劉慶國(guó)

【摘要】被害人參與量刑是法律的必然要求，是實(shí)現(xiàn)正義的保障。通過(guò)考量英美法系和大陸法系被害人量刑參與的實(shí)踐，來(lái)構(gòu)建我國(guó)的刑事被害人參與機(jī)制，確立我國(guó)的被害人訴訟參與結(jié)構(gòu)下的具體路徑，并制定法律，以保障被害人量刑參與的有效實(shí)現(xiàn)。

【關(guān)鍵詞】被害人 量刑程序 參與

“現(xiàn)代刑事訴訟中法院、檢察院、被告人及其代理人的三角構(gòu)造成為世界上流行趨勢(shì)。檢察院代表國(guó)家行使對(duì)被告人的控告權(quán)，維護(hù)國(guó)家權(quán)威，穩(wěn)定社會(huì)秩序。在彰顯國(guó)家至上的同時(shí)，同樣受到損害的被害人卻被既定的刑事訴訟制度遺忘，變成國(guó)家追究被告人的工具?！雹?0世紀(jì)70年代興起的“被害人權(quán)利保護(hù)”運(yùn)動(dòng)掀起了被害人權(quán)利保護(hù)的高潮，我國(guó)1997年新修訂的《刑事訴訟法》中也確認(rèn)了被害人訴訟當(dāng)事人的地位，并在具體法律規(guī)定上賦予被害人參與刑事訴訟量刑活動(dòng)的權(quán)利。

被害人參與量刑程序的合法性

被害人參與量刑程序的法律依據(jù)。首先，《中華人民共和國(guó)刑法》第六十一條規(guī)定：“對(duì)于犯罪分子決定刑罰的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪的事實(shí)、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對(duì)于社會(huì)的危害程度，依照本法的有關(guān)規(guī)定判處”②。法官可依據(jù)被告人的悔罪情節(jié)，如是否對(duì)被害人進(jìn)行賠償、是否獲得被害人的諒解等，進(jìn)行量刑。這個(gè)過(guò)程中，被害人可以諒解被告人的犯罪行為，作出諒解書，為法官量刑裁量提供參考依據(jù)。

其次，《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第一百六十條規(guī)定：“經(jīng)審判長(zhǎng)許可，公訴人、當(dāng)事人和辯護(hù)人、訴訟代理人可以對(duì)證據(jù)和案件情況發(fā)表意見(jiàn)并且可以互相辯論”。其中限定當(dāng)事人的范圍就包括被害人，從而賦予了被害人刑事訴訟當(dāng)事人的地位，被害人就有權(quán)利提出對(duì)被告人量刑的建議，法官在對(duì)被告人量刑裁量上就會(huì)有所參考。

被害人參與量刑程序的理論和現(xiàn)實(shí)依據(jù)。首先，被害人參與量刑程序使訴訟結(jié)構(gòu)更平衡。我國(guó)刑事訴訟模式是法官主導(dǎo)下的公訴機(jī)關(guān)與被告人及其辯護(hù)人的對(duì)抗制，公訴機(jī)關(guān)與被告人及其辯護(hù)人的對(duì)抗主要反映在定罪環(huán)節(jié)上，我國(guó)奉行的是審理與判決一體主義，法官中立地位下進(jìn)行庭審，而后合議庭或?qū)徟虚L(zhǎng)量刑判決，這就造成了在量刑上缺乏必要的監(jiān)督和建議，賦予法官過(guò)大的自由裁量權(quán)。雖然檢察院代表國(guó)家行使法律監(jiān)督權(quán)、基于客觀公正立場(chǎng)維護(hù)被告人的合法權(quán)益，但被害人的介入，使原本由檢察機(jī)關(guān)維護(hù)下的被害人的權(quán)益回歸到被害人手中，能夠使其訴求得到更好地表達(dá)，訴訟結(jié)構(gòu)也更加合理。

其次，被害人參與量刑活動(dòng)體現(xiàn)訴訟程序的公正性。被害人是犯罪行為的直接受害者，身心經(jīng)受了很大打擊，被告人的量刑結(jié)果與被害人具有直接的利害關(guān)系，讓被害人參與量刑活動(dòng)具有正當(dāng)性。公訴機(jī)關(guān)代表國(guó)家對(duì)被告人進(jìn)行公訴，用國(guó)家的懲罰措施嚴(yán)懲被告人，表面上來(lái)看不僅彰顯了國(guó)家權(quán)威、維護(hù)了法律秩序，也保證了被害人合法權(quán)益的實(shí)現(xiàn)，而事實(shí)恰恰相反，如此一來(lái)直接把被害人的權(quán)益忽略了，變成國(guó)家追究被告人不法行為的跳板和工具，因此，把被害人排斥在量刑程序之外，不符合權(quán)利義務(wù)公平的實(shí)現(xiàn)，違反正義。

