陳文昊

內(nèi)容摘要：詐騙罪中的“被害人”概念本身是規(guī)范意義上的民法概念，不同于刑法中的“犯罪對(duì)象”，不能理解為犯罪行為的直接作用者。因此，存在被騙者與被害者相分離的情況，“保姆案”與金融詐騙便是典型的三角詐騙?！白栽附桓丁毕翟p騙罪成立的表明構(gòu)成要素，如果不是“自愿交付”的，不能得出不成立犯罪的結(jié)論，而是成立更為嚴(yán)重的敲詐勒索罪或搶劫罪。在訴訟欺詐的理解上，應(yīng)當(dāng)考察到其侵害財(cái)產(chǎn)的層面，不能為虛假訴訟罪完全評(píng)價(jià)。訴訟欺詐完全可以視為通過司法機(jī)器行使財(cái)產(chǎn)犯罪的情形，同時(shí)符合虛假訴訟罪的，按照想象競合原理進(jìn)行處罰。

關(guān)鍵詞：訴訟欺詐；被害人；虛假訴訟罪

楊興培教授在《法治研究》2015年第六期發(fā)表《訴訟欺詐按詐騙罪論處是非探討——兼論<刑法修正案（九）>之訴訟欺詐罪》（以下簡稱楊文），對(duì)虛假訴訟罪的構(gòu)成及性質(zhì)進(jìn)行了全面、深入的探討，見解獨(dú)到。筆者對(duì)其中部分觀點(diǎn)存在于異議，欲就以下問題求教于楊興培教授。

一、楊文的邏輯線梳理

楊文在“訴訟欺詐不構(gòu)成詐騙罪”這一核心論點(diǎn)上，主要提出了以下的論據(jù)：

（一）“三角詐騙”的概念不應(yīng)當(dāng)存在，訴訟詐騙不能理解為成立三角詐騙。主要理由包括：

1.三角詐騙中的被騙人不是被騙之財(cái)物的所有權(quán)人或占有人，而對(duì)于被騙人而言，脫離所有權(quán)與占有之外的處分權(quán)能在刑法中是不存在的。（第49頁）

2.刑事被害人應(yīng)當(dāng)是指人身權(quán)利、財(cái)產(chǎn)權(quán)利或者其他合法權(quán)利受到犯罪行為直接侵害的人，因此，被騙者就是詐騙的直接侵害對(duì)象。（第49頁）

3.在“保姆案”中，無論保姆是否具有雇主的授權(quán)或委托處分之權(quán)限，都是二元的詐騙關(guān)系，不存在三角詐騙的情形。（第49-50頁）

4.在票據(jù)詐騙、信用卡詐騙的場合，銀行要么作為承擔(dān)責(zé)任的直接被害人；要么其履職行為不構(gòu)成處分，詐騙發(fā)生在行為人與受損客戶之間。無論是哪種情況，都沒有突破詐騙罪的二元關(guān)系結(jié)構(gòu)。（第50頁）

（二）訴訟詐騙也不能理解為普通的二元詐騙結(jié)構(gòu)。主要理由包括：

1.虛假訴訟罪騙取的是法院的有利判決而非財(cái)物。（第51頁）

2.虛假訴訟中法院依據(jù)證據(jù)規(guī)則、法律事實(shí)作出的民事判決沒有選擇性，不能認(rèn)定為“自愿處分”。（第51頁）

3.被害人基于判決結(jié)果承擔(dān)敗訴后果，不能認(rèn)為是“自愿交付”。（第51頁）

在筆者來看，拋開實(shí)質(zhì)內(nèi)容不談，楊文在以上的論述過程中存在形式上的邏輯漏洞：

首先，論據(jù)（一）中1、2的結(jié)論與3、4相矛盾。根據(jù)論據(jù)（一）1，如果認(rèn)為被騙人對(duì)于他人的財(cái)物不具有處分權(quán)能，意味著通過民事的追償，被騙人將成為最終的受損者，這一結(jié)論與論據(jù)（一）2的結(jié)論相吻合，即在所謂的“三角詐騙”當(dāng)中，被騙者就是詐騙的直接侵害對(duì)象。然而，在論據(jù)（一）的3和4中，無論是“保姆案”還是票據(jù)詐騙、信用卡詐騙的場合，被害人根據(jù)情況的不同既有可能是被騙人，又有可能是原權(quán)利人。例如，在“保姆案”中，楊文指出，“如果保姆獲得了雇主的授權(quán)或委托具有處分權(quán)限，成立保姆與行為人之間的詐騙；如果保姆不具有處分權(quán)限，行為人成立盜竊，雇主是被害人”。（第49-50頁）而在票據(jù)詐騙、信用卡詐騙的場合，楊文指出：“信用卡詐騙在只需簽名即可的方式之下，銀行是金融詐騙罪的直接被害人，這種冒用是普通的二者之間的詐騙關(guān)系；而在需要密碼和簽名雙重確認(rèn)的方式之下，銀行只是履約或履職行為，被騙人是持卡人、付款人本人，因此仍是兩者之間的詐騙關(guān)系”。（第50頁）換言之，楊文一方面試圖堅(jiān)持將被騙人作為刑法上的被害人對(duì)待，但另一方面在所舉的兩個(gè)案例中卻得出了不相自洽的結(jié)論。

