袁圣蘭

摘要：自然人出生前處于胎兒狀態(tài)時(shí)如果受到非法侵害，究竟應(yīng)該由誰(shuí)去主張權(quán)利？主張何種權(quán)利？學(xué)者們頗多爭(zhēng)議。我國(guó)相關(guān)的立法和相關(guān)的司法解釋對(duì)這種特殊的人格利益缺乏明確界定，給司法部門(mén)的實(shí)務(wù)操作帶來(lái)諸多困難?？疾煊嘘P(guān)胎兒權(quán)利屬性的不同學(xué)說(shuō)，借鑒別國(guó)民法典對(duì)胎兒人格利益進(jìn)行保護(hù)的立法經(jīng)驗(yàn)，提出我國(guó)胎兒人格利益保護(hù)的立法思考。

關(guān)鍵詞：自然人；胎兒；人格利益

一、各國(guó)民法對(duì)胎兒利益保護(hù)的立法體例

近代民法關(guān)于胎兒利益保護(hù)之立法模式選擇主要有三種：

（一）總括的保護(hù)主義（概括主義）

即凡涉及胎兒利益之保護(hù)時(shí)，視為其已經(jīng)出生。如《瑞士民法典》第31條第2項(xiàng)規(guī)定：”子女，只要其出生時(shí)尚生存，出生前即具有權(quán)利能力?！蔽覈?guó)臺(tái)灣地區(qū)民法典第7條規(guī)定：”胎兒以將來(lái)非死產(chǎn)者為限，關(guān)于其個(gè)人利益之保護(hù)，視為既已出生?！?/p>

（二）個(gè)別的保護(hù)主義（個(gè)別規(guī)定主義）

即胎兒原則上無(wú)權(quán)利能力，但于若干例外情形視為有權(quán)利能力。如《法國(guó)民法典》第906條第1項(xiàng)規(guī)定：“為有受生前贈(zèng)與能力，以于贈(zèng)與時(shí)已受胎為已足”。第725條規(guī)定：“尚未受胎者，不得為繼承人?！钡?923條規(guī)定：“在繼承開(kāi)始時(shí)尚未出生，但已懷孕的胎兒，視為在繼承開(kāi)始前出生?！薄兜聡?guó)民法典》第1923條第2項(xiàng)規(guī)定：“在繼承開(kāi)始時(shí)尚未出生但是已經(jīng)受孕者，視為在繼承開(kāi)始之前已出生?！钡?108條第1項(xiàng)第1923條關(guān)于胎兒繼承權(quán)的規(guī)定“對(duì)后位繼承相應(yīng)適用”；第2178條規(guī)定：“如果應(yīng)得饋贈(zèng)者在繼承開(kāi)始之時(shí)尚未受孕或者其身份要通過(guò)在繼承開(kāi)始之后方才發(fā)生的事件確定，則遺贈(zèng)歸屬在前一情形隨出生、在后一情形隨事件的發(fā)生而發(fā)生?！钡?44條第2項(xiàng)之后段規(guī)定：“撫養(yǎng)人被殺時(shí)，其應(yīng)受撫養(yǎng)之第三人，雖于其時(shí)尚為胎兒，對(duì)于加害人亦有賠償請(qǐng)求權(quán)?！薄度毡久穹ǖ洹贩謩e就損害賠償請(qǐng)求（第721條）、遺產(chǎn)相續(xù)（第886條、第965條）、受遺贈(zèng)能力（第1065條）以及父親認(rèn)領(lǐng)胎兒（第783條）等，規(guī)定胎兒有權(quán)利能力。

（三）絕對(duì)主義

即絕對(duì)否認(rèn)胎兒具有權(quán)利能力。1964年《蘇俄民法典》（第418條）和我國(guó)《民法通則》即采用此種立法模式。我國(guó)《民法通則》未承認(rèn)胎兒具有權(quán)利能力。我國(guó)《繼承法》第28條規(guī)定：“遺產(chǎn)分割時(shí)，應(yīng)保留胎兒的應(yīng)繼承的份額。胎兒出生時(shí)是死體的，保留的份額按照法定繼承辦理?！币勒者@一規(guī)定，遺產(chǎn)分割時(shí)，胎兒的繼承份額應(yīng)當(dāng)予以“保留”，即遺產(chǎn)之權(quán)利并非由胎兒即時(shí)取得。很顯然，我國(guó)《繼承法》雖然規(guī)定了胎兒的預(yù)留份，但胎兒享有遺產(chǎn)權(quán)利卻必須從出生開(kāi)始，特留份“留而不給”，故我國(guó)現(xiàn)行民法既未實(shí)行總括保護(hù)主義，也未實(shí)行個(gè)別保護(hù)主義，而是根本不承認(rèn)胎兒的民事主體資格。

