張沖 程亮

【摘要】中國(guó)的法治建設(shè)正面臨著傳統(tǒng)文化和西方文化、先進(jìn)文化和傳統(tǒng)觀念之間的沖突。這種沖突在一百年前的清朝末年也同樣存在。一百年前，當(dāng)時(shí)的中國(guó)也進(jìn)行過(guò)一次法律修訂運(yùn)動(dòng)，即清末修律。從清末修律到今天的法治國(guó)家建設(shè)，我國(guó)的法律制度和國(guó)家治理方式正經(jīng)歷向世界先進(jìn)國(guó)家學(xué)習(xí)，不斷革新的過(guò)程。

【關(guān)鍵詞】清末修律法律移植法治現(xiàn)代化

我國(guó)的法治建設(shè)對(duì)政治、經(jīng)濟(jì)、文化等各個(gè)方面都產(chǎn)生了重大影響，但是，當(dāng)前的法治建設(shè)卻遇到了三個(gè)突出矛盾：第一，法治思想和傳統(tǒng)文化存在沖突，廣大民眾法治思想普遍匱乏；第二，我們向西方學(xué)習(xí)進(jìn)行法律移植，雖然節(jié)約了成本和時(shí)間，但西方法律制度并不能自然地和我國(guó)社會(huì)接軌，存在西方法律中國(guó)化的問(wèn)題；第三，當(dāng)前，下情上達(dá)的民主途徑較少，民主形式比較單一，人民參與的積極性還需鼓勵(lì)。

我國(guó)法治建設(shè)中出現(xiàn)這些問(wèn)題的根源在于中國(guó)鄉(xiāng)土社會(huì)和西方先進(jìn)法律文化的矛盾沖突，這種沖突在一百年前的清朝末年也同樣存在。一百年前，當(dāng)時(shí)的中國(guó)也進(jìn)行過(guò)一次法律修訂運(yùn)動(dòng)，即清末修律。從清末修律到今天的法治國(guó)家建設(shè)，我國(guó)的法律制度和國(guó)家治理方式正經(jīng)歷向世界先進(jìn)國(guó)家學(xué)習(xí)，不斷革新的過(guò)程。因此，清末修律可以為我國(guó)的法治建設(shè)少走彎路提供啟發(fā)和借鑒。

清末修律概況

中華法系歷史悠久，在中國(guó)的鄉(xiāng)土社會(huì)根深蒂固，“無(wú)論實(shí)在法還是一般法或原始法，始終都內(nèi)涵了中國(guó)無(wú)懈怠的主觀價(jià)值追求，這種追求的大方向亦自始如一?！兵f片戰(zhàn)爭(zhēng)后，隨著西方列強(qiáng)的全面入侵，中國(guó)發(fā)生了重大的社會(huì)變革，一系列帶有資本主義因素的法律思想在中國(guó)大地傳播，與傳統(tǒng)的封建法律思想形成激烈的沖突。

進(jìn)入20世紀(jì)后，清政府迫于嚴(yán)峻的形勢(shì)，不得不進(jìn)行修訂法律的運(yùn)動(dòng)，這場(chǎng)運(yùn)動(dòng)為中國(guó)法律制度的近代化拉開(kāi)了帷幕。首先，清廷局部修改了《大清律例》，設(shè)“罪犯習(xí)藝所”，刪除充軍名目，改笞、杖為罰銀，廢凌遲、梟首、戮尸、緣坐、刺字等。從1906年起，修訂法律館即著手編制新刑法草案，于1910年正式完成《大清現(xiàn)行刑律》，這部法律與《大清刑律》一脈相承，帶有極其濃厚的封建色彩。1911年1月，清廷公布了《大清新刑律》，這是清末修訂的最重要的一部法律，也是中國(guó)近代第一部專(zhuān)門(mén)的刑法典。在這部法律的起草修訂過(guò)程中，清末的“禮法之爭(zhēng)”達(dá)到了高潮，以張之洞、勞乃宣為代表的“禮教派”和沈家本為代表的“法理派”的兩種不同立法思想展開(kāi)激烈交鋒，迫于壓力，沈家本最后辭去了修訂法律大臣及資政院副總裁的職務(wù)。此外，清政府于1904年頒行《商人通例》及《公司律》，1906年頒布《破產(chǎn)律》，1910年起草完成《大清商律草案》，但因清朝滅亡未及頒行。1911年，清廷仿德國(guó)民法編制完成《大清民律草案》，也未及頒行。

