郭玉芳

編者按：商業(yè)賄賂問題在社會(huì)責(zé)任理論體系中界定為“合規(guī)”的范圍，是企業(yè)履行社會(huì)責(zé)任的基礎(chǔ)，體現(xiàn)著企業(yè)基本的商業(yè)道德倫理和文化，也根本上影響著企業(yè)的發(fā)展，公平的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)環(huán)境的營(yíng)造。本文著力從法律角度分析商業(yè)賄賂犯罪的特點(diǎn)，探尋其發(fā)生的主要原因，茲為企業(yè)經(jīng)營(yíng)提供警示與借鑒，并為有關(guān)政府機(jī)構(gòu)提出防治建議。

商業(yè)賄賂行為和商業(yè)賄賂犯罪

商業(yè)賄賂的概念最早見于1996年11月15日國(guó)家工商行政管理局頒布的(《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》。該規(guī)定第2條第2款規(guī)定：“本法所稱商業(yè)活力是指經(jīng)營(yíng)者為銷售或者購(gòu)買商品而采用財(cái)物或者其他手段賄賂對(duì)方單位或者個(gè)人的行為。”在此規(guī)定之前的《中華人民共和國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》中強(qiáng)調(diào)商業(yè)賄賂行為是“賬外暗中給與或收受回扣”的行為。按照我國(guó)現(xiàn)行法律的規(guī)定，商業(yè)賄賂包括商業(yè)行賄和商業(yè)受賄。商業(yè)行賄指在經(jīng)濟(jì)活動(dòng)或經(jīng)濟(jì)管理中，經(jīng)營(yíng)者采用暗中支付財(cái)物或者其他利益的方式賄賂對(duì)方的不正當(dāng)行為。商業(yè)受賄，指單位或個(gè)人在經(jīng)濟(jì)活動(dòng)或經(jīng)濟(jì)管理中非法收受商業(yè)行賄者賄賂的財(cái)物或其他利益的行為。

商業(yè)賄賂犯罪并非規(guī)范的法律術(shù)語，也不是刑法上具有個(gè)罪或類罪意義的規(guī)范的法定罪名概念，因而很難從表面上對(duì)其概念作出明確的界定。商業(yè)賄賂行為不一定構(gòu)成犯罪，但是構(gòu)成犯罪的商業(yè)賄賂行為就是商業(yè)賄賂犯罪。商業(yè)賄賂犯罪的概念本身在刑法中的意義并不重要，重要的是商業(yè)賄賂犯罪的范圍。商業(yè)賄賂犯罪在不僅包括公司企業(yè)人員受賄罪和對(duì)公司企業(yè)人員行賄罪，而且還應(yīng)該包括其他單位(當(dāng)然包括國(guó)家機(jī)關(guān))及其工作人員在商業(yè)領(lǐng)域里的行賄、受賄犯罪。這些罪名都是指向在市場(chǎng)交易活動(dòng)中，嚴(yán)重違背公平競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)原則的犯罪行為。它們不僅侵害國(guó)家對(duì)公司、企業(yè)的正常管理秩序，破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序，同時(shí)也腐蝕國(guó)家機(jī)關(guān)的聲譽(yù)和國(guó)家工作人員職務(wù)行為的廉潔性。比如一些部門和單位在藥品生產(chǎn)審批、出口配額許可、物質(zhì)采購(gòu)中發(fā)生的嚴(yán)重違法犯罪問題，說明商業(yè)賄賂直接涉及政府部門，一些不法經(jīng)營(yíng)者與政府工作人員內(nèi)外勾結(jié)，行賄受賄，危害甚大。此外還存在一些政府工作人員利用職權(quán)參與或干預(yù)企業(yè)事業(yè)單位經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，謀取非法利益、素賄受賄現(xiàn)象。因此必須嚴(yán)肅查處政府工作人員利用職權(quán)參與或者干預(yù)企業(yè)事業(yè)單位經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，謀取非法利益、索賄受賄行為。