其次，論據(jù)（二）中的1、2與3相矛盾。根據(jù)楊文的論證步驟，論據(jù)（一）已經(jīng)排除了三角詐騙的存在空間，論據(jù)（二）進(jìn)一步論證二元詐騙不包括訴訟欺詐的情形。但是，在“二元欺詐的另一方是誰”這一問題上，楊文給出的答案卻是莫衷一是的。一方面，論據(jù)（二）1和（二）2將法院作為二元欺詐的對(duì)方，認(rèn)為法院由于沒有“處分財(cái)物”、沒有“自愿處分”，不能成立詐騙罪。但是到了論據(jù)（二）3當(dāng)中，楊文的思維突然發(fā)生了實(shí)質(zhì)性的跳躍，認(rèn)為在訴訟中受到損失的原權(quán)利人沒有“自愿交付”，因而不成立詐騙罪，這便是將欺詐的對(duì)象鎖定為在訴訟中受到損失的原權(quán)利人。問題在于，訴訟欺詐的對(duì)象到底是法院還是在訴訟中受到損失的原權(quán)利人？從楊文中看不出明確的回答。論據(jù)（一）中1、2與3、4之間的矛盾，本質(zhì)上也是同樣的問題。

楊文對(duì)于“三角詐騙”的概念進(jìn)行了批判，試圖用傳統(tǒng)的二元模式解釋詐騙罪中的參與結(jié)構(gòu)。但問題在于，現(xiàn)實(shí)生活當(dāng)中存在大量的被騙人與被害人相分離的情形，無法用傳統(tǒng)的二元結(jié)構(gòu)加以說明。因此，楊文在論證中無法從一而終地堅(jiān)持和貫穿“被騙者就是被害人”的立場，在個(gè)案中不斷變更作為欺詐對(duì)方的角色設(shè)定，造成了邏輯上的矛盾。在筆者看來，“三角詐騙”概念具有本身的合理性，試圖通過顛覆該理論的論證進(jìn)路最終只能以失敗告終。下文的論證將從實(shí)質(zhì)的角度對(duì)楊文中的核心論點(diǎn)進(jìn)行厘清。

二、刑法中的被害人是受到損失之人

以往否定“訴訟欺詐成立詐騙”的觀點(diǎn)，往往都是承認(rèn)“三角詐騙”的概念，但認(rèn)為訴訟詐騙與三角詐騙存在本質(zhì)上的區(qū)別。通過這條進(jìn)路將訴訟欺詐的情形排除在詐騙罪之外。 而楊文另辟蹊徑，直指“三角詐騙罪是一個(gè)偽命題”。（第48頁）其核心論點(diǎn)在于，在刑法中，脫離于所有權(quán)人與占有人之外的處分權(quán)能并不存在。不同于民事制度中的被害人，刑事被害人應(yīng)當(dāng)是指人身權(quán)利、財(cái)產(chǎn)權(quán)利或者其他合法權(quán)利受到犯罪行為直接侵害的人。因此，“受托人、代理人、管理人等受欺詐而產(chǎn)生損害后果由受托人、代理人、管理人對(duì)損害后果分配，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為被害人”。（第49頁）既然被騙人就是被害人，那么也就不存在對(duì)象發(fā)生錯(cuò)位的情形，“三角詐騙”的概念就應(yīng)當(dāng)被否定。然而，對(duì)于這一結(jié)論，筆者并不能贊同。