清末修律缺乏民主性，沒(méi)有反映廣大人民的利益要求，有著突出的階級(jí)局限性和歷史局限性，但它在我國(guó)近代史上卻有著非同尋常的意義，帶來(lái)了嶄新的法律思想和法律制度。這些法律盡管未得以實(shí)際推行，但隨著它們的頒布，中國(guó)延續(xù)兩千余年的封建法制體系坍塌了。這次修律直接導(dǎo)致中華法系的解體，基本上完成了我國(guó)法律從古代法向近代法的轉(zhuǎn)變。

清末修律失敗的原因

清末修律既沒(méi)有獲得改革者預(yù)期的成果，也并未能完成法律的近代化轉(zhuǎn)型。這其中的原因錯(cuò)綜復(fù)雜，具體可從以下幾方面進(jìn)行分析：

第一，從清政府自身來(lái)說(shuō)，清末修律是為了維護(hù)封建統(tǒng)治，并不反映人民的要求，也缺乏民主的形式。從改革的指導(dǎo)思想來(lái)看是矛盾的。對(duì)內(nèi)要做到“采彼所長(zhǎng)，益我所短”；對(duì)外要做到“務(wù)期中外通行、有裨治理”。其中，第一條強(qiáng)調(diào)封建的“三綱五常”作為修律的根本是不能觸動(dòng)的；第二條則強(qiáng)調(diào)修律要和殖民主義相互通融。這說(shuō)明，清政府既要維護(hù)封建主義和殖民主義的統(tǒng)治，又希望通過(guò)法律改革能夠促進(jìn)國(guó)家富強(qiáng)。如沈家本所說(shuō)：“折衷各國(guó)大同之良規(guī)，兼采近世最新之學(xué)說(shuō)，而仍不戾乎我國(guó)歷世相沿之禮教民情?！鼻逭认胪ㄟ^(guò)改革擺脫危機(jī)，又害怕改革會(huì)損害自己的既得利益，排斥人民的參與?？v觀整個(gè)改革過(guò)程，清廷一直對(duì)改革橫加限制。如沈家本、伍廷芳參酌西法制定《大清刑事民事訴訟法》草案，部院督撫大臣立即以該草案“襲西俗財(cái)產(chǎn)之制，壞中國(guó)明教之防；啟男女平等之風(fēng)，悖圣賢修齊之教”為由予以反對(duì)，該草案因此而被擱置。

第二，從當(dāng)時(shí)的社會(huì)條件看，缺乏實(shí)現(xiàn)法治的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。盡管鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)以后，外國(guó)商品大量?jī)A銷(xiāo)，動(dòng)搖了自然經(jīng)濟(jì)的主體地位，客觀上使民族資本得以產(chǎn)生、發(fā)展。但根深蒂固的自然經(jīng)濟(jì)并沒(méi)有因?yàn)槲鞣搅袕?qiáng)的經(jīng)濟(jì)沖擊而解體，依然在經(jīng)濟(jì)生活中占據(jù)著統(tǒng)治地位。同時(shí)，西方列強(qiáng)又在極力打壓中國(guó)民族資本主義，使得民族資本一直在封建主義和殖民主義的夾縫中求生存。這就決定了中國(guó)當(dāng)時(shí)還沒(méi)有具備建立新的法律體系的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。