同時(shí)，也應(yīng)當(dāng)注意商業(yè)賄賂行為并不一定是商業(yè)賄賂犯罪，只有嚴(yán)重的商業(yè)賄賂行為才構(gòu)成犯罪，其與商業(yè)賄賂犯罪在具體構(gòu)成要件上也是有差別的。根本差異在于賄賂的內(nèi)容，商業(yè)賄賂違法行為包括非財(cái)產(chǎn)性利益，而商業(yè)賄賂犯罪只限于財(cái)物及財(cái)產(chǎn)性利益。并且，商業(yè)賄賂違法行為不以謀求不正當(dāng)利益為前提，但是，商業(yè)賄賂犯罪中的行賄罪必須以謀取不正當(dāng)利益或違反國(guó)家規(guī)定為前提。

商業(yè)賄賂犯罪的原因

商業(yè)賄賂是商品經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物，古已有之，但是隨著我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的建立愈演愈烈，是與多方面因素有關(guān)的。

商界潛規(guī)則意識(shí)嚴(yán)重誘致商業(yè)賄賂發(fā)生

在我國(guó)，商人的地位一直以來都是比較低下的，商人在不被重視的社會(huì)條件下就應(yīng)該明白商場(chǎng)上的潛規(guī)則，采取各種各樣的方式去獲取經(jīng)濟(jì)條件和利益。因而，商人給人的印象就是“奸詐”，無奸不商。就連以“仁”、“義”著稱的胡雪巖也深知中國(guó)商界的潛規(guī)則，按照他的話就是“勢(shì)利，勢(shì)利，利與勢(shì)是分不開的，有勢(shì)就有利，所以現(xiàn)在先不必求利，要取勢(shì)”不做違法的生意是大多數(shù)商人的規(guī)則，但是通過錢財(cái)獲得合法生意的行為確為大多數(shù)商人所認(rèn)同。諸如殺人、放火大家都知道是犯罪，很少人去為之，但是通過回扣或類似名目去獲得項(xiàng)目或訂單，很少商人認(rèn)為會(huì)構(gòu)成犯罪。雖然他們也沒有認(rèn)為是多光彩的事情，往往是暗地里進(jìn)行。“在中國(guó)，商業(yè)賄賂已經(jīng)成為交易成本。結(jié)果是，不這樣做，你就沒有競(jìng)爭(zhēng)力，而最后是我們的經(jīng)濟(jì)秩序被扭曲，而勞動(dòng)者也無法提高工資水平?！睆?fù)旦大學(xué)世界經(jīng)濟(jì)研究所所長(zhǎng)華民如是說。

交易雙方地位的不平衡容易導(dǎo)致商業(yè)賄賂

我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)過渡而來，政府機(jī)關(guān)仍然掌握著多余的資源配置權(quán)，許多可以由市場(chǎng)來配置的資源，仍然要看權(quán)力者的眼色行事，因此通過向權(quán)力者行賄獲取市場(chǎng)收益就成了某些企業(yè)心照不宣的生財(cái)之道。中國(guó)社會(huì)正經(jīng)歷著巨大變革，尚未完全由市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)來分配社會(huì)資源，由于交易雙方市場(chǎng)地位差異懸殊，賄賂往往成為經(jīng)營(yíng)者取得資源的重要手段。在那些權(quán)力比較集中、資金比較密集、資源比較緊缺、競(jìng)爭(zhēng)比較激烈的行業(yè)交易雙方不平等的現(xiàn)象更加嚴(yán)重，而這些行業(yè)獲利卻往往是最豐厚的，從而導(dǎo)致許多人通過賄賂通“神”。

在當(dāng)下我國(guó)市場(chǎng)由過去計(jì)劃體制下商品短缺的賣方市場(chǎng)，逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)槭袌?chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下商品品種數(shù)量繁多的買方市場(chǎng)，尤其是在國(guó)外商品大量進(jìn)入國(guó)內(nèi)市場(chǎng)之后，現(xiàn)在已難找出使用貨幣買不到的商品。眾多的貨物在供買方選擇之時(shí)，市場(chǎng)總會(huì)千方百計(jì)使商品循環(huán)流通，其中包括了合法與非法渠道，商業(yè)賄賂的產(chǎn)生，有著普遍的市場(chǎng)條件。雖然國(guó)家出臺(tái)了一些政策照顧民營(yíng)中小企業(yè)，但實(shí)際上并沒有多大作用，民營(yíng)中小企業(yè)在資金、技術(shù)方面不及國(guó)有企業(yè)或國(guó)有控股企業(yè)，也不及一些外資企業(yè)，而且還受到許多壁壘與歧視。這導(dǎo)致民營(yíng)中小企業(yè)依靠市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)來發(fā)展成為不可能，致使他們走邊緣道路，用金錢、美女等商業(yè)賄賂來獲取經(jīng)濟(jì)資源。

