郎佩娟

“法無授權(quán)即禁止”的法則并未阻滯公權(quán)力活動的積極有為和改革創(chuàng)新，在某種意義上，這一法則在為公權(quán)力活動劃定界限的同時，也為公權(quán)力活動提供了保護與保障。公權(quán)力守法不僅是社會長治久安的保障，更是公權(quán)力與社會和諧相處以及提升自身活力的保障。

公權(quán)力是居于社會之上的、公認(rèn)的和法定的權(quán)力，它以權(quán)力機關(guān)為載體，對全社會實施控制與管理。在文明社會，公權(quán)力表現(xiàn)為國家權(quán)力。由公權(quán)力法定引申出的相關(guān)問題是：在與法律的關(guān)系上，私權(quán)利、公權(quán)力的活動到底有何區(qū)別？社會為什么鼓勵私權(quán)利張揚而偏偏對公權(quán)力的活動如此提防？這一社會法則的確立有何深層原因？

“法無授權(quán)即禁止”是公權(quán)力特性決定的

與私權(quán)力相比，公權(quán)力顯而易見的特性是普遍性、易被濫用、易腐敗、由個人掌握。公權(quán)力的普遍性是指公權(quán)力運用空間大，其觸角已經(jīng)延伸到人類社會的各個角落，延伸到人們生活的細枝末節(jié)。

公權(quán)力是易被濫用的。對于公權(quán)力濫用及其制約，一些西方資產(chǎn)階級政治思想家有過非常深刻的論述。洛克在《政府論》中提出將國家權(quán)力分為立法權(quán)、執(zhí)行權(quán)和對外權(quán)，指出“對于濫用職權(quán)的強力的真正糾正辦法，就是用強力對付強力。越權(quán)適用強力，常使適用強力的人處于戰(zhàn)爭狀態(tài)而成為侵略者，因而必須把他當(dāng)作侵略者來對待”；孟德斯鳩提出，每個國家都有三種權(quán)力，即立法權(quán)、行政權(quán)、司法權(quán)，而一切握有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，所以三種權(quán)力必須分別交由不同的人和不同的機構(gòu)來行使，防止權(quán)力濫用的途徑就是使每個人和每個機構(gòu)掌握的權(quán)力都有一定的界限，使權(quán)力的運用到此必須停止。

公權(quán)力是易腐敗的。英國歷史學(xué)家和政治思想家阿克頓勛爵，在寫給朋友的信中說過這樣一句話，“權(quán)力導(dǎo)致腐敗，絕對的權(quán)力絕對地導(dǎo)致腐敗”，成為當(dāng)代人認(rèn)識腐敗原因和尋找反腐敗路徑的重要視角。公權(quán)力腐敗以及腐敗的增速已成為世界性政治現(xiàn)象。據(jù)聯(lián)合國發(fā)表的關(guān)于全球腐敗的報告稱，政府腐敗每年使全世界損失大約6000億美元，這意味著每當(dāng)夕陽西下、一天結(jié)束時，世界上的腐敗官員就又卷走了16.43億美元。

公權(quán)力是由個人掌握的。公權(quán)力的載體是立法、行政、司法等各種公權(quán)力機關(guān)，每個公權(quán)力機關(guān)都有特定職能。公權(quán)力機關(guān)通過設(shè)立公務(wù)職位對其職能進行分解，并將這些職位委托給一個個具體的個人。公務(wù)職位設(shè)立—委托的過程，最終形成了政治生活中“公權(quán)私掌”的現(xiàn)象?？陀^地說，公權(quán)私掌是無可厚非的，甚至是必然的。但是，公權(quán)私掌的結(jié)果使公權(quán)力極具個性色彩，并由此導(dǎo)致公權(quán)力在行使時可能并不直接受制于法律而直接受制于個體的價值取向、道德素養(yǎng)、行為習(xí)慣，甚至物質(zhì)利益等。在這種情況下，本應(yīng)服務(wù)于公共利益的公權(quán)力就可能成為攫取私人利益的有利工具。

正如王滬寧在其《比較政治分析》一書中所說：“政治時代的一項決策往往涉及到整個政治體系和政治共同體，因此它的影響就格外廣泛，格外深遠?！谡螘r代，政治決策尤其需要慎重，要對社會和歷史責(zé)任有比任何時代都更為清晰的意識”。無疑地，私權(quán)利運用也有失誤的時候，但與公權(quán)力的普遍性相比，私權(quán)利失誤造成的社會危害面畢竟有限。

公權(quán)力自身的特性決定了公權(quán)力的活動必須遵守“法無授權(quán)即禁止”的社會法則。由此引申出的問題是：對“法無授權(quán)即禁止”的“法”應(yīng)作何理解呢？制約公權(quán)力活動的法都有哪些呢？