首先，區(qū)分“刑法上的被害人”與“民法上的被害人”不僅不必要，而且不可能。在刑事法中，實(shí)行行為所作用的人、物、組織被稱為“犯罪對(duì)象”。由于人、物、組織都是客觀存在的現(xiàn)象，因此可以說，“犯罪對(duì)象”的概念是自然意義上的、存在論意義上的。而與之不同，民法中的“被害人”概念是指遭受到財(cái)產(chǎn)損失的人，它必須要通過民法體系的評(píng)價(jià)加以確定，可以說是規(guī)范論意義上的。在刑法體系當(dāng)中，本身并不存在“被害人”這一概念，為了解決財(cái)產(chǎn)犯罪中的損失歸屬與罪名認(rèn)定等問題，才從民法當(dāng)中借用了“被害人”的概念。由此可見，既然本身就不存在“刑法上的被害人”這一說法，就更沒有必要區(qū)分“刑法上的被害人”與“民法上的被害人”。楊文顯然是將“被害人”的概念與“犯罪對(duì)象”相混淆了。

其次，如果將被害人界定為“人身權(quán)利、財(cái)產(chǎn)權(quán)利或者其他合法權(quán)利受到犯罪行為直接侵害的人”，會(huì)存在諸多問題。從上下文的邏輯來看，楊文將“受托人、代理人、管理人”等受到欺騙者視為被害人，是將“直接”理解為身體動(dòng)作、言語上的“直接作用”了。然而，這樣的理解顯然存在問題。例如，在行為人教唆他人盜竊的場合，行為人的言語作用于被教唆者，根據(jù)楊文的觀點(diǎn)，實(shí)施盜竊行為的被教唆者才是本案中的被害人；再如，行為人對(duì)超市柜臺(tái)的營業(yè)員進(jìn)行威脅，逼迫其交出超市財(cái)物的，根據(jù)楊文的觀點(diǎn)，營業(yè)員是被害人。但是，以上的結(jié)論顯然不妥。更重要的一點(diǎn)是，在例如盜竊電力的場合，行為人的行為僅僅是作用于物，不存在所謂被犯罪行為直接作用意義上的“被害人”，因此被害人的確定最終還是要回到規(guī)范論意義上的所有權(quán)人之上。由此可見，將刑法上的被害人界定為“犯罪行為直接侵害的人”實(shí)有不妥之處，究其原因，還是將“被害人”的概念與“犯罪對(duì)象”的概念一視同仁了。

再次，楊文還指出，在民事關(guān)系中，確實(shí)存在既不是占有人或所有權(quán)人而又享有處分權(quán)的權(quán)利人，但在刑法中卻有所不同。（第49頁）但是，這樣的結(jié)論卻是值得推敲的。其實(shí)，既然談到了“處分權(quán)”，就不是刑法體系本身衍生出的概念。刑法之所以引入“受托人”、“代理人”、“管理人”、“處分權(quán)”這樣的概念，無非是為了解決損失歸屬的問題，進(jìn)一步對(duì)被害人進(jìn)行鎖定，以確定罪名構(gòu)成。楊文在這里采用了一個(gè)奇怪的邏輯，那就認(rèn)為刑法和民法中的“處分權(quán)”不是一個(gè)概念，主張將二者獨(dú)立看待。但問題在于，刑法是解決犯罪問題的部門法，而犯罪體系本身不可能從自身建構(gòu)出一個(gè)“處分權(quán)”的概念。一方面引自民法，一方面又脫離民法的框架進(jìn)行界定，這在邏輯上無法周延。

最后，楊文試圖區(qū)分“直接被害人”與“間接被害人”的概念。指出：“按照相應(yīng)的民事制度，代理人、監(jiān)護(hù)人如按照約定或相關(guān)規(guī)定已恪盡職守而被騙的，他不需要承擔(dān)賠償責(zé)任，并且依照民事法律的規(guī)定，其受到的損失可以向委托人、代理人追償”；“委托人、被代理人等被管理人不是詐騙罪的直接被害人，而是基于代理制度、委托制度、管理制度承擔(dān)損害后果而事后塑造的被害人之身份”。（第49頁）在筆者來看，楊文將被騙者視為直接被害人，原權(quán)利人視為間接被害人，顯然是本末倒置了。實(shí)際上，刑法在被害人的確定上考察法益受到侵害者，因而直接受到犯罪侵害的當(dāng)然是原權(quán)利人、占有人。在此之后，如果受騙的代理人、監(jiān)護(hù)人具有責(zé)任的，原權(quán)利人可以基于“代理制度、委托制度、管理制度”向其追償，當(dāng)然，這已經(jīng)是刑法范圍之外的問題了。