第三，從民眾對(duì)于修律的接受程度來(lái)看，新律缺乏民眾的認(rèn)同。清政府的修律是為了維護(hù)既存的統(tǒng)治秩序，從一開(kāi)始就缺乏廣泛的群眾基礎(chǔ)。清末法律制度改革雖在形式上以西方資本主義的法制理念為指導(dǎo)，但實(shí)際上占主導(dǎo)地位的思想仍是封建社會(huì)的綱常名教，在本質(zhì)上與法治的要求格格不入。當(dāng)清末快速移植的西方法律和傳統(tǒng)法律制度硬性嫁接時(shí)，社會(huì)就出現(xiàn)了明顯的“排異”現(xiàn)象。這充分說(shuō)明，新的法律體系只有得到國(guó)民的認(rèn)同才具有生命力，否則再好的改革成果也只能是畫(huà)餅充饑、望梅止渴。

第四，從改革的力量看，清末這次法律改革運(yùn)動(dòng)既缺乏人才儲(chǔ)備，也缺乏必需的資金。隨著封建主義走到了窮途末路，封建經(jīng)濟(jì)也是利潤(rùn)菲薄、千瘡百孔，清政府財(cái)政匱乏，根本無(wú)法滿(mǎn)足修律所需的必要費(fèi)用。比如，山東巡撫袁樹(shù)勛在上書(shū)中說(shuō)：山東各審判廳法官的薪金“一廳州縣當(dāng)歲費(fèi)三萬(wàn)兩左右，合吾國(guó)二十二行省府、廳、州、縣計(jì)之，歲費(fèi)約以五千萬(wàn)兩計(jì)，而建筑等費(fèi)用尚不在內(nèi)。既慮國(guó)家無(wú)此人才，亦斷無(wú)此財(cái)力?！毙侣傻膶?shí)施又迫切需要大量的人才。根據(jù)《法院編制法》第一百零七條的規(guī)定，要成為一個(gè)候補(bǔ)法官，先要有“在法政、法律學(xué)堂三年以上”的學(xué)歷，然后還要經(jīng)過(guò)兩次專(zhuān)門(mén)考試并合格通過(guò)。但當(dāng)時(shí)能達(dá)到這一要求的人顯然是鳳毛麟角?！皳?jù)新頒之《法院編制法》，初級(jí)審判廳計(jì)平均每縣應(yīng)有二所，地方審判廳計(jì)平均每府應(yīng)有二所。以此推算，則全國(guó)之廳丞、廳長(zhǎng)、推事、檢察官等，當(dāng)在五萬(wàn)員以上。”

修律是一個(gè)系統(tǒng)工程，與社會(huì)各種力量都有密切聯(lián)系。清末修律以“參酌各國(guó)法律”，“務(wù)期中外通行”為宗旨，按此宗旨新修訂的法律基本是對(duì)西方法律的移植，是一種法律的簡(jiǎn)單西化。這種不顧及中國(guó)的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)、政治體制和文化傳統(tǒng)，機(jī)械地移植西方法律制度的做法，使得清末修律從一開(kāi)始就存在著脫離鄉(xiāng)土社會(huì)，缺乏民族性的弊病。

清末修律對(duì)我國(guó)法治建設(shè)的啟示

清末修律所反映的是中國(guó)對(duì)于世界先進(jìn)法律思想的借鑒與學(xué)習(xí)，是我國(guó)不斷進(jìn)步的歷史足跡在法律上留下的印記?？偨Y(jié)、借鑒清末修律的經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)，我國(guó)當(dāng)前的法治建設(shè)必須注意以下幾點(diǎn)：

