張小龍

摘要：名人代言虛假廣告屢禁不止，主要是由于我國(guó)相關(guān)法規(guī)不健全、相關(guān)環(huán)節(jié)的監(jiān)管不到位以及名人的社會(huì)責(zé)任感缺失等原因造成的。解決該問題需要從立法、審查、監(jiān)管等方面進(jìn)行綜合治理。本文在考察、評(píng)析、借鑒國(guó)外相關(guān)法律經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，提出了治理我國(guó)名人代言虛假廣告問題的若干措施。

關(guān)鍵詞：名人代言虛假廣告整治措施

2012年4月15日，中央電視臺(tái)《膠囊里的秘密》節(jié)目對(duì)毒膠囊事件進(jìn)行了曝光。隨后，衛(wèi)生部迅速反應(yīng)，叫停了9家藥企的膠囊產(chǎn)品，其中包括修正藥業(yè)，而為其代言的孫紅雷、陳建斌等9名明星也被推上了輿論的風(fēng)口浪尖。5月3日，中國(guó)商業(yè)聯(lián)合會(huì)媒體購物專業(yè)委員會(huì)（下稱媒購委）通報(bào)了30則違法電視購物廣告，其中包括多個(gè)名人代言涉廣告。①名人代言虛假廣告時(shí)有發(fā)生，而且經(jīng)?；臃隆Ｃ劫徫倬W(wǎng)從2010年12月5日至2012年5月3日共發(fā)布了14次通報(bào)，其中8次通報(bào)的內(nèi)容都涉及名人代言涉嫌違法違規(guī)的廣告。筆者這里試作一下分析，該領(lǐng)域?qū)页鰡栴}的原因何在？應(yīng)該采取什么樣的措施才能有效制止？

一、 名人代言虛假廣告存在的原因

1.相關(guān)法律法規(guī)不健全

我國(guó)廣告領(lǐng)域是不乏規(guī)制的。從廣告經(jīng)營(yíng)的準(zhǔn)入制度到廣告經(jīng)營(yíng)規(guī)范，從廣告審查制到廣告內(nèi)容的管理，以及違反法律要承擔(dān)的行政、民事甚至刑事責(zé)任，可以說，廣告管理已形成相對(duì)完備的體系。②但廣告管理法律體系主要調(diào)整的是廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者的行為，鮮有涉及到參與廣告宣傳的名人?！吨腥A人民共和國(guó)廣告法》（以下簡(jiǎn)稱《廣告法》）第38條規(guī)定：“違反本法規(guī)定，發(fā)布虛假廣告，欺騙和誤導(dǎo)消費(fèi)者，使購買商品或者接受服務(wù)的消費(fèi)者的合法權(quán)益受到損害的，由廣告主依法承擔(dān)民事責(zé)任；廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者明知或者應(yīng)知廣告虛假仍設(shè)計(jì)、制作、發(fā)布的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)連帶責(zé)任。廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者不能提供廣告主的真實(shí)名稱、地址的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)全部民事責(zé)任。社會(huì)團(tuán)體或者其他組織，在虛假廣告中向消費(fèi)者推薦商品或者服務(wù)，使消費(fèi)者的合法權(quán)益受到損害的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)連帶責(zé)任?！睆囊陨弦?guī)定來看，承擔(dān)責(zé)任的主要是廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者和廣告主，第三款中所指的“社會(huì)團(tuán)體或者其他組織”卻又不包括個(gè)人。

此外，《中華人民共和國(guó)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》、《中華人民共和國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》的相關(guān)規(guī)定也只是規(guī)范了經(jīng)營(yíng)者行為，而沒有涉及廣告代言人。由此可見，廣告代言人是游離于虛假廣告責(zé)任之外的，這導(dǎo)致了實(shí)踐中適用法律的尷尬。曾經(jīng)就有過法院因找不到合適的法律依據(jù)而未將明星列為被告的例子。③由此可見，法律存在立法空白。2009年6月《中華人民共和國(guó)食品安全法》的出臺(tái)似乎彌補(bǔ)了一些空白，其第55條規(guī)定：“社會(huì)團(tuán)體或者其他組織、個(gè)人在虛假廣告中向消費(fèi)者推薦食品，使消費(fèi)者的合法權(quán)益受到損害的，與食品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者承擔(dān)連帶責(zé)任。”但這只是在食品領(lǐng)域，而對(duì)于虛假廣告代言問題頻出的醫(yī)療器械、保健品和藥品等領(lǐng)域不包括在內(nèi)，名人代言虛假廣告在很大程度上仍然無法可依。