由此可見，對(duì)于詐騙罪中的被害人，本來就應(yīng)當(dāng)與民法中的“被害人”做相同的理解，也就是財(cái)產(chǎn)權(quán)利或占有狀態(tài)遭受戕害的人。實(shí)際上，做這樣的理解，也與刑法保護(hù)法益的機(jī)能相彌合。在財(cái)產(chǎn)犯罪的法益確定上，本權(quán)說與占有說都占有一席之地。因此，無論是本權(quán)還是占有，都可以作為刑法中的法益加以對(duì)待，而本權(quán)或占有因犯罪行為受到損害的人就是被害人。

三、“保姆案”與金融詐騙都是典型的三角詐騙

楊文對(duì)于“保姆案”與金融詐騙的情形做了頗具見解的分析。在“保姆案”中，楊文提出了以下論點(diǎn)：

第一，“如果保姆獲得了雇主之授權(quán)或委托具有處分之權(quán)限，詐騙關(guān)系得以生成，但并非三角詐騙論者聲稱的行為人與保姆以及雇主之間的三角關(guān)系，而是成立了保姆與行為人之間的詐騙關(guān)系”。（第49頁）

第二，“倘若保姆沒有獲得授權(quán)或委托，即受騙之保姆并不具有處分權(quán)，此時(shí)詐騙罪便難以成立，行為人的行為便是盜竊”。（第50頁）

筆者認(rèn)同第二個(gè)結(jié)論，即在保姆沒有獲得授權(quán)或委托的情況下，應(yīng)當(dāng)將行為人認(rèn)定為盜竊罪的間接正犯，這與德日理論中三角詐騙與間接正犯的區(qū)分結(jié)論是一致的，即“只有當(dāng)被害人以外的其他人所實(shí)施的占有轉(zhuǎn)移行為可以視為‘基于被害人意思的交付時(shí)，才可以肯定交付行為” 。問題還是在于，在保姆具有處分權(quán)的情況下，楊文否定三角詐騙，將這種情形直接認(rèn)定為普通的二元詐騙結(jié)構(gòu)。這里需要具體分析的就是，此處將保姆理解為被害人，是否妥當(dāng)？對(duì)此，筆者持否定態(tài)度。不可否認(rèn)的是，保姆是衣物的占有者，行為人的欺詐行為在侵害雇主所有權(quán)的同時(shí)也破壞了保姆的占有。但是，如果將保姆確定為為被害人，那就得出保姆就要為衣物承擔(dān)損失的結(jié)論。問題在于，一方面，占有只是一種事實(shí)狀態(tài)，從一開始，與效用無關(guān)的、單純的占有狀態(tài)的喪失就不能被評(píng)價(jià)為“損失”；另一方面，由于得到了雇主的授權(quán)，雇主在這種情況下也不能向保姆進(jìn)行追償。在這種情況下，由始至終受到損失的只有雇主一人，雇主才是“保姆案”中的被害人。因此，“保姆案”絕非楊文所稱的“二元模式”的詐騙結(jié)構(gòu)可以解決的問題。

對(duì)于票據(jù)詐騙、信用卡詐騙中三角詐騙理論的應(yīng)有，楊文也提出了批評(píng)，并指出了其認(rèn)為的解釋進(jìn)路：

第一，“一類信用卡是只需要簽名即可，特約商戶和銀行職員比對(duì)簽名的審查義務(wù)。信用卡一旦被人冒用，持卡人能夠證明簽名錯(cuò)誤，或者非持卡人本人消費(fèi)的，持卡人不具有還款義務(wù)，特約商戶或者是發(fā)卡銀行需要自行承擔(dān)損失，銀行以及特約商戶是金融詐騙的直接被害人，這種冒用事實(shí)上是普通的二者之間的詐騙關(guān)系”。（第50頁）

第二，“另一類信用卡是密碼和簽名雙重確認(rèn)的方式，在這一情形下，銀行或者特約商戶的行為是一種履約或者履職的行為，而機(jī)械的執(zhí)行命令或者是履行義務(wù)的行為不應(yīng)當(dāng)視為是詐騙罪中的處分行為。行為人冒用、冒領(lǐng)密碼卡或者背書、支票等金融憑證的，承受詐騙之侵害的是持卡人、付款人本人，此時(shí)是金融詐騙行為仍是兩者之間的詐騙關(guān)系，而非三角之詐騙”。（第50頁）

