■胡德勝

我國水污染防治法按期間制裁機(jī)制的完善

■胡德勝

水污染防治;制裁機(jī)制;按日制裁;按期間制裁

“水是生命之源、生產(chǎn)之要、生態(tài)之基”。適當(dāng)質(zhì)量的水是人類社會(huì)經(jīng)濟(jì)全面可持續(xù)發(fā)展和生態(tài)系統(tǒng)健康的保障。中共中央和國務(wù)院在2011年一號文件《關(guān)于加快水利改革發(fā)展的決定》中提出要“實(shí)行最嚴(yán)格的水資源管理制度”，要求在水污染防治方面“確立水功能區(qū)限制納污紅線，從嚴(yán)核定水域納污容量，嚴(yán)格控制入河湖排污總量”。根據(jù)確立的排污總量而倒推分配各單位和個(gè)人的排污指標(biāo)，無疑是一種理論上的優(yōu)化方案。然而，并不是每個(gè)單位和個(gè)人都能夠自覺遵紀(jì)守法，水污染違法行為依然大量存在。國務(wù)院《關(guān)于水污染防治工作進(jìn)展情況的報(bào)告》顯示，盡管在2008年就對1．5萬家企業(yè)的水污染違法行為進(jìn)行了立案查處，現(xiàn)實(shí)卻是七大水系中劣V類水質(zhì)的斷面超過五分之一、國家重點(diǎn)監(jiān)控28個(gè)湖庫中的部分湖庫和河流水華頻繁發(fā)生、主要污染物減排面臨巨大壓力、水環(huán)境安全和飲用水水源水質(zhì)安全依然面臨威脅以及突發(fā)水污染事件時(shí)有發(fā)生。特別是近些年來，重大或者突發(fā)的水污染事件不斷發(fā)生。2007年全國有178起水污染事件。對2010年紫金礦業(yè)水污染事件的罰款數(shù)額與事件所造成的巨大損失和嚴(yán)重生態(tài)破壞之間的極大反差，更是讓人質(zhì)疑我國水污染違法行為制裁機(jī)制的有效性。

綜合分析水污染違法行為的動(dòng)機(jī)和原因，污染者追求經(jīng)濟(jì)利益居于主導(dǎo)地位。這是由資本的貪婪性所決定的。為此，馬克思贊同下述分析:“有50%的利潤，它就鋌而走險(xiǎn);為了100%的利潤，它就敢踐踏一切人間法律;有300%的利潤，它就敢犯任何罪行，甚至冒絞首的危險(xiǎn)?！盵1](P829)也就是說，在市場經(jīng)濟(jì)條件下，如果違法行為帶來的經(jīng)濟(jì)效益大于該違法行為招致的經(jīng)濟(jì)制裁時(shí)，不少市場主體都極可能選擇實(shí)施該違法行為。這是由功利主義經(jīng)濟(jì)思想把經(jīng)濟(jì)利益視為唯一價(jià)值目標(biāo)和動(dòng)力、忽視和貶抑社會(huì)美德以及個(gè)人經(jīng)濟(jì)利益難以與社會(huì)整體經(jīng)濟(jì)利益相統(tǒng)一的局限性所決定的。[2]但是，我們不能因噎廢食而不實(shí)施市場經(jīng)濟(jì)體制，不發(fā)展市場經(jīng)濟(jì)，而是應(yīng)當(dāng)反向利用市場主體追求“收益＞成本”這一市場法則的命門和死穴，遏制資本的貪婪性，發(fā)揮市場對資本和資源配置的積極作用。不少市場經(jīng)濟(jì)國家/地區(qū)現(xiàn)行法律與政策在水污染防治方面的按日制裁機(jī)制，對于我國有效防治水污染違法行為，具有很高的借鑒價(jià)值。

