姚 艷

(新鄉(xiāng)學院 政法系，河南 新鄉(xiāng) 453000)

由于我國市場經濟迅猛發(fā)展，不動產交易更為頻繁，財產關系“由靜到動”的趨勢基本形成，但不動產登記制度還不完善，而使在不動產交易中侵害到“善意第三人”利益的事時有發(fā)生。而“善意第三人”的利益不同于一般的個人利益，它所體現(xiàn)的更是一種公共利益，能否對“善意第三人”的利益進行保護，體現(xiàn)的是整個市場經濟秩序的穩(wěn)定與否，人們能否對市場交易產生安全感。而在傳統(tǒng)民法中，善意取得制度只適用于動產而不適用于不動產，直到2007年我國《物權法》出臺，在其第106條中明確了不動產善意取得制度，彌補了我國的善意取得制度的缺陷，不動產善意取得制度建立起來了。但人們對不動產善意取得構成要件的不同理解，特別是在判斷主觀善意方面的分歧，而使在司法實踐中，對于不動產善意取得制度的適用仍有爭議，從而導致在同一案件中判決結果會完全不同。因此研究不動產善意取得制度，使其更加完善，從而更好地指導我國司法實踐，具有十分重要的意義。

一、不動產善意取得制度的設立目的

傳統(tǒng)意義上的善意取得制度，指的是沒有處分權的物的占有人，將該物非法轉讓給第三人后，如果第三人在取得該物時完全善意，那么第三人對占有人權利外觀的信賴得到法律保護，從而得到物的所有權或他物權[1]。

善意取得制度的淵源十分復雜，多數(shù)學者認為善意取得制度發(fā)源于日爾曼法的“以手護手”原則。近代以來，為了保證交易安全和便捷的需要，善意取得制度進一步吸收了羅馬法上的時效取得中善意要件，逐漸完善和發(fā)展起來[2]。善意取得制度是通過第三人在交易時對占有的公信力的信賴，對于已登記的不動產則是對登記公信力的善意信賴，通過這種善意信賴來保護第三人即無辜毫不知情者的合法權益，進而維護已形成的新的財產關系，穩(wěn)定社會秩序，阻斷原所有人對該物的追及力。

善意取得制度的主要立法目的在于協(xié)調由無權處分行為所產生的善意第三人與物的所有人之間的矛盾，其結果是物的原所有人喪失權利，而善意第三人取得權利。也可以說，善意取得制度解決了當靜的財產安全與財產交易時動的財產安全發(fā)生沖突時，兩方面利益的取舍問題。對財產靜的安全的保護以保護原所有人的利益，為了維護靜態(tài)的社會秩序和平穩(wěn)定；當涉及財產交易時，對財產動的安全的保護則為保護善意第三人的利益，形成動態(tài)的社會秩序的的同時，追求社會效益的最大化。在現(xiàn)代社會，市場經濟日益繁榮發(fā)展，財產的流通更為頻繁，社會秩序不可能永遠靜止，一成不變，因此，維護動態(tài)的社會秩序，保護財產交易中動的財產安全迫在眉睫，必須完善善意取得制度[3]。當今，承認善意取得制度，保護財產交易動的安全，對促進社會經濟穩(wěn)定有序地發(fā)展，是十分必要的。