在筆者看來，論者的論證過程與結(jié)論均存在問題。在第一種情況下，論者只是論證了在“持卡人能夠證明簽名錯(cuò)誤，或者非持卡人本人消費(fèi)的”情形下的處理方式與結(jié)論，不可否認(rèn)，在這種場合，的確可以認(rèn)定為被騙人與被害人都是銀行，從而認(rèn)定為傳統(tǒng)的二元結(jié)構(gòu)詐騙。問題在于，如果持卡人不能夠證明簽名錯(cuò)誤，或者非持卡人本人消費(fèi)，最終承擔(dān)責(zé)任的將是持卡人本人而非銀行。在這種情況下，最終還是要回到“三角詐騙”的解釋進(jìn)路上來。因此，論者對(duì)于第一種情況的論證是片面的。在第二種情況下，論者采用了奇怪的解釋邏輯：“因?yàn)殂y行構(gòu)成履約或者履職行為，因而不構(gòu)成處分行為，因此被騙人不是銀行而是持卡人”。但問題在于，僅僅證立“銀行不構(gòu)成處分”這一事實(shí)，不代表就可以推導(dǎo)出“持卡人是被騙人”這一結(jié)論。顯然，楊文在論證邏輯上存在雙重標(biāo)準(zhǔn)：一方面，僅因?yàn)殂y行構(gòu)成履約或者履職行為，就否認(rèn)了其被騙者的身份；另一方面，僅因?yàn)槌挚ㄈ恕⒏犊钊吮救恕俺惺茉p騙之侵害”，就肯定了其被騙者的身份，甚至在后者的論證過程中都沒有涉及持卡人是否具有“被騙”以及“處分”的行為。這顯然是不妥當(dāng)?shù)?。筆者認(rèn)為，在第二種情況下，銀行具有“處分”這一結(jié)論不存在任何問題，不能因?yàn)椤奥募s或者履職行為”就加以否定。事實(shí)上，“處分行為”只要求被害人的財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移為行為人或第三人占有即可， 與是否履約或者履職并無關(guān)系。例如，在利用假的金融票證在柜臺(tái)消費(fèi)的場合，店員的行為都可以視作“履約或者履職行為”，倘若就此否定“處分”的構(gòu)成，恐怕再無金融詐騙罪成立的空間。因此，無論是楊文所指的第一種情況，還是第二種情況當(dāng)中，都存在“三角詐騙”的情形，試圖證偽這一概念的嘗試只會(huì)導(dǎo)致在具體問題的解釋上牽強(qiáng)附會(huì)、捉襟見肘。

四、“自愿”系財(cái)產(chǎn)犯罪的表面構(gòu)成要件要素

至于楊文指出“虛假訴訟罪騙取的是法院的有利判決而非財(cái)物”；“虛假訴訟中法院依據(jù)證據(jù)規(guī)則、法律事實(shí)作出的民事判決沒有選擇性，不能認(rèn)定為‘自愿處分”（第51頁）這兩個(gè)理由，都是在將法院視為被害人的前提之下提出的辯駁。而在上文已經(jīng)證明，在訴訟欺詐的結(jié)構(gòu)中，法院是被騙者，原權(quán)利人才是被害人。因此，在前提不成立的情況下，這兩個(gè)論據(jù)當(dāng)然不能成立。

問題在于，對(duì)于楊文指出的“被害人基于判決結(jié)果承擔(dān)敗訴后果，不能認(rèn)為是‘自愿交付”（第51頁）這一論據(jù)，還是值得探討的。一般而言，“詐騙罪中的‘交付是財(cái)物處分人陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)后的一種行為，是一種自愿行為” 。而在訴訟欺詐中，“被害人對(duì)行為人的弄虛作假行為是心知肚明的，但在客觀上無力阻止法院的不力裁判，因而不是出于自愿”。（第51頁）筆者對(duì)這一結(jié)論部分贊同，也就是在有些存在強(qiáng)制執(zhí)行的情況下，由于被害人交付非出于“自愿”，詐騙罪無法成立。但是，是否論證了不成立詐騙罪，就能得出行為人不構(gòu)成其他財(cái)產(chǎn)犯罪的結(jié)論呢？答案是否定的。