2.相關(guān)環(huán)節(jié)的監(jiān)管不到位

我國(guó)實(shí)行廣告審查制，廣告從制作到發(fā)布中間經(jīng)過層層把關(guān)。廣告經(jīng)營(yíng)者制作廣告，并承擔(dān)對(duì)廣告內(nèi)容和相關(guān)文件把關(guān)的責(zé)任；對(duì)于特殊商品和服務(wù)，如醫(yī)藥、藥品等，廣告主應(yīng)將廣告文案及相關(guān)文件報(bào)送有關(guān)部門審批，獲得廣告批準(zhǔn)文號(hào)；廣告發(fā)布者對(duì)已批準(zhǔn)的廣告文案及相關(guān)文件進(jìn)行審核，手續(xù)完備后才能刊播；各地工商部門對(duì)已刊播的廣告進(jìn)行監(jiān)測(cè)，對(duì)違法廣告進(jìn)行處罰。④名人代言廣告的效果作用于發(fā)布環(huán)節(jié)，而在此環(huán)節(jié)之前，廣告還要經(jīng)過多層審查，比如醫(yī)藥廣告。理論上講，觀眾通過電視上觀看到的廣告短片，是經(jīng)過了有關(guān)行政管理部門的審批，經(jīng)過了播出機(jī)構(gòu)的審核才能與消費(fèi)者見面的。《廣告法》第34條規(guī)定：“利用廣播、電影、電視、報(bào)紙、期刊以及其他媒介發(fā)布藥品、醫(yī)療器械、農(nóng)藥、獸藥等商品廣告和法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)該進(jìn)行審查的其他廣告，必須在發(fā)布前依照有關(guān)法律、行政法規(guī)由有關(guān)行政主管部門對(duì)廣告內(nèi)容進(jìn)行審查；未經(jīng)審查，不得發(fā)布。”可見，層層審查不只是理論上的，而是有法可依的。因此，有學(xué)者指出，如果監(jiān)管部門能夠認(rèn)真承擔(dān)起監(jiān)管的職責(zé)，做到嚴(yán)厲、謹(jǐn)慎、認(rèn)真，虛假產(chǎn)品無疑就會(huì)遭遇監(jiān)管關(guān)卡，而虛假廣告也會(huì)遭遇查處和禁播。⑤作為廣告的發(fā)布機(jī)構(gòu)，廣播電視等大眾傳媒在我國(guó)具有特殊的功能，是黨和政府的“喉舌”，具有很高的社會(huì)公信力。消費(fèi)者通過媒介機(jī)構(gòu)接觸到廣告，也會(huì)因?yàn)閺V告所依賴的媒介而更容易相信。筆者就曾聽到有些基層消費(fèi)者這樣說：“人家的東西都上廣播電視了，打廣告了，應(yīng)該錯(cuò)不了?！碑?dāng)有的虛假廣告被通報(bào)仍舊再次播出時(shí)，不禁讓人產(chǎn)生疑惑，明知違法了為什么還要播出？這表明對(duì)播出媒體的監(jiān)管沒有完全到位或處罰力度不夠。