一、市場經(jīng)濟(jì)國家/地區(qū)的按日制裁機(jī)制

子曰:“三人行，必有我?guī)熝伞！?《論語·述而》)關(guān)于學(xué)習(xí)和借鑒國外的法律制度或者規(guī)定，我國近代法學(xué)大家沈家本先生主張“擇善而從”。他指出:“我法之不善者當(dāng)去之;當(dāng)去而不去，是之為悖。彼法之善者當(dāng)取之;當(dāng)取而不取，是之為愚。”(《寄瞁文存》六，《監(jiān)獄訪問錄序》)本文下面選擇四個(gè)市場經(jīng)濟(jì)國家/地區(qū)，即水資源極其富裕的加拿大、巴西和馬來西亞三個(gè)國家以及水資源中等富足的澳大利亞之塔斯馬尼亞州一個(gè)地區(qū)，介紹和分析它們針對水污染違法行為的按日制裁規(guī)定，總結(jié)其共性。

(一)加拿大

盡管是世界上水資源極其豐富的國家之一，加拿大十分注重對水資源及相關(guān)生態(tài)環(huán)境和生態(tài)系統(tǒng)的保護(hù);水污染防治是其水資源一體化管理的一個(gè)重要方面。在聯(lián)邦體制下，加拿大涉水環(huán)境保護(hù)和水質(zhì)管理事項(xiàng)主要由聯(lián)邦政府負(fù)責(zé)。聯(lián)邦法律注重利用市場價(jià)值規(guī)律防治包括水污染在內(nèi)的水事違法行為，注重效果和效率。加拿大聯(lián)邦《1970年水法》第9條規(guī)定，除非根據(jù)法律規(guī)定或者政府許可并交納排污費(fèi)用，任何人都不得自己或者許可他人違法向水體中排放廢物、污染水體。對于違者，加拿大將依第30條的下列規(guī)定按日追究刑事和民事責(zé)任:(1)構(gòu)成犯罪，對每項(xiàng)犯罪處以不超過5000加拿大元的罰款;(2)在一日以上日期實(shí)施的，或者連續(xù)實(shí)施超過一日的，對于實(shí)施的不同日期或者連續(xù)日期，將每日認(rèn)定為一項(xiàng)單獨(dú)的犯罪。

加拿大這種按一日一罪的定罪和經(jīng)濟(jì)處罰方式，利用心理機(jī)制和經(jīng)濟(jì)手段，不僅有利于雙重打擊水污染違法行為，而且按日輕重有別，凸顯科學(xué)合理內(nèi)涵。

(二)巴西

雖然也屬于世界上水資源十分富足的少數(shù)國家之一，巴西非常注重從法律與政策上保護(hù)水資源和生態(tài)環(huán)境。巴西聯(lián)邦《1997年國家水資源政策法》第50條對于包括水污染違法行為在內(nèi)的水事違法行為規(guī)定了書面訓(xùn)誡、罰金、臨時(shí)禁止令和永久禁止令四種制裁方式。關(guān)于罰金，該條要求對違法者處以“與違反的嚴(yán)重性相當(dāng)?shù)囊淮涡粤P金或者按日罰金，幅度從100霍亞爾到10 000霍亞爾”(霍亞爾是巴西貨幣單位);而且，如果違法行為導(dǎo)致任何公共供水服務(wù)受損、危害健康和生命、貨物或者動(dòng)物損失或者其他有關(guān)第三人的損失的，罰款不得少于理論上所認(rèn)可的最高額的1．5倍;對于再次違法行為，科以雙倍罰金。

巴西這種將一次性罰金與按日罰金相結(jié)合、基于第三人的損失來計(jì)算理論罰金以及對再次違法行為科以雙倍罰金的規(guī)定，區(qū)別了不同違法行為的嚴(yán)重性、讓違法者得不償失，從而基本上充分體現(xiàn)了價(jià)值規(guī)律和公正價(jià)值。

(三)馬來西亞

作為既是世界上又是亞洲中水資源最為豐富的國家，在對違法行為或者活動(dòng)的處罰方面，馬來西亞水資源政策與法律規(guī)定了比較科學(xué)合理的按日制裁機(jī)制。馬來西亞聯(lián)邦《1974年環(huán)境質(zhì)量法》第25條第3款規(guī)定，任何人違法向任何內(nèi)水水域中釋放、排放或者傾倒任何環(huán)境上有害的物質(zhì)、污染物或者廢棄物的，“構(gòu)成犯罪，應(yīng)當(dāng)被處以不超過10萬林吉特的罰款，或者不超過5年的監(jiān)禁，或者并處。在總監(jiān)通知并要求其停止已經(jīng)實(shí)施的上述規(guī)定的行為之后，對于其繼續(xù)的犯罪行為，應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步處以每日不超過1000林吉特的罰款”(林吉特是馬來西亞貨幣單位)。經(jīng)過多次修改且至今仍然有效的馬來西亞聯(lián)邦《1920年水法》第15條和第16條則規(guī)定，對于違法者處以500林吉特的罰款并另基于違法期間按日處以10林吉特罰款。