被害人參與量刑程序的價(jià)值

被害人參與量刑程序不僅有法律上的依據(jù)，而且在理論和實(shí)踐中也具有重要作用。

保障程序正義的實(shí)現(xiàn)。中世紀(jì)以前，犯罪還被視為對(duì)個(gè)人法益的侵害，由被害人親自抓捕罪犯以實(shí)現(xiàn)對(duì)其權(quán)益的彌補(bǔ)，被害人充當(dāng)警察和檢察院的角色?！皣?guó)家主義的盛行，把國(guó)家利益看作是第一利益的觀念驅(qū)使下，國(guó)家利益至上，犯罪觀也發(fā)生了改變，將犯罪看作是對(duì)國(guó)家利益侵犯和對(duì)國(guó)家權(quán)威的挑戰(zhàn)，于是檢察機(jī)關(guān)代替國(guó)家向被告人提出控訴，彰顯國(guó)家法益。”③從中可以看出國(guó)家對(duì)刑罰權(quán)的獨(dú)占行使并不具有天然的正當(dāng)性。20世紀(jì)70年代西方國(guó)家出現(xiàn)了保護(hù)被害人權(quán)利的運(yùn)動(dòng)，理論界把這次運(yùn)動(dòng)看作是被害人權(quán)利的復(fù)歸。

被害人參與量刑程序是被害人法定權(quán)利與實(shí)有權(quán)利的統(tǒng)一。大陸法系國(guó)家的當(dāng)事人主義不同于英美法系國(guó)家的認(rèn)識(shí)，大陸法系國(guó)家認(rèn)為當(dāng)事人擁有實(shí)體和程序的處分權(quán)，但是程序上只享有限制的處分權(quán)，如程序啟動(dòng)權(quán)、程序選擇權(quán)和程序變更權(quán)等等。

我國(guó)雖然是大陸法系國(guó)家，但1997年以前，刑事訴訟法并沒(méi)有賦予被害人訴訟當(dāng)事人的地位，只賦予獨(dú)立訴訟參與人的地位。1997年刑事訴訟法修訂以后，賦予了被害人訴訟當(dāng)事人的地位，被害人在刑事審判中擁有申請(qǐng)回避權(quán)、詢問(wèn)質(zhì)證權(quán)、法庭辯論權(quán)、公訴轉(zhuǎn)自訴案件起訴權(quán)等。由于我國(guó)實(shí)行定罪與量刑的一體化審判方式，在此審判模式下被害人被排除在量刑程序之外，被害人的法定權(quán)利在向?qū)嵱袡?quán)利轉(zhuǎn)化中就變得不那么徹底。

被害人參與量刑程序的建構(gòu)

被害人量刑參與的訴訟化建構(gòu)。我國(guó)刑法沒(méi)有嚴(yán)格的定罪與量刑分離界限，如果貿(mào)然采用英美法系國(guó)家的定罪與量刑分離，不利于社會(huì)和秩序的穩(wěn)定。實(shí)質(zhì)上，量刑也是一種特定的司法活動(dòng)，有其自身的邏輯規(guī)律，可以在不改變此規(guī)律的前提下，實(shí)行定罪與量刑的邏輯劃分。首先，在定罪程序上，檢察機(jī)關(guān)、被告人在法院的中立裁決下激烈對(duì)抗，被害人依附于檢察機(jī)關(guān)實(shí)現(xiàn)自己的刑事訴訟權(quán)；其次，在量刑程序上，檢察機(jī)關(guān)積極行使量刑建議權(quán)，被害人也行使量刑參與權(quán)，向法庭陳述由于犯罪對(duì)被害人本人及家屬的人身、精神及財(cái)產(chǎn)造成的影響，以作為對(duì)被告人量刑的參考依據(jù)。

被害人量刑參與的主體要求。行使量刑參與的主體應(yīng)當(dāng)是案件的被害人，這是法律關(guān)系相對(duì)性的必然歸宿，但不同的刑事案件會(huì)出現(xiàn)不同的參與主體。

被害人為未成年人的刑事案件中，未成年人的法定代理人是量刑參與主體。由于未成年人對(duì)犯罪造成的危害缺乏足夠的認(rèn)識(shí)，其做出的意思表示就不具有量刑建議的效力。未成年人的法定代理人就擁有了被害人量刑參與權(quán)。