在不動產交易領域，由于不動產具有其他物品無法代替的特性，價值巨大，意義重大，當今社會，特別是在中國，更是會關系到一個人一生的婚姻幸福。因此，在取得不動產時，第三人在主觀上往往抱有很高的期望，這時如要將已經支付過對價并可能已經裝修或已經登記了的不動產返還給原所有人，可想而知有多困難，而且這勢必影響社會經濟秩序的穩(wěn)定。而關于原所有人其不動產之所以會被他人非法處理，往往是因為自己的過失造成的，如長時間疏于管理或輕易將自己的不動產交與他人管理，不管怎樣的情況，都只能說明此不動產對于原所有人來說并沒有那么重要，而對于第三人，失去了該不動產，可能失去的就不僅僅只是一個不動產，嚴重的可能因此而失去了一段婚姻，一個人的一生就因為此而發(fā)生了改變。如果這樣的情況法律都不保護，而一定要保護原所有人的利益，勢必會使人們對法律失去信心，不利于公眾法律信仰的建立[4]。在這一背景下，與其保護財產靜的安全，摧毀動態(tài)的社會秩序，犧牲已形成的新社會關系，保護原所有人的利益，不如保護財產動的安全，使善意第三人取得所有權，而對于利益受損的原所有人向無權處分人要求賠償，主張不當?shù)美颠€或承擔相應的民事責任，這樣就能夠使原所有人、善意第三人對于自己的利益都得到了相應的維護，而對于侵犯他人權益的無權處分人也得到了相應的懲罰，這完全體現(xiàn)了法律抑惡揚善和相對公平的原則。

二、我國不動產善意取得制度存在的不足

由于在不動產上設有登記制度，當涉及交易時，人們不能單單信賴占有就相信占有人就是所有人，只有通過登記簿才能夠證明占有人是所有人擁有所有權，登記簿上所記載的不動產登記人就是所有人。但登記簿作為不動產所有權公示手段，只有在實行強制登記的國家才能建立，也就是說只有在全部不動產都實行登記無一例外的基礎上，才能真正建立登記的公信力。而在采取登記對抗主義的國家，登記是自愿而非強制的，雖然不動產并沒有進行登記但仍可取得所有權。在這種情況下，很多不動產并沒有進行登記，沒有登記簿的存在，人們就不能夠依登記簿來判斷某人是否享有所有權；對于沒有登記的不動產，其所有權可以以占有公示并附以其他取得文書證明占有人就是所有人。

我國在不動產領域實質上是普遍采取登記強制主義，而登記對抗作為補充。我國《物權法》第9條對此作出規(guī)定：“不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，應當?shù)怯?；未經登記，不發(fā)生物權效力，但法律另有規(guī)定的除外。依法屬于國家所有的自然資源，所有權可以不登記。”因此，登記簿就可以說是不動產所有人享有該不動產的所有權的憑證，一般情況下，在我國人們完全可以信賴登記簿而進行交易，而法律也應對此行為予以保護。

但由于我國登記制度還不完善，現(xiàn)還存在許多缺陷漏洞而導致現(xiàn)實生活中第三人因信賴登記簿進行交易卻對其利益造成了不必要損害，這種情形的發(fā)生原因主要表現(xiàn)在以下幾種情況。

第一種情況，共有房屋的部分人沒有經過共有房屋其他所有人同意擅自出賣共有房屋的[5]。如共有房屋因為某種原因，只登記為一個人所有，而這一個登記人背著其他人與第三人進行交易，或第三人完全有可能對出讓人的種種行為和語言合理理解為全體共有人一致同意而進行交易。

第二種情況，不動產的瑕疵登記，而受讓人在不知情的情況下信賴此瑕疵登記而進行交易而發(fā)生的所有權轉移。不動產瑕疵登記主要情形有：(1)登記機關的失職，登記錯誤或疏漏，如誤將張三寫成張四；(2)發(fā)生了不動產登記簿以外的法律變動。例如張三死亡，其真正的繼承人是李四，李五卻辦理了繼承登記；(3)原本的不動產買賣合同無效或被撤銷，但此不動產已登記，此登記卻尚未涂銷；(4)由于他人的欺詐行為導致的不動產登記簙的登記人改動，而真正的所有人實際的所有權并沒有改變。例如他人偽造買賣合同及不動產所有權人的身份證明等材料，申請所有權變動登記獲得核準時，實際的所有權并沒有發(fā)生變動，但登記記載已發(fā)生了變更。(5)依法律規(guī)定進行不動產交易，從他人手中已經取得不動產，但一直因為某種原因而未辦理變更登記。如甲已把某不動產賣給乙，但乙還未辦理登記，這時雖然不動產所有權已經發(fā)生了變動為乙所有，但登記簿所記載的所有人還沒有改變，這時的登記人仍是甲[6]。瑕疵登記實質上已歸于無效，但在其被更正或涂銷之前，其公示作用仍然存在。