馬來西亞的上述規(guī)定將自由刑和經(jīng)濟(jì)罰結(jié)合起來，在一定條件下對違法行為的按日制裁，并區(qū)分惡性大小，特別是嚴(yán)懲頂風(fēng)作案的水污染違法行為，體現(xiàn)了科學(xué)和合理精神。

(四)澳大利亞塔斯馬尼亞州

澳大利亞雖然是一個(gè)水資源十分缺乏的國家，但是其南部的塔斯馬尼亞州卻屬于水資源雖不富足卻也不缺乏的地區(qū)，是澳大利亞水資源最豐富的州(區(qū))?；诖_保水資源可持續(xù)利用的理念和原則，該州對水資源實(shí)施一體化管理，十分注重防治水污染和保護(hù)水質(zhì)，強(qiáng)化對包括水污染在內(nèi)的水事違法行為的救濟(jì)和處罰。它在《1999年水管理法》第123條中規(guī)定:對于違反許可證設(shè)定條件的違法行為，處以不超過2500罰款單位的罰款;在連續(xù)違法的情形下，對連續(xù)違法期間的每一日，再處以不超過50罰款單位的罰款。

塔斯馬尼亞州的這種按日處罰制度在規(guī)定較重罰款基數(shù)的同時(shí)，另加上合理的按日罰款數(shù)額，不僅可操作性比較強(qiáng)，又不讓違法者在經(jīng)濟(jì)上有利可圖，相當(dāng)合理和科學(xué)。

總結(jié)上述四個(gè)市場經(jīng)濟(jì)國家/地區(qū)目前實(shí)施的按日制裁機(jī)制，我們可以發(fā)現(xiàn)，其核心是反向利用“收益＞成本”這一市場法則，以確保“違法收益＜違法成本”作為對水事行為進(jìn)行制裁的設(shè)計(jì)核心，通過嫻熟運(yùn)用立法技術(shù)形成完善的機(jī)制，從而遏制水事違法行為。

二、我國按期間制裁規(guī)定的不足之處

認(rèn)真分析我國2008年《水污染防治法》關(guān)于制裁水污染違法行為的規(guī)定，我們可以發(fā)現(xiàn)，它們都沒有合理考量水污染違法行為期間日數(shù)，不能不說這是一個(gè)重大缺憾。令人欣慰的是，環(huán)境保護(hù)部、財(cái)政部以及國家發(fā)展和改革委員會(huì)于2011年2月22日聯(lián)合發(fā)布了環(huán)函[2011]32號文件《關(guān)于〈水污染防治法〉第73條和第74條“應(yīng)繳納排污費(fèi)數(shù)額”具體應(yīng)用問題的通知》(以下簡稱《三部委2011年通知》)這一法律解釋，似乎具有某種程度的按日制裁的性質(zhì)。

《水污染防治法》第73條針對違法不正常使用水污染物處理設(shè)施的行為，或者未經(jīng)環(huán)境保護(hù)主管部門批準(zhǔn)違法拆除、閑置水污染物處理設(shè)施的行為，規(guī)定由縣級以上環(huán)境保護(hù)主管部門責(zé)令限期改正，處應(yīng)繳納排污費(fèi)數(shù)額1倍以上3倍以下的罰款。第74條針對違法排放水污染物超過國家或者地方規(guī)定的水污染物排放標(biāo)準(zhǔn)的行為，或者違法超過重點(diǎn)水污染物排放總量控制指標(biāo)的行為，規(guī)定由縣級以上環(huán)境保護(hù)主管部門按照權(quán)限責(zé)令限期治理，處應(yīng)繳納排污費(fèi)數(shù)額2倍以上5倍以下的罰款。