3.名人的社會(huì)責(zé)任感缺失

對(duì)于一些虛假廣告，名人以不知情為由似乎情有可原，因?yàn)閷?duì)于虛假廣告的審查主要應(yīng)由相關(guān)的行政部門來行使，但在一些明顯存在違法內(nèi)容的廣告中，名人再要以不知情為由，那就是在逃避責(zé)任了。例如，在媒購委第14次通報(bào)的違法違規(guī)廣告中，天津大港購物頻道播出的某主持人代言的藥品亦芝堂百癬片電視購物短片廣告中，運(yùn)用了“特效藥”“三步治愈各種皮膚病”“三個(gè)療程告別癬病”“不再復(fù)發(fā)”等不科學(xué)的功效表述，即便沒有事前查看相關(guān)的法律法規(guī)，以一個(gè)普通人的常識(shí)判斷，也應(yīng)該知道其中含有虛假夸大信息。而名人作為廣告代言行為的獲利者，要做的還不應(yīng)僅止于此。法治社會(huì)中沒有無義務(wù)的權(quán)利，也沒有無權(quán)利的義務(wù)，任何人通過行使權(quán)利獲取利益時(shí)，皆須履行相應(yīng)的法律義務(wù)。⑥對(duì)于為產(chǎn)品作代言的名人來說，要履行應(yīng)盡的義務(wù)：全面了解相關(guān)法律法規(guī)，使自己的行為符合法律法規(guī)的規(guī)定；在為產(chǎn)品代言之前，對(duì)于產(chǎn)品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者相關(guān)證件以及產(chǎn)品合格的相關(guān)證明嚴(yán)格確認(rèn)；對(duì)于廣告內(nèi)容的真實(shí)性、合理性盡到注意義務(wù)；甚至對(duì)于代言的產(chǎn)品自己應(yīng)親身體驗(yàn)等。名人社會(huì)責(zé)任感的缺失，不僅需要其內(nèi)在道德的自律，更需要外在的法律監(jiān)管，以加大代言虛假廣告的成本。

二、對(duì)于名人代言虛假廣告的整治措施

1.完善立法，做到有法可依

名人代言虛假廣告是否承擔(dān)責(zé)任，我國(guó)缺少相關(guān)的法律法規(guī)規(guī)定，這方面的討論還在繼續(xù)，可以借鑒國(guó)際上或其他國(guó)家的規(guī)定?！秶?guó)際廣告從業(yè)準(zhǔn)則》規(guī)定：“廣告文不得具有作證性質(zhì)之說明及含義。捏造、過時(shí)、不實(shí)之證詞，均不得使用。引用證詞者與作證者本人，應(yīng)負(fù)同等責(zé)任?！泵绹?guó)廣告法規(guī)定廣告代言人必須是“證言廣告”和“明示擔(dān)?！?，即指名人們必須是其所代言產(chǎn)品的直接受益者或使用者，而且廣告中有關(guān)產(chǎn)品效果的部分必須有事實(shí)依據(jù)，否則就會(huì)被重罰。⑦加拿大對(duì)名人代言廣告也進(jìn)行嚴(yán)格的限制?！都幽么髲V告標(biāo)準(zhǔn)準(zhǔn)則》第7條規(guī)定：“代言、推薦或證明某產(chǎn)品或服務(wù)的廣告，代言人、推薦或證明人必須是該產(chǎn)品或服務(wù)的實(shí)際使用者，廣告相關(guān)信息須有充分事實(shí)依據(jù)，絕不許欺騙或誤導(dǎo)消費(fèi)者，否則將承擔(dān)相應(yīng)的民事或刑事責(zé)任?！睆囊陨线@些規(guī)定中可以得出兩點(diǎn)信息：首先，名人代言虛假廣告需要承擔(dān)法律責(zé)任；其次，代言的產(chǎn)品應(yīng)是其親身體驗(yàn)過的。

國(guó)外相關(guān)做法給我國(guó)的啟示是：通過修改《廣告法》，把“廣告代言人”納入虛假廣告的責(zé)任主體，或者直接增加自然人為廣告的責(zé)任主體，為國(guó)家相關(guān)職能部門制裁名人代言虛假廣告提供法律依據(jù)，避免出現(xiàn)法官因無法可依而不能將名人列為被告的尷尬局面。具體做法如下：第一，在《廣告法》的第一章（總則）第2條（適用范圍）中，增加“廣告代言人”；第二，第三章（廣告活動(dòng)）中增加一條“廣告代言人在廣告活動(dòng)中不得進(jìn)行任何形式的虛假宣傳”；第三，在第37條中增加一款“對(duì)負(fù)有責(zé)任的廣告代言人處沒收違法所得，情節(jié)嚴(yán)重的處違法所得一倍以上五倍以下的罰款，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”；第四，將第38條第三款修改為“社會(huì)團(tuán)體或者其他組織、個(gè)人，在虛假廣告中向消費(fèi)者推薦商品或者服務(wù)，使消費(fèi)者的合法權(quán)益受到損害的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)連帶責(zé)任”。