法律意識(shí)淡薄導(dǎo)致商業(yè)賄賂頻發(fā)

在商業(yè)領(lǐng)域，獲取利潤(rùn)是最高目標(biāo)，對(duì)于普通的公司企業(yè)或其他單位從業(yè)人員來說取得業(yè)績(jī)是在單位立足、獲取收益的關(guān)鍵。公司、企業(yè)或其他單位很少對(duì)工作人員進(jìn)行法制教育，對(duì)于其自身來說其單位人員收受賄賂自然會(huì)受到本單位處罰，但是本單位人員拿著賄賂去獲取訂單不僅不禁止，甚至鼓勵(lì)、支持。即使進(jìn)行法律方面的培訓(xùn)也只是為了避開法律的“干擾”，不是為了遵守法律。法治經(jīng)濟(jì)對(duì)他們來說只是口號(hào)，雖然正確，卻行不通。這些單位不僅不對(duì)員工進(jìn)行法制教育，而且監(jiān)督體系也不是很完全，致使許多商業(yè)賄賂行為無法被發(fā)現(xiàn)。僥幸心理又再次促成新的行賄或受賄行為，周而復(fù)始。

如何防范商業(yè)賄賂犯罪

商業(yè)賄賂所造成的巨大危害性和破壞性有目共睹，已經(jīng)引起黨和政府以及社會(huì)各界的共同關(guān)注。在黨中央的領(lǐng)導(dǎo)下治理商業(yè)賄賂是重點(diǎn)內(nèi)容，治標(biāo)更要治本，防范商業(yè)賄賂更是長(zhǎng)久之計(jì)，重中之重。

加快完善市場(chǎng)機(jī)制的建立，逐步削弱商業(yè)潛規(guī)則。管理大師賴特說過，潛規(guī)則是社會(huì)中一種看不見、摸不著、行之有效但又不擺上桌面的行為方式。應(yīng)該看到，在商業(yè)活動(dòng)中許多行業(yè)潛規(guī)則確實(shí)起到了積極的作用，但是，行業(yè)潛規(guī)則也應(yīng)有合法與非法之分。合法的行業(yè)潛規(guī)則的形成必須首先符合法律法規(guī)的規(guī)定，即在法律允許的范圍內(nèi)形成自由的規(guī)則；其次應(yīng)當(dāng)符合市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的規(guī)則，即有利于維護(hù)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)正常有序的發(fā)展。商業(yè)賄賂就是商業(yè)領(lǐng)域不合法的潛規(guī)則，破壞了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，危害了國(guó)家的經(jīng)濟(jì)運(yùn)行，隨著市場(chǎng)機(jī)制的完善，應(yīng)該逐步被商人所拋棄。在商業(yè)領(lǐng)域，應(yīng)達(dá)到無奸仍可以商，而且可以商得很好。這就需要我們加快完善的市場(chǎng)機(jī)制的建立，讓市場(chǎng)成為資源配置的主要手段，減少行政權(quán)力的約束，減少市場(chǎng)壟斷現(xiàn)象的存在，使資源自由配置。不通過賄賂，只靠質(zhì)量和誠(chéng)信就可以獲得資源，為什么還要賄賂呢?

深化經(jīng)濟(jì)體制改革，加大源頭治理力度。商業(yè)賄賂具有很大的隱蔽性和偵查中取證的困難性，所以我們要從源頭上加大治理力度。這就要求我們積極推進(jìn)行政管理體制改革，進(jìn)一步清理和減少行政審批事項(xiàng)，規(guī)范行政行為，強(qiáng)化對(duì)行政權(quán)力的制約和監(jiān)督；需要我們深化財(cái)政、稅收、投資、價(jià)格體制改革，全面推行政府采購(gòu)制度，建立政府投資責(zé)任追究制度，健全投資監(jiān)管體系和國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)管制度；需要我們?nèi)嫱七M(jìn)醫(yī)療衛(wèi)生體制、藥品生產(chǎn)流通體制改革；也需要進(jìn)一步完善土地有償使用制度，規(guī)范采礦權(quán)、探礦權(quán)出讓辦法；不斷深化工程建設(shè)市場(chǎng)管理改革，完善工程招標(biāo)投標(biāo)制度。這些領(lǐng)域是商業(yè)賄賂的高發(fā)領(lǐng)域，需要我們從體制進(jìn)行完善，減少商業(yè)賄賂發(fā)生的可能性。各項(xiàng)工作體制完善之后，商業(yè)賄賂也就沒有了可乘之機(jī)。