筆者認為，在這兩種狀態(tài)下，如果第三人對真正的所有權狀況并不知情或不應知情，即為盡了合理的注意義務且善意無重大過失的情況下，仍憑登記簙，相信登記人就是所有人而進行交易，并且支付了相當?shù)膶r，已經進行了登記，此時應確認該第三人善意取得該不動產所有權，原所有人不得向第三人追及?！度鹗棵穹ǖ洹返?73條第1款對此作出了明確規(guī)定：“出于善意而信賴不動產登記簿的登記，因而取得所有權和他物權的人，均受保護。”即只要第三人在主觀上出于善意，因為信賴了登記簙的公信力而取得不動產權利，盡管登記簙的登記不正確，但由于第三人完全不知或不應知，第三人的權益也可受到法律保護。第974條規(guī)定：“物權的登記不正當?shù)?，該登記對于知悉或應知悉該瑕疵的第三人無效，因登記不正當而使其物權受侵害的人，得援引該登記的瑕疵，對抗惡意第三人?！盵7]對于明知或應知登記不正確還要取得已經登記的不動產所有權的惡意第三人，法律明確表示不予保護。

三、我國不動產善意取得制度的完善

在我國《物權法》中也確立了不動產善意取得制度，第106條就有此規(guī)定：“無處分權人將不動產或者動產轉讓給受讓人的，所有權人有權追回；除法律另有規(guī)定外，符合下列情形的，受讓人取得該不動產或者動產所有權：(1)受讓人受讓該不動產或動產時是善意的；(2)以合理的價格轉讓；(3)轉讓的不動產或者動產依照法律規(guī)定應當?shù)怯浀囊呀浀怯?，不需要登記的已經交付給受讓人。受讓人依照前款規(guī)定取得不動產或者動產的所有權的，原所有權人有權向無處分權人要求賠償損失?！倍鴮τ诘谌嗣髦蛘邞粍赢a真實所有權的情況下，即為惡意，不適用善意取得，所有人可對該第三人行使追及權。但由于我國現(xiàn)在登記制度的不健全，特別是在農村或者一些落后不發(fā)達的山區(qū)，不動產連最開始的初始登記都不存在，或者在后來的一次又一次的買賣的過程中出現(xiàn)了登記中斷或登記瑕疵，倘若在這種地區(qū)，強行要求以登記簙來確認不動產的所有權，不僅交易難以進行下去，還會使不動產交易出現(xiàn)障礙。但在這種情況下，對于未登記的不動產來說，大多情況下，不動產的占有人對其占有基于所有權，因此，憑借占有外在表征這種事實依據(jù)和相關的書面合同等法律依據(jù)來認定占有人為所有人似乎更符合現(xiàn)實的需要。因此，對于未登記的不動產，如果該不動產占有人出賣房屋，而且該占有人還有相關的書面合同等法律憑證，就應當認定占有加合同的形式具有公信力。對于第三人來說，筆者認為，如果第三人對于未登記的房屋進行調查后，善意信賴了占有事實和合同憑證進行交易取得不動產，那么同樣第三人可以適用善意取得制度取得該不動產的權利。

而對于已登記的不動產，適用善意取得制度保護的是第三人對登記的善意信賴進行交易而取得的權利。因為對于已登記的不動產而言，占有人的權利法律只在財產靜態(tài)的情況下對給予保護，當涉及財產動態(tài)交易時，僅憑占有的外在表征是不具有公信力的，第三人不能單單因占有外觀就相信占有人就是所有人，而只能依據(jù)登記簿來判斷不動產的真正所有人，當?shù)怯洸撅@示處分人就是所有人享有處分權，哪怕其并非真正的權利人，但第三人與其進行交易時，是基于對登記簿的善意信賴且無重大過失，給付了相應對價并已經進行了登記就可取得所有權，適用善意取得制度得到保護[8]。但因為占有是一種外在表征，外在是能夠被人們所見的，它的這種特性具有傳遞一定信息的天然功能，在不動產善意取得制度中萬萬不能夠忽視其作用[9]224。