另外，在法律中適用“實(shí)際使用原則”，加強(qiáng)名人代言廣告時(shí)的責(zé)任與審查義務(wù)，使其代言產(chǎn)品時(shí)更加謹(jǐn)慎。

2.實(shí)行廣告預(yù)審制，完善廣告審查

在完善廣告審查制度方面，韓國(guó)的經(jīng)驗(yàn)值得借鑒。韓國(guó)法律規(guī)定，廣播電視的所有廣告在正式播出前必須經(jīng)過預(yù)審，由專門的廣告自律審議機(jī)構(gòu)對(duì)電視廣告進(jìn)行預(yù)審；所有電臺(tái)和電視臺(tái)的廣告在正式播出前必須經(jīng)過廣告自律審議機(jī)構(gòu)的審核，未經(jīng)審查通過而播出的，視為非法，有關(guān)的電臺(tái)電視臺(tái)和廣告經(jīng)營(yíng)者將受到嚴(yán)厲的法律制裁。這種防患于未然的預(yù)審制度，使韓國(guó)基本杜絕了虛假廣告與觀眾見面的機(jī)會(huì)，也為名人明星卸掉了沉重的社會(huì)責(zé)任和法律責(zé)任。⑧《廣告法》第34條的規(guī)定，證明我國(guó)也有預(yù)審制度，只是范圍比較窄，僅限于藥品、醫(yī)療器械、農(nóng)藥、獸藥等商品，其他商品則實(shí)行事后審查，這就造成了實(shí)踐中對(duì)于虛假廣告治理的被動(dòng)性和滯后性。我們知道，名人代言的廣告，通過廣播電視等大眾媒體進(jìn)行傳播，具有傳播快速、廣泛等特點(diǎn)，容易造成比較大的影響，甚至?xí)頍o法彌補(bǔ)的損失。因此，應(yīng)該建立比較完備的廣告預(yù)審制度。筆者認(rèn)為，應(yīng)將廣告預(yù)審制度的范圍擴(kuò)展到全部商品和服務(wù)，并且鑒于我國(guó)目前的實(shí)際情況，對(duì)名人通過電視代言的廣告進(jìn)行重點(diǎn)審查。

3.嚴(yán)格執(zhí)法，加大對(duì)制作及媒體播出環(huán)節(jié)的監(jiān)管和查處

廣告經(jīng)營(yíng)者和媒體對(duì)虛假廣告泛濫負(fù)有重要的責(zé)任。⑨廣告通過經(jīng)營(yíng)者制造出來并通過一定的媒介進(jìn)行傳播，這為廣告經(jīng)營(yíng)者和媒體帶來了巨額經(jīng)濟(jì)利益。2010年第三季度中國(guó)廣告市場(chǎng)傳統(tǒng)媒體（包括電視、報(bào)紙、雜志、電臺(tái)）廣告花費(fèi)總額達(dá)到1750億元，其中，位居前三位的分別是化妝品、飲料、藥品和健康產(chǎn)品，分別占據(jù)廣告市場(chǎng)的29%、24.1%和21.9%。⑩在激烈的競(jìng)爭(zhēng)下，廣告經(jīng)營(yíng)者和媒體為了留住客戶，會(huì)出現(xiàn)把關(guān)不嚴(yán)，甚至利用對(duì)相關(guān)法律熟知的優(yōu)勢(shì)打擦邊球。根據(jù)央視市場(chǎng)研究股份公司（CTR）的一項(xiàng)調(diào)查，僅醫(yī)療廣告一項(xiàng)，投放額就占媒體總廣告投放額的10％以上，少數(shù)媒體甚至達(dá)到了50％以上。有業(yè)內(nèi)人士估計(jì)，如果醫(yī)療廣告和藥品廣告全部被取消，就會(huì)有三分之一的媒體垮掉，這也就不難理解為什么廣告經(jīng)營(yíng)者和媒體對(duì)醫(yī)藥廣告的審查會(huì)流于形式。在事后監(jiān)測(cè)這一環(huán)節(jié)，依照《廣告法》規(guī)定，違法發(fā)布廣告沒收廣告費(fèi)用，或處以廣告費(fèi)用1倍以上、5倍以下的罰款。對(duì)此，某些廣告主與廣告公司、媒體與廣告公司大都會(huì)偽造一份合同，原來幾十萬元的廣告額，在這個(gè)假合同中往往會(huì)變成幾萬元，處罰也就遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于收益，使這一環(huán)節(jié)也失去效力。