實(shí)際上，楊文是站在一個(gè)割裂的角度審視財(cái)產(chǎn)犯罪體系內(nèi)部的關(guān)系，認(rèn)為盜竊罪、詐騙罪、敲詐勒索罪、搶劫罪各自符合單獨(dú)的構(gòu)成要件，彼此僅有區(qū)別，并無關(guān)聯(lián)。但事實(shí)上并非如此?？v覽刑法中財(cái)產(chǎn)犯罪的演進(jìn)史，詐騙罪與盜竊罪在最早是不加區(qū)分的。從漢字的起源來看，“盜”原本寫作“盜”字，上半部分是貪欲的意思，“皿”是食具的意思，因此“盜”表示因貪欲而取得他人所有的食物。 春秋戰(zhàn)國時(shí)期，李悝制定了我國第一部較為系統(tǒng)的封建成文法典《法經(jīng)》，并指出“以為之政，莫急于盜賊”?！盾髯印ば奚怼方忉尩溃骸案`貨曰盜”，即《盜法》規(guī)制的是廣義上的侵犯財(cái)產(chǎn)的犯罪， 它本身包含了詐騙、敲詐勒索、搶劫等具體的財(cái)產(chǎn)犯罪類型。

因此，盜竊、詐騙與敲詐勒索、搶劫之間僅存在人身脅迫程度之間的差異，申言之，對(duì)于詐騙罪中的“自愿”而言，屬于表面的構(gòu)成要件要素，它不是出罪與入罪的標(biāo)準(zhǔn)，而是區(qū)分此罪與彼罪的要素。例如，被害人是出于“自愿”交付財(cái)物的，可以認(rèn)定為詐騙罪；但是如果能夠闡明被害人并非出于“自愿”交付財(cái)物，而是受到了心理上的強(qiáng)制或脅迫的，并非不構(gòu)成犯罪，而是成立更為嚴(yán)重的敲詐勒索罪或搶劫罪。楊文一面指出，被害人不符合“自愿交付”的要件，行為人不成立詐騙罪，一面又指出：“法院的不利判決以及強(qiáng)制執(zhí)行力并不等于以惡害相要挾，不構(gòu)成敲詐勒索罪”、“法院的不利判決及其強(qiáng)制執(zhí)行也沒有達(dá)到致使被害人不能反抗、不知反抗的程度。不構(gòu)成搶劫罪”。（第47頁）但是，所謂“以惡害相要挾使人產(chǎn)生恐懼”、所謂“不能反抗、不知反抗的程度”，都是論者在主觀上的揣度，并沒有站在體系性和一般人的立場進(jìn)行客觀評(píng)價(jià)。實(shí)際上，從邏輯上來看，既然否認(rèn)了被害人的“自愿”，要么就認(rèn)為被害人是出于恐懼交付了財(cái)物，要么就認(rèn)為被害人因“不能反抗、不知反抗”而交付了財(cái)物。換言之，否認(rèn)“自愿交付”只會(huì)得出行為人成立敲詐勒索罪或搶劫罪的結(jié)論。否則，在被害人“自愿交付”的情況下，行為人成立詐騙罪，在被害人“非自愿交付”的情況下，行為人反而不成立任何犯罪，這顯然是說不通的。

因此，楊文一方面否定詐騙罪中被害人的“自愿交付”，一方面否定行為人成立敲詐勒索罪與搶劫罪，在體系上并不自洽。

五、訴訟欺詐具有財(cái)產(chǎn)犯罪的側(cè)面

楊文指出：“按照三角詐騙理論而將訴訟詐騙定性為詐騙罪不可行，而將訴訟欺詐直接定性為詐騙罪因?yàn)榕c詐騙罪的犯罪構(gòu)成相悖同樣不可行。訴訟詐騙不能按照既有的偽證罪、敲詐勒索罪和詐騙罪予以定罪量刑的時(shí)候，其特殊的行為構(gòu)造將其推向了犯罪獨(dú)立化的境域”。（第51頁）

拋開結(jié)論不談，楊文在做出這一結(jié)論時(shí)在邏輯上存在漏洞。在對(duì)“保姆案”的論述中，論者認(rèn)為：“倘若保姆沒有獲得授權(quán)或委托，即受騙之保姆并不具有處分權(quán)，此時(shí)詐騙罪便難以成立，行為人的行為便是盜竊”。但是，訴訟欺詐中同樣存在成立盜竊罪的可能，而楊文并沒有對(duì)此論述，直接就得出了“訴訟欺詐無法用既有條文規(guī)制”的結(jié)論，未免過于唐突。事實(shí)上，楊文試圖運(yùn)用以訴訟欺詐行為對(duì)比每一個(gè)可能符合的構(gòu)成要件的方式進(jìn)行犯罪的排除，但是，刑法分則中的罪名是無窮盡的，逐一排除的范式在方法論上顯得捉襟見肘。如果不能運(yùn)用體系化的思維，恐怕難以對(duì)罪名進(jìn)行精確定位。