強(qiáng)化企業(yè)內(nèi)部管理，建立企業(yè)自律機(jī)制。目前發(fā)生頻率較高的仍然是公司企業(yè)與其他單位人員行賄與受賄行為，這就需要公司企業(yè)及其他單位從自身抓起，防范內(nèi)部發(fā)生的商業(yè)賄賂行為。最近一些商業(yè)賄賂案件的曝光使公司企業(yè)及其他單位明白商業(yè)賄賂的危害。公司企業(yè)及其他單位要制定科學(xué)、規(guī)范、制衡的工作流程，設(shè)置必要的監(jiān)控機(jī)構(gòu)，加強(qiáng)對(duì)經(jīng)營(yíng)管理和財(cái)務(wù)等重點(diǎn)人員的管理，加強(qiáng)對(duì)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)、采購(gòu)銷售等重點(diǎn)環(huán)節(jié)的監(jiān)督檢查，發(fā)現(xiàn)問題及時(shí)糾正。同時(shí)，也要進(jìn)一步加強(qiáng)企業(yè)文化建設(shè)和職業(yè)道德建設(shè)，樹立守法誠(chéng)信和公平競(jìng)爭(zhēng)的觀念，制定從業(yè)人員行為準(zhǔn)則和職業(yè)規(guī)范，推行反商業(yè)賄賂承諾制，對(duì)不遵循商業(yè)活動(dòng)規(guī)則的，要進(jìn)行公開曝光，并對(duì)其以后的商業(yè)活動(dòng)進(jìn)行一定的限制。

嚴(yán)肅查辦商業(yè)賄賂犯罪案件，增強(qiáng)法律震懾力。公安、檢察機(jī)關(guān)需要提高對(duì)商業(yè)賄賂案件的偵查力度，并突出抓好商業(yè)賄賂犯罪大要案件的查辦。根據(jù)情況，可在發(fā)案較集中的系統(tǒng)和領(lǐng)域集中力量進(jìn)行“系統(tǒng)抓，抓系統(tǒng)”。這需要針對(duì)商業(yè)賄賂犯罪的特點(diǎn)，積極拓寬案件來源渠道，不斷提高偵查水平，增強(qiáng)打擊商業(yè)賄賂犯罪的實(shí)效，使一些已經(jīng)賄賂或正要商業(yè)賄賂的人受到震懾。

(作者單位：北京市西城區(qū)人民檢察院監(jiān)所檢察處)

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隨著我國(guó)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，商業(yè)賄賂以越來越繁多的名目出現(xiàn)，且各行各業(yè)比比皆是，其中工程建設(shè)、土地出讓、產(chǎn)權(quán)交易、醫(yī)藥購(gòu)銷、政府采購(gòu)、資源開發(fā)和經(jīng)銷這幾個(gè)行業(yè)最為普遍，形式也越來越隱蔽，常常以技術(shù)服務(wù)費(fèi)、咨詢費(fèi)、顧問費(fèi)、外出考察等貌似合法的形式出現(xiàn)，并成為一種難以抗拒的潛規(guī)則。

在一份關(guān)于藥品“回扣”的報(bào)告中有這樣的統(tǒng)計(jì)數(shù)字：全國(guó)每年因藥品經(jīng)銷讓利、回扣而增加患者藥費(fèi)支出，減少國(guó)庫收入高達(dá)56億人民幣，大大高于國(guó)家從醫(yī)藥行業(yè)征收的49億人民幣的稅收收入，其他行業(yè)也大同小異。更甚者，商業(yè)賄賂還直接影響到了我國(guó)的投資環(huán)境，使國(guó)外投資者面臨兩難選擇。商業(yè)賄賂所造成的巨大危害和破壞，引起了廣泛關(guān)注，懲治商業(yè)賄賂、凈化和規(guī)范我國(guó)商業(yè)環(huán)境成為我們必須面對(duì)和要解決的問題。