被害人死亡的刑事案件中，應(yīng)由其第一順序繼承人代為行使刑事量刑參與權(quán)。被告人的犯罪行為可能造成一系列的傷害后果，在索賠賠償金、量刑上家屬可能會(huì)出現(xiàn)一些分歧，這樣不利于審判的正常進(jìn)行。應(yīng)以被害人第一順位繼承人的觀點(diǎn)為主，由他們做出量刑參與上的各種行為更為合適。

被害人量刑參與的具體路徑。被害人的量刑參與可以為法庭的審判提供參考，但不能完全左右法庭。在量刑參與中應(yīng)當(dāng)細(xì)分量刑參與的具體形式，可分為如下幾種。

一是被害人量刑建議機(jī)制。被害人量刑建議是指在刑事審判中，由被害人向法庭陳述關(guān)于對(duì)被告人適用何種刑罰或者不適應(yīng)刑罰的建議。由于我國(guó)不承認(rèn)定罪與量刑的分離，量刑上的裁量專屬于法庭。這實(shí)質(zhì)上違背了我國(guó)刑事訴訟法的規(guī)定，依照《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第一百六十條規(guī)定：“經(jīng)審判長(zhǎng)許可，公訴人、當(dāng)事人和辯護(hù)人、訴訟代理人可以對(duì)證據(jù)和案件情況發(fā)表意見(jiàn)并且可以互相辯論”④?？梢钥闯?，被害人有權(quán)利發(fā)表自己對(duì)案件情況及對(duì)被告人量刑的意見(jiàn)，但在現(xiàn)實(shí)中卻被剝奪了，對(duì)其造成了二次傷害，所以應(yīng)確定被害人訴訟當(dāng)事人的合法地位。

二是考慮影響量刑的被害人因素的機(jī)制。刑罰理論向來(lái)有報(bào)應(yīng)與功利之爭(zhēng)，近期出現(xiàn)了報(bào)應(yīng)主義與功利主義的融合，二者相互吸收和借鑒，形成新的刑罰理論。被害人因素會(huì)影響刑罰該當(dāng)性，如被害人過(guò)錯(cuò)、被害人承諾、被害人諒解等都會(huì)影響對(duì)被告人刑罰的程度。不同程度的被害人因素，應(yīng)采取不同的懲罰措施。

在被害人有過(guò)錯(cuò)的案件中，有時(shí)他們對(duì)犯罪起著推波助瀾或者挑唆作用，此類案件均可考慮減輕被告人的量刑刑罰。在存在被害人承諾的案件中，被害人主動(dòng)放棄自身權(quán)益，犯罪人的行為沒(méi)有破壞法益，自然無(wú)社會(huì)危險(xiǎn)性，也不必承擔(dān)責(zé)任。因此，在刑罰上對(duì)被告人也應(yīng)減輕處罰。對(duì)于存在被害人諒解的案件，其典型的形式就是刑事和解，諒解被告人的違法行為。

三是被害人影響陳述機(jī)制。由于被害人是犯罪行為的直接受害者，被害人了解犯罪行為的詳細(xì)細(xì)節(jié)，所以，被害人有權(quán)利也有義務(wù)向法庭陳述自身及家屬因犯罪行為造成的身心、財(cái)產(chǎn)上的損害，以此作為法庭量刑的參考。被害人影響陳述雖然作為一項(xiàng)制度被固定下來(lái)，但實(shí)際效果并不理想。因此，要真正實(shí)現(xiàn)被害人的量刑參與權(quán)，就必須法庭辯論終結(jié)以后，被害人就要擁有量刑參與權(quán)，被害人參與刑事舉證、證據(jù)交換、法庭辯論以后，已經(jīng)充分了解案件的全過(guò)程，有理由提出對(duì)案件有利的建議和陳述。

（作者單位：中共清遠(yuǎn)市委黨校經(jīng)濟(jì)學(xué)教研部）

注釋

①章立軍：“關(guān)于公訴案件律師代理的法律依據(jù)與必要性”，《政法論壇》，1989年第8期，第53～57頁(yè)。

②楊正萬(wàn)：“論被害人訴訟地位的理論基礎(chǔ)”，《中國(guó)法學(xué)》，2002年第8期，第168～180頁(yè)。

③韓軼：“被害人量刑建議權(quán)探解”，《江淮論壇》，2010年第5期。

④石英：“論公訴案件被害人訴訟當(dāng)事人地位的特點(diǎn)”，《法學(xué)家》，2001第10期。