二、我國(guó)現(xiàn)行民法胎兒人身利益保護(hù)之缺陷

《民法通則》第9條規(guī)定: “公民從出生時(shí)起到死亡時(shí)止，具有民事權(quán)利能力，依法享有民事權(quán)利，承擔(dān)民事義務(wù)?！卑凑者@一規(guī)定，人在出生前和出生后的法律地位完全不同，出生前或者出生過(guò)程中的人是“胎兒”，沒(méi)有民事權(quán)利能力；出生后的人是“公民”，具有民事權(quán)利能力。可見(jiàn)， “出生”是胎兒和人的分水嶺，有無(wú)權(quán)利能力取決于“出生”與否。出生如何判斷?史尚寬先生對(duì)此作了詳盡的解釋?zhuān)?“出生須具備下列之要件:胎兒須由母體完全脫離，而一部分產(chǎn)出者，不得謂出生。反之，身體既已脫出，則臍帶雖與母體聯(lián)絡(luò)，不妨謂之出生。須由母體脫離后，有存活之必要蓋自然人人格之基礎(chǔ)，在于生活之人類(lèi)。茍已死于胎內(nèi)或出生前已死亡者，無(wú)法律之人格。然出生后無(wú)須長(zhǎng)時(shí)間之生活，即一瞬間之存活為已足。即全部露出時(shí)須有呼吸能力。然不以其時(shí)已有泣聲為要件，從而在假死亡之狀態(tài)者，嗣后始行呼吸時(shí)，非以呼吸之時(shí)，而以全部露出之時(shí)為其出生之時(shí)。亦不以生存能力或生育能力為要件?！边@一解釋被我國(guó)學(xué)者廣為接受，成為通說(shuō)。出生的要件包括“出”與“生”兩項(xiàng)，即胎兒離開(kāi)母體并存活。簡(jiǎn)言之，胎兒完全脫離母體，獨(dú)立存在且能獨(dú)立呼吸就算出生。實(shí)踐中，出生與否的判斷往往是根據(jù)最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國(guó)民法通則>若干問(wèn)題的意見(jiàn)(試行)》的規(guī)定，“出生的時(shí)間以戶(hù)籍證明為準(zhǔn)；沒(méi)有戶(hù)籍證明的，以醫(yī)院出具的出生證明為準(zhǔn)。沒(méi)有醫(yī)院證明的，參照其他有關(guān)證明認(rèn)定?！睓?quán)利能力始于“出生”，出生時(shí)間以戶(hù)籍登記或醫(yī)院出生證為準(zhǔn)，一方面可能造成法律上的出生與實(shí)際出生不一致，使實(shí)際上已經(jīng)出生但由于某種原因沒(méi)有及時(shí)進(jìn)行戶(hù)籍登記或取得出生證的孩子在此期間的合法權(quán)益得不到法律保護(hù)；另一方面，若胎兒在出生前、出生過(guò)程中，或者出生后辦理戶(hù)籍登記或者出生證明之前，遭受直接或者間接損害，也必然因權(quán)利能力障礙而不能以權(quán)利主體的身份獲得法律保護(hù)。由于我國(guó)法律否認(rèn)胎兒的法律主體地位，不承認(rèn)胎兒的人身權(quán)利，也缺乏對(duì)侵害胎兒利益的行為進(jìn)行禁止和制裁的相關(guān)條款。因此，如何防范胎兒人身利益被非法侵害、如何對(duì)受損害的胎兒利益進(jìn)行法律救濟(jì)以及處理侵害人等重大問(wèn)題，就成為法律的一大盲區(qū)?，F(xiàn)實(shí)生活中，對(duì)胎兒的損害主要是損害胎兒的生命健康，主要有兩種形式:一是直接侵害，這種情況常常出現(xiàn)在醫(yī)療領(lǐng)域，如產(chǎn)前檢查、產(chǎn)前診斷、治療以及生產(chǎn)過(guò)程中；二是間接侵害，即侵害孕婦人身權(quán)利的同時(shí)，作為一種后果，間接侵害了胎兒的人身利益，這種情況比較多見(jiàn)。