在筆者看來，訴訟欺詐的行為本身就具有財(cái)產(chǎn)犯罪的性質(zhì)。通俗來說，訴訟欺詐本質(zhì)上是“通過法院的裁判將手伸到被害人的口袋當(dāng)中”，因而可能同時(shí)侵害司法秩序的法益與他人的財(cái)產(chǎn)法益。 問題在于，虛假訴訟罪作為妨害司法一節(jié)中的犯罪，因而只能將訴訟欺詐侵害司法秩序的一面評(píng)價(jià)進(jìn)來；而對(duì)于“將手伸到被害人的口袋當(dāng)中”這一事實(shí)，卻沒有辦法進(jìn)行評(píng)價(jià)。

必須看到，虛假訴訟罪只是規(guī)制了訴訟欺詐行為的一個(gè)側(cè)面，因此其法定刑最高只有七年有期徒刑。問題在于，行為人采用騙的方式取得他人數(shù)額特別巨大的財(cái)物，可以認(rèn)定為詐騙罪，最高可以判處無期徒刑。而行為人“通過司法機(jī)器”采用騙的方式取得他人數(shù)額特別巨大的財(cái)物，如果否認(rèn)詐騙罪的成立，只能認(rèn)定為虛假訴訟罪，最高刑僅有七年，這是極度不合理的。也許有學(xué)者會(huì)提出，“詐騙不能通過訴訟的形式實(shí)施，通過訴訟公開向?qū)Ψ街鲝堌?cái)產(chǎn)權(quán)利是法律主體的合法行為，訴訟行為的本質(zhì)與特征從根本上排除了當(dāng)事人通過訴訟實(shí)施詐騙行為的可能性” 。也有學(xué)者指出：“法院的一個(gè)最為典型的特征是‘中立，在這種情況下，為了保證法院的財(cái)產(chǎn)處分權(quán)或財(cái)產(chǎn)處分地位而去認(rèn)可法院屬于哪個(gè)陣營或者是否接近被害人，必將危及法院的中立地位” 。

然而，無論是認(rèn)為法院“合法”抑或“中立”，都不能作為排除其被利用的可能性。事實(shí)上，間接正犯中也肯定了“合法的行為”可以成立被行為人利用的工具，在這種情況下，就不應(yīng)當(dāng)否認(rèn)司法機(jī)器可以成立行為人“伸進(jìn)被害人口袋的手的延伸”。實(shí)際上，行為人誣告陷害他人，將他人判處死刑的，如果行為人具有殺人的故意，可以成立故意殺人的間接正犯，這便是利用司法機(jī)器進(jìn)行殺人的情形。

因此，無論從外表上看如何，訴訟欺詐本質(zhì)上是行為人利用司法機(jī)器進(jìn)行財(cái)產(chǎn)犯罪的過程。這里的財(cái)產(chǎn)犯罪類型不限于詐騙，也包括盜竊、搶劫、敲詐勒索。例如，行為人與審判人員串通，判決行為人勝訴，造成訴訟對(duì)方財(cái)產(chǎn)損失的情況下，根據(jù)競合原理，行為人成立虛假訴訟罪與枉法裁判罪的共犯；審判人員成立枉法裁判罪與虛假訴訟罪的共犯。問題在于，無論是虛假訴訟罪還是枉法裁判罪，所侵犯的法益射程都沒有達(dá)到遭受損失者的財(cái)產(chǎn)。兩罪的法定刑也印證了這一點(diǎn)：虛假訴訟罪最高刑七年，枉法裁判罪最高刑十年，在行為人取得數(shù)額特別巨大財(cái)物的場合，顯然存在量刑畸輕、罪刑不均衡的情況。因此，在這情況下，應(yīng)當(dāng)將財(cái)產(chǎn)犯罪進(jìn)行遞補(bǔ)評(píng)價(jià)，認(rèn)為行為人與法官成立盜竊罪的共犯，與構(gòu)成的其他罪名從一重罪處罰。實(shí)際上，即使將這種行為評(píng)價(jià)為盜竊罪，也并不違反罪刑法定原則，因?yàn)槔盟痉C(jī)器造成他人損失的情形，完全符合盜竊罪“破壞他人占有、建立新的占有”的構(gòu)成要件。

再如，由于在訴訟活動(dòng)當(dāng)中，可能存在法院通過強(qiáng)制執(zhí)行取得被害人財(cái)物的情形，如果能證明法院的執(zhí)行達(dá)到了強(qiáng)制的程度，完全可以認(rèn)定為搶劫罪。 再如，在行為人基于對(duì)強(qiáng)制執(zhí)行威懾的恐懼，迫于無奈交付財(cái)物的，成立敲詐勒索罪。 即使不能證明強(qiáng)制執(zhí)行中對(duì)被害人人身與精神達(dá)到強(qiáng)制的程度，也至少能夠評(píng)價(jià)為罪質(zhì)較輕的詐騙罪。