筆者認為，應把不動產占有現(xiàn)狀的考察與第三人是否善意且有無重大過失的判斷聯(lián)系起來，如果第三人沒有對不動產的占有現(xiàn)狀進行考察，單單因為登記簿就相信登記人就是所有人而與之進行交易，可以被認定為具有重大過失，不能憑借善意取得制度取得該不動產。

首先，不動產價值較大，交易數(shù)額也巨大，有些人集畢生積蓄才能夠買得起，而這往往牽扯著這個人的一生生計問題，特別是在現(xiàn)在的中國社會，一個不動產可能也會因此關系到一個人的婚姻幸福問題，有時候是否能結成婚就看這個不動產房子了。因此，交易時買受人的態(tài)度應當是相當謹慎認真的，“買賣土地沒有不至現(xiàn)場觀看之道理”[10]。在實踐中，哪有買房人不先去看房子，不去實地考察的道理！出賣人也沒有理由不讓買受人對不動產的狀態(tài)進行考察。因此，對不動產現(xiàn)狀的考察對于不動產交易來說完全是合理的，而在買受人對不動產現(xiàn)狀考察的同時，首先也要對其不動產占有現(xiàn)狀進行考察。

其次，如果不要求第三人考察不動產占有現(xiàn)狀就適用善意取得，使仍占有自己的不動產、無過失又不知存在登記錯誤的所有人在不知情的狀況下就喪失權利，對所有人來說，未免過于嚴酷[11]。在現(xiàn)在的社會中，不法分子在利益的驅使下，以各種手段去牟取產權證，以達到“以證謀利”的目的。還有些登記錯誤是由于他人故意或登記機關故意、重大過失行為導致的，如果第三人不考察不動產的占有現(xiàn)狀，也會使自己的權益受損。

第三，動產可能因為侵占人的藏匿而使所有人無法發(fā)現(xiàn)，而不動產在空間上固定無法移動，登記制度也使所有人手中掌握產權證，當被他人侵占或登記錯誤發(fā)生時，一般情況所有人都可及時發(fā)現(xiàn)，維護自己的權利。如果所有人沒有及時發(fā)現(xiàn)，也可使得在不動產交易時被第三人在對不動產占有現(xiàn)狀進行考察時發(fā)現(xiàn)。只有對不動產的占有現(xiàn)狀進行考察，把占有現(xiàn)狀與登記的權利相結合，才能夠得到相對來說精準的所有權信息，也有利于保護第三人和所有人的利益。

最后，登記簿記載了所有人對不動產的法律上的控制，而占有是對不動產外在的實際控制。第三人明知登記可能會出現(xiàn)錯誤，有方便的途徑獲取可獲取的信息，該去考察卻不去考察，認為自己的利益可受登記公信力的保護，從而無視可能另外存在的所有人的利益。對于這樣的第三人，法律自然也沒有對其進行保護的必要[9]225。

因此，在實際交易中買受人不僅要通過登記簿了解該不動產的所有人，還要實地查看不動產占有現(xiàn)狀，以避免造成單純誤信錯誤登記。當經過考察，登記人與占有人一致時，受讓人才屬善意無過失的第三人，當原所有人的權利與第三人的權利相沖突時，受善意取得保護取得該不動產權利。也就是用占有的權利外形來補充加強登記的公信力，這樣才能更有效地保護所有人的利益[12]。第三人只有實地考察了不動產的占有現(xiàn)狀，盡了應盡的合理注意義務，善意無重大過失，即使未能發(fā)現(xiàn)占有人并非登記人的事實，也可以適用善意取得制度依法取得所有權。

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