正因?yàn)槿绱?，司法?shí)踐中，胎兒所遭受的傷害大都視為對(duì)孕婦或產(chǎn)婦的人身?yè)p害。然而，無(wú)論是從理論上看，還是從實(shí)踐上看，母親的利益都不能完全囊括胎兒人身利益。因?yàn)樘旱睦婧湍赣H的利益不是同一個(gè)概念。胎兒的生命利益、健康利益等其他人格利益比較特殊，不但不同于母親的利益，有時(shí)甚至與母親的某些利益發(fā)生激烈的沖突(如墮胎問(wèn)題)，如果不以胎兒自己的名義進(jìn)行保護(hù)，就可能造成胎兒利益被母親權(quán)利所擠兌。事實(shí)上，如果以母親的名義請(qǐng)求保護(hù)，則保護(hù)的周密程度也將大打折扣。根據(jù)1990年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部頒布的《人體輕傷鑒定標(biāo)準(zhǔn)》(試行)第42條的規(guī)定， “損傷致孕婦難免流產(chǎn)”只能屬于輕傷。下面舉一直接侵害案例說(shuō)明這一規(guī)定存在的嚴(yán)重問(wèn)題。產(chǎn)婦王女士在生產(chǎn)過(guò)程中，因助產(chǎn)不及時(shí)，發(fā)生宮內(nèi)窘迫，導(dǎo)致“胎死腹中”，王女士訴至法院，要求為死去的胎兒索要生命權(quán)。醫(yī)院辯稱(chēng): “胎兒產(chǎn)出后未啼哭”、 “胎兒窒息死亡”的事實(shí)成立；但產(chǎn)婦提出的“醫(yī)療事故鑒定”，是以根本沒(méi)有民事權(quán)利能力的所謂“王女士之子”為“病員”主體進(jìn)行鑒定，該“病員”在法律意義上根本不存在，因而王女士提起醫(yī)療事故損害賠償缺乏合法有效的證據(jù)支持。的確，既無(wú)“出”，何來(lái)“生”?既無(wú)“出生”，何來(lái)“死亡”?既無(wú)死亡，何來(lái)侵犯生命權(quán)?既然胎兒不能作為醫(yī)療事故鑒定的被鑒定主體，胎兒死亡也不適用有關(guān)因醫(yī)療行為“過(guò)失直接造成病人死亡的”一級(jí)醫(yī)療事故的界定標(biāo)準(zhǔn)。那么，被鑒定主體只能是其母親，假定本案系單純胎死宮內(nèi)，未對(duì)王女士造成任何身體損傷，那如何適用法律進(jìn)行賠償呢?而2002年9月1日施行的《醫(yī)療事故分級(jí)標(biāo)準(zhǔn)(試行)》只有一處提到胎兒損傷問(wèn)題，即“剖宮產(chǎn)術(shù)引起胎兒損傷”屬于四級(jí)醫(yī)療事故，根據(jù)這一規(guī)定，本案情況就連四級(jí)醫(yī)療事故都談不上。這就是說(shuō)，如果以母親為權(quán)利主體，通過(guò)維護(hù)母親的健康權(quán)或者生育權(quán)加以救濟(jì)，同樣導(dǎo)致母親權(quán)利保護(hù)的不周延。民法以保護(hù)自然人和自然人的人格為使命，對(duì)“人”的規(guī)定應(yīng)當(dāng)建立在普遍定義的基礎(chǔ)上，同時(shí)關(guān)懷每一個(gè)自然人的特殊需要，才能周全地保護(hù)人和人的利益不受非法侵害。但是《民法通則》規(guī)定的自然人權(quán)利能力制度，不考慮一切特殊情況，將權(quán)利能力開(kāi)始時(shí)間籠統(tǒng)地規(guī)定為“出生”，難免有“一刀切”之嫌，過(guò)于僵硬，缺乏靈活性。尤其是將胎兒排除在民事主體之外，無(wú)法保護(hù)胎兒的人身利益。因此，要解決胎兒利益保護(hù)問(wèn)題，必須從權(quán)利能力制度尋求突破。