由此可見，虛假訴訟罪與財(cái)產(chǎn)犯罪之間并非非此即彼的關(guān)系，而是評(píng)價(jià)訴訟欺詐行為的兩個(gè)角度與側(cè)面。如果一個(gè)行為即符合虛假訴訟罪的構(gòu)成要件，由成立相應(yīng)財(cái)產(chǎn)犯罪的，按照想象競合的原理進(jìn)行處罰。

六、反思：刑法中“工具”的表與實(shí)

“訴訟欺詐成立財(cái)產(chǎn)犯罪”的否定者最大的一個(gè)心理癥結(jié)在于，認(rèn)為法院僅僅是中立的裁判者，不能與一般的處分者或被利用的工具一視同仁。問題在于，所謂“中立”、“客觀”是事物，也存在可能被利用的可能，也可能成立“人的延伸”。

“媒介即人的延伸”，系馬歇爾·麥克盧漢教授提出的著名論斷，其指出：“任何媒介都不外乎是人的感覺和感官的延伸” 。例如，在《理解媒介：論人的延伸》一書中，麥克盧漢教授認(rèn)為，“有圍墻的城市、住宅、衣服是肌膚的延伸”、“文字是視覺與記憶的延伸”、“貨幣是勞動(dòng)與技能的延伸”、“紡錘是手的延伸；輪子是腿的延伸” 。并由此得出結(jié)論：“工具使得人的拳頭、指甲、牙齒、胳膊得以延伸” 。

這一思維對(duì)于犯罪問題的思考是頗有裨益的。應(yīng)當(dāng)說，刑事古典學(xué)派得以展開的邏輯起點(diǎn)在于承認(rèn)故意犯罪中人的“自由意志”，它試圖證立人的理性與自覺，是啟蒙運(yùn)動(dòng)后帶給人類的的最閃耀的明珠之一。正如費(fèi)爾巴哈指出的，“在社會(huì)歷史領(lǐng)域內(nèi)進(jìn)行的活動(dòng)，都是具有意識(shí)的、經(jīng)過思慮或憑激情行動(dòng)的、追求某種目的的。因此，任何事情的發(fā)生都不是沒有自覺的意圖，沒有預(yù)期的目的的”。[ ]在肯定“自由意志”的基礎(chǔ)之上，古典學(xué)派開始探討“行為人的理性選擇”問題，并在“人天生尋求快樂，避免痛苦”的邏輯前提之下延伸出心理強(qiáng)制說。這一整套理論的軸心在于：之所以懲罰行為人，是因?yàn)樗谀芊襁x擇善的前提之下，選擇了向惡。

但是我們不妨考慮這個(gè)問題，一個(gè)人“決定向惡”的自由意志是如何造成法益侵害事實(shí)的呢？例如，行為人想殺人，他揮動(dòng)砍刀的手便成為了他自由意志的延伸；行為人駕車沖撞危害公共安全，他的車便成了他自由意志的延伸；行為人想引爆炸彈殺人，炸彈便成為了他自由意志的延伸。在這些場合，行為人不能辯解說，造成法益侵害的是他的手、行為人的車、行為人引爆的炸彈，從而應(yīng)當(dāng)否認(rèn)行為人行為的直接性。因?yàn)闊o論是行為人的手、行為人的車、行為人引爆的炸彈，都是“行為人的延伸”，都是行為人加以利用的工具。

正如黃榮堅(jiān)教授指出的：“所有犯罪都是直接犯罪，也都是間接犯罪。這是由于，人的意志永遠(yuǎn)無法直接實(shí)現(xiàn)侵害，所以人永遠(yuǎn)是利用工具才能實(shí)現(xiàn)侵害” 。那么，行為人通過動(dòng)作、言語不法取得他人財(cái)物的，我們可以將其評(píng)價(jià)為盜竊、詐騙、敲詐勒索等犯罪形態(tài)，此時(shí)的“客觀、中立”的手足與言語便是“人的延伸”；既然如此，在行為人利用司法機(jī)器不法取得他人財(cái)物的情況下，為什么就會(huì)因?yàn)榉ü俚闹辛⒌匚欢裾J(rèn)成立相應(yīng)的財(cái)產(chǎn)犯罪呢？