關(guān)于“應(yīng)繳納排污費(fèi)數(shù)額”的確定，《三部委2011年通知》分兩種情形對污水排放量予以認(rèn)定:一是排污者實(shí)施違法行為不超過30日的，按照30日的污水排放量進(jìn)行認(rèn)定;二是超過30日的，按照實(shí)際違法行為期間污水排放量進(jìn)行認(rèn)定。無疑，針對第73、74條涉及的水污染違法行為，它規(guī)定了考慮水污染違法行為期間日數(shù)的處罰措施，可以視為我國針對水污染違法行為的按期間制裁規(guī)定?！度课?011年通知》這種按期間制裁規(guī)定與上述四個(gè)法域按日制裁措施在制裁期間設(shè)定上的不同是:它將30日違法期間設(shè)定為最低制裁期間，不足30日違法期間的，按30日制裁期間予以認(rèn)定，以30日的應(yīng)繳納排污費(fèi)數(shù)額作為基數(shù)確定罰款的金額;對違法期間為30日或者超過30日的，則對違法者按實(shí)際違法期間認(rèn)定制裁期間，以實(shí)際違法期間的應(yīng)繳納排污費(fèi)數(shù)額作為基數(shù)確定罰款的金額。這一將30日違法期間設(shè)定為最低制裁期間的做法，看似因“一刀切”而不合理，但是基本上可以使違法者在經(jīng)濟(jì)上得不償失，震懾意圖違法者，有利于預(yù)防水污染違法行為。

然而，我國的這種按日制裁規(guī)定存在三點(diǎn)不足。

(一)適用范圍狹窄

它只適用于第73條和第74條涉及的兩類水污染違法行為，即:一是違法不正常使用水污染物處理設(shè)施，或者違法未經(jīng)環(huán)保部門批準(zhǔn)拆除、閑置水污染物處理設(shè)施，由縣級以上環(huán)保部門處應(yīng)繳納排污費(fèi)數(shù)額1倍以上3倍以下的罰款的;二是違法排放水污染物超過國家或者地方規(guī)定的水污染物排放標(biāo)準(zhǔn)，或者違法超過重點(diǎn)水污染物排放總量控制指標(biāo)，由縣級以上環(huán)保部門處應(yīng)繳納排污費(fèi)數(shù)額2倍以上5倍以下的罰款的。

然而，由于其他一些水污染違法行為同上述兩類水污染違法行為存在競合，這樣，如果適用其他處罰規(guī)定，就會(huì)大大減輕對違法者的處罰。例如，第71條規(guī)定的違法“建設(shè)項(xiàng)目的水污染防治設(shè)施未建成、未經(jīng)驗(yàn)收或者驗(yàn)收不合格，主體工程即投入生產(chǎn)或者使用的”情形就是如此，而依法僅會(huì)被處以5萬元以上50萬元以下的罰款。也就是說，制度不完善，違法者有漏洞可鉆。

(二)在適用第73條規(guī)定的情形下，如果對違法者僅處應(yīng)繳納排污費(fèi)數(shù)額1倍或者稍大于1倍的罰款，則實(shí)際上就等于對水污染物的排放總量不予控制

因?yàn)樵谏暾埐坏脚盼壑笜?biāo)的情形下，需要排放污染物的單位或者個(gè)人就有可能利用這一規(guī)定，基于正常排污成本同違法排污成本基本相當(dāng)?shù)某杀荆б娣治?，?shí)施違法排污行為。這樣一來，入河湖排污總量就會(huì)形同虛設(shè)，所謂的水功能區(qū)限制納污紅線、核定的水域納污容量也就喪失了實(shí)際存在的價(jià)值。

(三)對于主管部門責(zé)令限期改正、責(zé)令限期

治理、責(zé)令停止生產(chǎn)或者等同類似措施后，違法者仍然繼續(xù)實(shí)施違法行為的，法律沒有規(guī)定加重的處罰措施，顯得不甚科學(xué)或合理

一者，違法者如果在計(jì)算后發(fā)現(xiàn)繳納罰款后仍然有利可圖的情形下，會(huì)繼續(xù)違法;二者，沒有考慮這種違法行為因?qū)儆陧旓L(fēng)作案，而具有更大惡性。