三、完善我國(guó)胎兒利益民法保護(hù)的立法思考

我國(guó)現(xiàn)行民事立法否認(rèn)胎兒的民事主體地位，對(duì)侵害胎兒利益的行為也缺乏相應(yīng)的禁止和制裁條款，唯一涉及胎兒利益的就只有上文提到的《繼承法》第28條關(guān)于特留份的規(guī)定。然而，司法實(shí)踐已經(jīng)走在立法的前面，出現(xiàn)了承認(rèn)、保護(hù)胎兒利益的案件，如1994年新絳縣發(fā)生的黃勤虎毆打孕婦衛(wèi)新萍致新生兒發(fā)育遲緩案和2002年的趙玲母女訴蔣永案。如何適應(yīng)司法實(shí)踐的需要、完善我國(guó)胎兒利益保護(hù)的民事立法?筆者認(rèn)為有以下三方面值得考慮:

(一)在胎兒的民事主體地位問(wèn)題上

內(nèi)地民法可以借鑒香港的經(jīng)驗(yàn)，承認(rèn)胎兒作為一種生命形式的存在，香港《侵害人身罪條例》規(guī)定: “任何人如蓄意令胎兒在脫離母體獨(dú)立生存之前死亡，有意毀減可出生為活嬰的胎兒者，即屬犯殺胎罪，可判的刑罰，與誤殺罪同?！?“母親和胎兒是共同生存的兩個(gè)不同的生物體，而不是一個(gè)生物體的兩個(gè)部分。母親的腿是母親身體的一部分；胎兒不是……胎兒是一個(gè)獨(dú)特的生物體。把圍繞具有自我意識(shí)的人而展開(kāi)的法律原則適用到這種生物體中是注定會(huì)產(chǎn)生誤導(dǎo)的?！盵5]澳門(mén)、內(nèi)地都否認(rèn)了胎兒的民事主體地位，香港雖然也沒(méi)有承認(rèn)胎兒是具有自我意識(shí)的自然人，但它承認(rèn)了胎兒作為一種生命形式的存在，把它視為一種獨(dú)特的生物體。這是值得肯定的。人是全部科學(xué)的基點(diǎn)，法律科學(xué)的研究和法律體系的建立如果離開(kāi)了對(duì)人的關(guān)注也就失去了其本身存在的價(jià)值。而人的生命是由不同的階段組成的一個(gè)持續(xù)發(fā)展的過(guò)程。法律只對(duì)其中的某個(gè)階段予以承認(rèn)和保護(hù)，不僅對(duì)人的保護(hù)是不完整的，而且對(duì)法律所承認(rèn)的那一階段的保護(hù)也是不充分的。因?yàn)樽鳛橐粋€(gè)持續(xù)發(fā)展的過(guò)程，前一階段的損害必然要影響到后面階段的人的生存和發(fā)展?，F(xiàn)代醫(yī)學(xué)、生物學(xué)的發(fā)展已經(jīng)把對(duì)人類(lèi)生命的認(rèn)識(shí)推向了更高的層次。香港法吸收了自然科學(xué)的發(fā)展成果，承認(rèn)了胎兒———人類(lèi)生命發(fā)展過(guò)程中沒(méi)有自我意識(shí)的生命階段———的存在，并以此為基點(diǎn)為其創(chuàng)設(shè)、適用不同于保護(hù)具有自我意識(shí)的自然人的法律規(guī)則，同時(shí)又避免了對(duì)原有的法律體系造成沖擊。這對(duì)于完善內(nèi)地民事立法、保護(hù)胎兒的合法利益，是具有積極的借鑒意義的。

