位而是為自己謀取利益，在這種情形下，行賄人的行為就不能認為是單位行為而應(yīng)認定為個人行為。

為單位利益是單位犯罪的特定目的，也是單位犯罪區(qū)別于打著單位旗號謀取私利的犯罪的實質(zhì)性特征，所以也是單位犯罪的定義性要素[7]。實際上，若不是為單位謀取利益，也不可能體現(xiàn)單位意志；只要代表單位意志的，都應(yīng)該是為單位謀取利益的。有些單位實施犯罪時，為了實施的方便，單位成員往往是以自己個人的名義簽訂合同、實施犯罪的行為，沒有以單位的名義，但實際上是為了單位的利益，犯罪所得歸單位所有。因為這種行為是在單位行賄故意的支配下進行，并且是為單位謀取利益，因此仍符合單位行賄罪的構(gòu)成要件，應(yīng)以單位行賄罪處罰。

既是單位行賄行為，其行賄的財物應(yīng)是單位的財物，利益應(yīng)歸單位所有。若單位沒有獲得任何利益，利益歸個人所有，則應(yīng)以個人行賄罪處罰，同時使用單位資金的行為又構(gòu)成貪污罪(職務(wù)侵占罪)或挪用公款罪(挪用資金罪)，應(yīng)該數(shù)罪并罰。刑法第393條規(guī)定，如果因行賄取得的違法所得歸個人所有的，依照個人行賄罪定罪處罰。刑法做出這種規(guī)定，主要考慮的就是以單位名義進行的行賄行為，但將違法所得歸個人占有的，實際上是借單位之名行個人犯罪之實，因此，將其認定為個人行賄而非單位行賄[8]1853-1854。此外，最高人民法院法釋[1994]14號《關(guān)于單位犯罪若干問題的解釋》第3條也規(guī)定：盜用單位名義實施的犯罪，違法所得由實施犯罪的個人私分的，依照刑法有關(guān)自然人犯罪的規(guī)定定罪處罰。這是對該種觀點的進一步確認。

另外，不管單位的意志是否與單位業(yè)務(wù)、職責(zé)有關(guān)，但單位成員的行為一定要與該成員在單位中的地位、職責(zé)、分工有關(guān)。單位成員的業(yè)務(wù)范圍并不一定是由法律規(guī)定或者書面的文件所確定的。有的成員的職責(zé)范圍是依據(jù)法律規(guī)定的，有的成員的業(yè)務(wù)范圍是由合同約定的，或者由單位機關(guān)成員的臨時命令來決定的，不能只理解為合法的或書面的分工或職責(zé)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)單位的實際活動情形來認定。

當(dāng)然，若打著單位的旗號，以單位財物向關(guān)系人行賄，實質(zhì)上是為自己謀取利益，則是個人犯罪。如為自己的前途，用單位的財物，向上級領(lǐng)導(dǎo)跑官要官等，應(yīng)是個人行賄。在“一言堂”的單位，領(lǐng)導(dǎo)的決策雖然經(jīng)過了其他人員的同意或認可，但其決策過程不是代表決策層集體的意志，而是以個人意志代替集體意志，這種情況若獲得的利益歸單位所有，該行為應(yīng)視為單位行為，應(yīng)認定為單位行賄罪。但若所得利益歸個人所有，則該行為不能認為是單位行為，不成立單位行賄罪。實踐中，在行賄的動機及決策過程難以判斷時，就需要以行賄所謀取的利益的最后歸屬來進行判斷。

三、單位行為和個人行為的交叉、轉(zhuǎn)化和承繼

在單位行賄犯罪中，部分人夾雜私念，以單位的名義，用單位的財物為自己謀取利益，或為單位謀取利益的同時也為自己謀取利益，出現(xiàn)單位行為和個人行為的交叉，此時，應(yīng)加以區(qū)分對待。

1.單位行為和個人行為的交叉

若單位人員在代表單位用單位的財物行賄時，夾雜私念，部分為單位的利益，部分為自己個人的利益或兼顧個人的利益，則要做具體的分析。

(1)可分清為單位利益行賄的數(shù)額和為個人利益行賄的數(shù)額的情形。如果出于單位利益行賄的數(shù)額達到數(shù)額較大的起點，而出于個人利益行賄的數(shù)額未達到處罰的起點數(shù)額，應(yīng)認定為單位行賄罪，但計算數(shù)額時可把個人行賄的部分剔除；倘若個人行賄的數(shù)額達到處罰起點，應(yīng)以單位行賄罪和行賄罪分別處罰[8]1853-1854同時，個人使用單位財物的行為構(gòu)成貪污罪(職務(wù)侵占罪)，或挪用公款罪(挪用單位資金罪)。

(2)分不清為單位利益行賄的數(shù)額和為個人利益行賄的數(shù)額的情形。此時，根據(jù)有利于被告人的刑法原則，只能以單位行賄罪定罪處罰，不應(yīng)定行賄罪；且不存在構(gòu)成貪污罪(職務(wù)侵占罪)，或挪用公款罪(挪用單位資金罪)的問題。

2.單位行為和個人行為的相互轉(zhuǎn)化

(1)若單位負責(zé)人開始行賄時，代表單位意志，目的是為單位謀取利益，用單位資產(chǎn)以單位名義行賄，但中途產(chǎn)生非法占有行賄所得利益的意圖，且個人最終取得對應(yīng)的不法利益，則最初的單位行為轉(zhuǎn)化為個人行為，構(gòu)成行賄罪。其利用單位財物的行為同時構(gòu)成貪污罪(職務(wù)侵占罪)，或挪用公款罪(挪用單位資金罪)。

(2)若單位成員先形成個別行賄意圖，然后通過客觀途徑整合為單位行賄意圖，并且所得利益歸單位所有的，應(yīng)以單位行賄罪定罪處罰。因個人行賄僅產(chǎn)生犯意，沒有在該犯意支配下的客觀個人行賄行為，不再構(gòu)成行賄罪。即使單位成員先形成個別行賄意圖，并在個人犯意基礎(chǔ)上做出了客觀的行賄行為，然后通過客觀途徑整合為單位行賄意圖，并且所得利益歸單位所有的，亦應(yīng)以單位行賄罪定罪處罰，因為，在此過程中，不再具備刑法獨立評價意義的個別行賄意志被單位意志所吸收，個人先前的行賄行為被單位行為所吸收。在此情形下，即使利用了單位的財物行賄，也不存在構(gòu)成貪污罪(職務(wù)侵占罪)，或挪用公款罪(挪用單位資金罪)的問題。

3.單位行為和個人行為的承繼

單位行賄行為完成后，具體行賄的負責(zé)人卻把單位應(yīng)得的利益據(jù)為己有，則不能否認前面的單位犯罪，因為前面的單位行賄罪已經(jīng)充足單位行賄罪的構(gòu)成要件。至于后面單位成員非法占有單位應(yīng)得利益(即使是“非法利益”)的行為，則根據(jù)是否具有侵占的目的或暫時挪用的目的，而構(gòu)成貪污罪(職務(wù)侵占罪)，或挪用公款罪(挪用單位資金罪)。

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