三、關(guān)于完善我國按期間制裁機(jī)制的建議

我國水資源在數(shù)量上十分緊張、于質(zhì)量上水體基本污染的形勢下，完善我國針對水污染違法行為的制裁機(jī)制，對于確保水質(zhì)保護(hù)紅線不被突破具有重大的現(xiàn)實(shí)意義和價(jià)值?！八街?，可以攻玉?！睆乃Y源極其富裕國家加拿大、巴西和馬來西亞以及水資源中等富足地區(qū)澳大利亞之塔斯馬尼亞州這四個(gè)市場經(jīng)濟(jì)國家/地區(qū)針對水污染違法行為考量其期間日數(shù)的按日制裁規(guī)定中，我們不僅可以從宏觀上更加清楚地認(rèn)識到水污染防治必須采取最嚴(yán)格的管理制度，而且在微觀制度設(shè)計(jì)上應(yīng)當(dāng)注意利用市場條件下的價(jià)值規(guī)律，使其具有科學(xué)性、合理性和可操作性。

考察和分析國外市場經(jīng)濟(jì)國家/地區(qū)針對水污染違法行為的按日制裁規(guī)定，筆者認(rèn)為，需要從三個(gè)方面采取措施，完善我國水污染防治法律中的按期間制裁機(jī)制。

(一)反向利用“收益＞成本”法則

在法的內(nèi)容上，我國可以反向利用“收益＞成本”這一市場法則，以確?！斑`法收益＜違法成本”作為對水污染違法行為進(jìn)行制裁的機(jī)制設(shè)計(jì)核心，從以下三處對我國的按期間制裁機(jī)制進(jìn)行完善:第一，擴(kuò)大按期間制裁規(guī)定的適用范圍，消除漏洞，使違法者無機(jī)可乘;第二，對第73條規(guī)定的情形，對違法者所處應(yīng)繳納排污費(fèi)數(shù)額的底數(shù)應(yīng)當(dāng)提高到至少1．5倍;第三，對于在主管部門做出制裁處理后仍然繼續(xù)實(shí)施水污染違法行為的，應(yīng)當(dāng)加大按期間制裁的處罰力度，不僅使違法者在經(jīng)濟(jì)上得不償失，而且體現(xiàn)對更大惡意者的嚴(yán)懲。

(二)在法的形式上，將按期間制裁機(jī)制規(guī)定于《水污染防治法》之中

這樣做，一方面有利于提高按期間制裁規(guī)范的法律效力層次，使其作用、價(jià)值和功效更加得到彰顯;另一方面，更符合立法的法律程序，因?yàn)橥ㄟ^行政機(jī)關(guān)的解釋而將不足30日的違法期間認(rèn)定為30日的制裁期間，實(shí)有違反《行政處罰法》規(guī)定的嫌疑。《行政處罰法》第12條第1款規(guī)定:“國務(wù)院部、委員會(huì)制定的規(guī)章可以在法律、行政法規(guī)規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內(nèi)作出具體規(guī)定?！钡?4條還規(guī)定:“除本法第九條、第十條、第十一條、第十二條以及第十三條的規(guī)定外，其他規(guī)范性文件不得設(shè)定行政處罰。”而《三部委2011年通知》最多算是一項(xiàng)規(guī)范性文件。