(二)在胎兒利益的具體保護(hù)方式上

內(nèi)地民事立法應(yīng)賦予人在出生以后就胎兒期間所受損害請(qǐng)求救濟(jì)的權(quán)利。澳門(mén)在區(qū)分人格和權(quán)利能力的基礎(chǔ)上通過(guò)擴(kuò)大人格的保護(hù)范圍以保護(hù)胎兒的利益，而且規(guī)定此保護(hù)必須以出生為條件?！栋拈T(mén)民法典》第63條第2款、第3款規(guī)定: “出生之人獲法律承認(rèn)之權(quán)利系取決于其出生。人格之保護(hù)范圍包括對(duì)胎兒造成之損害，但以符合上款之條件為限。”根據(jù)這兩款規(guī)定，也就是說(shuō):在澳門(mén)，人必須在出生以后才能就胎兒期間所受的損害主張權(quán)利。綜合考慮內(nèi)地的具體情況，澳門(mén)民法的這一保護(hù)方式與內(nèi)地的民法傳統(tǒng)較為接近，借鑒的成本更低。雖然內(nèi)地民法并沒(méi)有明確區(qū)分人格和權(quán)利能力，但規(guī)定人必須在出生以后才能就胎兒期間所受的損害主張權(quán)利，這與內(nèi)地一直所堅(jiān)持的權(quán)利能力始于出生的原則是一致的。按照《民法通則》的規(guī)定，人在出生以后才具有權(quán)利能力，才具備民事主體的地位。此外，這樣規(guī)定也不會(huì)與在民法上承認(rèn)胎兒作為一種生命形式的存在產(chǎn)生矛盾。因?yàn)?民法對(duì)胎兒的承認(rèn)是因?yàn)槿说纳且粋€(gè)持續(xù)發(fā)展的過(guò)程，這種持續(xù)性使得前一階段受到的損害必然影響到后面階段，因而出于對(duì)“具有自我意識(shí)的人”這一階段的更全面、充分的關(guān)注和保護(hù)，民法有必要尊重生命發(fā)展的客觀規(guī)律而承認(rèn)胎兒也是生命的一種形式，并為人在胎兒期間的利益提供民法上的保護(hù)。然而，又因?yàn)樘号c母親共生，在營(yíng)養(yǎng)供給、身體保護(hù)等方面依賴(lài)母親，而且不具有自我意識(shí)，所以民法在選擇具體的保護(hù)方式時(shí)又必須充分考慮其規(guī)定的可行性。內(nèi)地在完善相應(yīng)的民事立法時(shí)，采取與澳門(mén)民法相類(lèi)似的做法，規(guī)定人在出生以后可以就胎兒期間所受的損害主張權(quán)利，這在法理上、在現(xiàn)實(shí)中都較為可行，主要是因?yàn)椋海?）損害行為與損害結(jié)果發(fā)生的時(shí)間不是一般侵權(quán)行為的構(gòu)成要件。（2）通常情況下，胎兒所受到的損害需要在其出生后甚至更長(zhǎng)一段時(shí)間才能確定，規(guī)定人在出生以后才能就胎兒期間所受的損害主張權(quán)利有助于損害事實(shí)與因果關(guān)系的確定，操作性也更強(qiáng)。（3）這種保護(hù)方式也可以避免通過(guò)賦予胎兒民事權(quán)利能力而對(duì)傳統(tǒng)的自然人民事權(quán)利能力制度所造成的沖擊以及由此而產(chǎn)生的一系列問(wèn)題。

（三）在處理胎兒利益與母親利益的關(guān)系時(shí)

內(nèi)地立法可以區(qū)分是否存在第三人致害的情況，分別予以對(duì)待。當(dāng)沒(méi)有第三人造成的損害存在而只涉及胎兒利益與母親利益時(shí)，香港法律基于胎兒與母親的特殊的共生關(guān)系，不承認(rèn)胎兒在出生前有其單獨(dú)的利益，而只有在母親存在精神障礙、不能表達(dá)其意志時(shí)，才通過(guò)對(duì)母親“最佳利益”的擴(kuò)大解釋來(lái)保護(hù)胎兒的利益。內(nèi)地在胎兒利益與母親利益的平衡與取舍上也不妨采用香港的做法，規(guī)定此時(shí)胎兒沒(méi)有獨(dú)立于母親的不同的利益。這不僅是基于胎兒與母親的特殊的共生關(guān)系的考慮，也是出于對(duì)母親的生育權(quán)等權(quán)利以及內(nèi)地所實(shí)行的計(jì)劃生育政策的考量。當(dāng)然，這種規(guī)定也不是絕對(duì)的。

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（作者單位：湖南長(zhǎng)沙航空職業(yè)技術(shù)學(xué)院）