法治建設(shè)要建筑在經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)之上。商品經(jīng)濟(jì)是中國(guó)法制變革最為持久、強(qiáng)大的力量。清末修律沒(méi)有考慮到中國(guó)社會(huì)經(jīng)濟(jì)條件的發(fā)展程度，最終導(dǎo)致一些法律沒(méi)有發(fā)揮效力的土壤，而成為一紙空文；封建經(jīng)濟(jì)的優(yōu)勢(shì)地位，也使修律具有了當(dāng)時(shí)最先進(jìn)的理論與最落后的內(nèi)容相混合的特色。以此為鑒，我國(guó)今天的法治建設(shè)也必須從中國(guó)的實(shí)際出發(fā)，充分認(rèn)識(shí)中國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的具體發(fā)展階段。法治建設(shè)既要在總結(jié)歷史經(jīng)驗(yàn)、摸索歷史規(guī)律的基礎(chǔ)上對(duì)我國(guó)經(jīng)濟(jì)社會(huì)的未來(lái)發(fā)展有所預(yù)見(jiàn)，做到未雨綢繆，又不能脫離經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的具體發(fā)展階段而盲目冒進(jìn)，否則就會(huì)變成為空中樓閣，最終走向失敗。

法治建設(shè)必須有社會(huì)思想基礎(chǔ)。思想是行動(dòng)的先導(dǎo)，沒(méi)有思想觀念的轉(zhuǎn)變，改革也就不可能達(dá)到預(yù)期的目的。清末法制改革之所以能夠向前推行，與西方法律文化的輸入有著密切的聯(lián)系。西方法律文化的輸入導(dǎo)致中國(guó)統(tǒng)治階級(jí)的法律觀念發(fā)生轉(zhuǎn)變，這在客觀上為清末修律打下了思想基礎(chǔ)。而其之所以失敗，也與這些思想在社會(huì)上的普及和接受程度有關(guān)。正是因?yàn)閺V大民眾對(duì)這些新思想不認(rèn)同，才導(dǎo)致改革缺乏群眾基礎(chǔ)。禮教派對(duì)法理派修律思想的種種排斥、壓制也限制了新思想的傳播，嚴(yán)重影響了民眾的價(jià)值選擇。我國(guó)現(xiàn)今的法治建設(shè)必須以此為戒，必須充分注意將法治建設(shè)的宗旨、目的和價(jià)值觀念先行對(duì)人民群眾進(jìn)行宣傳教育，讓民眾的心理有所準(zhǔn)備，思想觀念有所認(rèn)同，繼而才能有強(qiáng)大的群眾基礎(chǔ)和社會(huì)輿論來(lái)支持改革。

法治建設(shè)必須正確進(jìn)行法律移植。我們推進(jìn)法治建設(shè)不要像清末修律一樣照搬照抄外國(guó)的法律制度，要結(jié)合中國(guó)的國(guó)情，取外國(guó)之所長(zhǎng)補(bǔ)中國(guó)之所短，堅(jiān)持從我國(guó)的現(xiàn)實(shí)情況和發(fā)展階段出發(fā)，有所取有所不取，批判地借鑒當(dāng)今世界上最新的法律思想和法律技術(shù)，堅(jiān)持法律移植的本土化取向。要從我國(guó)將長(zhǎng)期處于社會(huì)主義初級(jí)階段這一最大的實(shí)際出發(fā)，要保持中華民族的特色。充分重視中國(guó)的傳統(tǒng)文化和法律傳統(tǒng)，盡力挖掘可以適用于當(dāng)代中國(guó)的傳統(tǒng)因素，在此基礎(chǔ)上完成外國(guó)法律移植的本土化。

法治建設(shè)必須以人民為主體。人民的意愿決定著法治建設(shè)各項(xiàng)措施的成敗。因此，法治建設(shè)必須順應(yīng)人民的意愿，以人民為主體。法治建設(shè)只有充分考慮、照顧人民的利益，讓人民享受到實(shí)實(shí)在在的改革成果，分享到社會(huì)發(fā)展所帶來(lái)的福利才能調(diào)動(dòng)人民參與法治建設(shè)的積極性，改革才能為人民所擁護(hù)，從而獲得深厚的群眾基礎(chǔ)，使法治建設(shè)獲得強(qiáng)大的生命力，制定出民主、科學(xué)的法律，并在社會(huì)上得以順利推行并最終促成國(guó)家法治建設(shè)的成功。

（作者單位：河北工程大學(xué)文學(xué)院法律系）