(三)盡快啟動(dòng)修改《水污染防治法》的立法程序

在立法程序上，我國應(yīng)盡快啟動(dòng)修改《水污染防治法》的立法程序，將針對水污染違法行為的按期間制裁機(jī)制在《水污染防治法》中予以規(guī)定。盡管《水污染防治法》修訂于2008年2月28日、自同年6月1日起施行，但就我國的立法實(shí)踐而言，從時(shí)間上來看似乎尚不足以修改，否則可能損害法的穩(wěn)定性和權(quán)威性。誠然，就法律思想而言，“所有的法律思想都力圖協(xié)調(diào)穩(wěn)定必要性與變化必要性這兩種彼此沖突的要求”[4](P2)。但是，對于實(shí)在法來說，“它的精髓就在于它不能保持一成不變，而應(yīng)當(dāng)處于不斷地前進(jìn)和發(fā)展之中”[5](P2)。因此，“人們必須根據(jù)法律應(yīng)予調(diào)整的實(shí)際生活的各種變化，不斷地對法律進(jìn)行檢查和修正”[4](P2)。何況，法的穩(wěn)定性的核心在于法律或者法律制度“不因領(lǐng)導(dǎo)人的改變而改變，不因領(lǐng)導(dǎo)人的看法和注意力的改變而改變”[3](P146)。如果一項(xiàng)已有的法律規(guī)定或因存在漏洞可鉆，或因規(guī)定不科學(xué)，或因缺乏合理性，或因沒有制裁或救濟(jì)機(jī)制，在現(xiàn)實(shí)生活中得不到遵守和執(zhí)行，法律規(guī)定的目標(biāo)和目的也無法得到實(shí)現(xiàn)，那么，不僅該項(xiàng)法律規(guī)定沒有任何權(quán)威性可言，而且還會(huì)嚴(yán)重?fù)p害其他法律規(guī)定的權(quán)威，從而破壞整個(gè)法治的權(quán)威。在這種情形下，維護(hù)該項(xiàng)法律規(guī)定的所謂穩(wěn)定性就沒有了任何正當(dāng)?shù)姆ǖ膬r(jià)值。西方國家的法治實(shí)踐告訴我們:“法律只有不斷地適時(shí)適度修訂，適應(yīng)和促進(jìn)社會(huì)發(fā)展，才具有生命力、適用價(jià)值和容易執(zhí)行，法治的權(quán)威才能得到維護(hù)和保障。”[6]

[1]馬克思恩格斯全集(第23卷)[M]．北京:人民出版社，1972．

[2]梁利民．功利主義經(jīng)濟(jì)倫理思想的局限性[J]．經(jīng)濟(jì)研究導(dǎo)刊，2011，(17)．

[3]鄧小平文選(第2卷)[M]．北京:人民出版社，1983．

[4](美)羅斯科·龐德．法律史解釋[M]．鄧正來，譯．北京:中國法制出版社，2002．

[5](德)弗里德里希·卡爾·馮·薩維尼．法律沖突與法律規(guī)則的地域和時(shí)間范圍[M]．李雙元，等譯．北京:法律出版社，1999．

[6]胡德勝．水資源的法律界定[J]．水利發(fā)展研究，2004，(4)．

在不完全或者轉(zhuǎn)型期的市場經(jīng)濟(jì)條件下，我國嚴(yán)重的水污染形勢是污染者基于遵循“收益＞成本”的市場法則，利用我國制裁制度設(shè)計(jì)上存在的“違法收益＞違法成本”的致命缺陷，在很大程度上故意實(shí)施水污染違法行為、片面追求經(jīng)濟(jì)利益的必然結(jié)果。市場經(jīng)濟(jì)國家/地區(qū)加拿大、巴西、馬來西亞和澳大利亞塔斯馬尼亞州針對水事違法行為制定并實(shí)施按日制裁機(jī)制，以“違法收益＜違法成本”為制裁機(jī)制的設(shè)計(jì)核心，通過嫻熟運(yùn)用立法技術(shù)來遏制水事違法行為，效果良好。我國水污染防治法的按期間制裁規(guī)定，需要借鑒市場經(jīng)濟(jì)國家/地區(qū)按日制裁機(jī)制的設(shè)計(jì)核心，在法的實(shí)質(zhì)內(nèi)容上確?！斑`法收益＜違法成本”，在法的形式上將按期間制裁機(jī)制上升到全國人大或其常委會(huì)制定的法律層次，在立法程序上盡快啟動(dòng)修改《水污染防治法》的立法程序，從而形成完善之機(jī)制。

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1004－518X(2012)07－0165－05

胡德勝(1965—)，男，哲學(xué)博士，西安交通大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師，西安交通大學(xué)絲綢之路國際法和比較法研究所副所長，主要研究方向?yàn)閲H法和比較法、環(huán)境資源能源法律與政策。(陜西西安 710049)

本文系教育部人文社會(huì)科學(xué)研究規(guī)劃基金項(xiàng)目“基于水資源可再生能力的我國生態(tài)系統(tǒng)保護(hù)機(jī)制研究”(項(xiàng)目編號:10YJAZH027)的階段性成果。

【責(zé)任編輯:葉 萍】