對(duì)此，應(yīng)當(dāng)加大違法的成本，對(duì)于制作、發(fā)布虛假廣告相關(guān)責(zé)任人，沒收全部廣告收益，同時(shí)處以罰款；如果有弄虛作假，提供偽造合同等文件的，應(yīng)當(dāng)對(duì)相關(guān)責(zé)任人給予一定時(shí)間內(nèi)停業(yè)整頓或禁播廣告的處罰。

4.建立綜合性的廣告監(jiān)督管理的專門組織

這方面可借鑒美國(guó)的經(jīng)驗(yàn)。聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)是美國(guó)最具權(quán)威的綜合廣告管理部門，聯(lián)邦通訊委員會(huì)有權(quán)管理廣播電視廣告的數(shù)量及播出時(shí)間，后者有一支龐大的審查隊(duì)伍，對(duì)廣播電視廣告進(jìn)行全面審查。食品藥物管理局也是廣告的管理部門。虛假廣告是美國(guó)廣告監(jiān)管的重點(diǎn)，對(duì)于制作、發(fā)布虛假廣告的經(jīng)營(yíng)者，美國(guó)聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)、聯(lián)邦通訊委員會(huì)有權(quán)要求經(jīng)營(yíng)者停止播放違法廣告并對(duì)其處以罰款。同時(shí)，聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)可以向聯(lián)邦地方法院提起訴訟，法院有權(quán)凍結(jié)廣告經(jīng)營(yíng)者的全部資產(chǎn)，以備將來對(duì)消費(fèi)者進(jìn)行賠償。如果罪名成立，廣告經(jīng)營(yíng)者將面臨經(jīng)濟(jì)賠償，甚至牢獄之災(zāi)。如《聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)法》要求某些與安全和健康相關(guān)的產(chǎn)品在做廣告時(shí)，既要準(zhǔn)確地展現(xiàn)產(chǎn)品的特點(diǎn)，又必須暴露它的不足與局限性。對(duì)于制作發(fā)布不實(shí)廣告的行為，處６個(gè)月以下有期徒刑，單處或并處5000美元以下罰金；再犯者則可處一年以下有期徒刑，單處或并處１萬美元以下罰金。聯(lián)邦通訊委員會(huì)還有權(quán)對(duì)違規(guī)嚴(yán)重的任何電視臺(tái)吊銷執(zhí)照。

我國(guó)亦可建立廣告監(jiān)管的專門機(jī)構(gòu)，負(fù)責(zé)協(xié)調(diào)廣電、藥監(jiān)、衛(wèi)生等部門在廣告審查方面的關(guān)系，健全監(jiān)管體系并賦予該機(jī)構(gòu)更大的綜合執(zhí)法的權(quán)力，在行政處罰、提起訴訟、停業(yè)整頓等方面加大對(duì)虛假廣告的監(jiān)查和執(zhí)法力度。令人欣慰的是，廣電總局61號(hào)通令與12部委聯(lián)合整治2010年虛假違法廣告專項(xiàng)工作達(dá)數(shù)十月，使名人參與涉嫌違法違規(guī)短片廣告基本銷聲匿影。由此可見，嚴(yán)格執(zhí)法、加強(qiáng)監(jiān)管對(duì)于整治違法違規(guī)廣告是一把利劍。

（作者單位：中央人民廣播電臺(tái)駐江西記者站）