依法行政應(yīng)注意的問題

對“法無授權(quán)即禁止”的“法”應(yīng)作廣義理解。從世界范圍內(nèi)看，制約公權(quán)力活動的法既有成文法，也有不成文法。前者是經(jīng)國家立法程序的制定法，后者是未經(jīng)國家立法程序的非制定法，諸如判例、習(xí)慣、通例等。不成文法雖不以法條的形式展示法的內(nèi)容，但同樣是具有國家法律效力的法律形式。一個國家以成文法還是不成文法作為法律淵源，起決定性作用的是該國的政治、經(jīng)濟、法律制度和歷史傳統(tǒng)。我國以成文法為法律淵源，一般而言，公權(quán)力活動所守之法排除了不成文法。但是，這并不等于說我國公權(quán)力活動所守之法是稀缺和不足的，相反，我國的成文法形式多樣、內(nèi)容豐富。成文法形式包括憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章、法律解釋、國際條約等；成文法內(nèi)容包括法律原則、法律可操作性條款、實體法律規(guī)范、程序法律規(guī)范等。不僅如此，由于共產(chǎn)黨長期執(zhí)政歷程中形成的一些黨規(guī)黨法也可以視為公權(quán)力活動所守之法。這些法律規(guī)范既為公權(quán)力的合法活動提供依據(jù)和保障，也為公權(quán)力的違法活動確定罰則和責(zé)任，是公權(quán)力活動須臾不能離開的行為準(zhǔn)則。既然公權(quán)力活動所守之法是廣義之法，面對現(xiàn)時我國公權(quán)力運用中的種種問題，對于“法無授權(quán)即禁止”以及公權(quán)力活動與法的關(guān)系，我國公權(quán)力行使者還應(yīng)特別認(rèn)識與思考下述問題：

第一，“法無授權(quán)即禁止”的潛在含義。法無授權(quán)即禁止的潛在含義是“法既賦權(quán)要作為”。公權(quán)力活動無疑要法治化，但法治有消極和積極之分，由此衍生出了兩種法治主義，即消極的法治主義和積極的法治主義。消極的法治主義指的就是法未允許即禁止；積極的法治主義指的就是法既賦權(quán)要作為。如果法律賦予公權(quán)力機關(guān)某種權(quán)力，要求其履行某項職能，但公權(quán)力機關(guān)卻以消極不負(fù)責(zé)任的態(tài)度和懶惰松懈、拖延遲緩、敷衍推諉、無所作為的行為對待法律賦權(quán)，這無疑也是一種違法，其危害后果一點不亞于胡亂地、過度地使用權(quán)力，但這種違法至今都未引起公權(quán)力行使者應(yīng)有的、高度的重視。可見，公權(quán)力要有所不為，也要有所為，不為法律所未允許之事，為法律所允許之事。

第二，法律可操作性條款和法律原則的關(guān)系。任何一部法律都包括可操作性條款和法律原則。具體到公權(quán)力活動，法律原則是有關(guān)公權(quán)力活動的基本價值觀念和基礎(chǔ)行為準(zhǔn)則。許多時候，人們一聽“原則”就反感，認(rèn)為原則無非是大話、空話、套話的代名詞。但是，法律原則與上述人們對原則的感覺有著天壤之別。從技術(shù)層面看，正如利益法學(xué)家赫克所言，即使是再好的法律也會有漏洞，諸如法律文字與法律精神有反差、法有不明確之文、法律之間相互抵觸、法律規(guī)定在具體案件事實背景下難以適用、對具體案件法無明文規(guī)定等。當(dāng)法律漏洞出現(xiàn)時，法律原則就是公權(quán)力活動的基礎(chǔ)性法則，這就是法律原則的獨特功能。據(jù)此，公權(quán)力活動可以直接依據(jù)法律的可操作性條款，在找不到這種條款時，可以先在法律原則下創(chuàng)設(shè)可操作的規(guī)則，再付諸執(zhí)行。這樣的選擇不僅體現(xiàn)了公權(quán)力活動對法律的遵守，而且是一種在法律目的和法律精神層次上對法律更高層次的遵守?，F(xiàn)時，我國許多公權(quán)力活動只見法律可操作性條款不見法律原則，這也是公權(quán)力活動違法和不作為的深層原因。如果每一個公權(quán)力行使者都能同時在法律可操作性條款和法律原則兩個層次遵守法律，我國公權(quán)力活動的法治化程度和創(chuàng)新性將大大提升。

第三，公權(quán)力活動不越界已屬公權(quán)力活動的底線性要求，日益成為社會對公權(quán)力活動的常態(tài)性要求。如法律規(guī)定對某違法行為可以處1萬元至20萬元的罰款，執(zhí)法人員在法律規(guī)定的罰款幅度內(nèi)“輕過重罰”或者“重過輕罰”就是行政不合理；法律規(guī)定行政首長負(fù)責(zé)制，但行政首長在決策時專斷、剛愎也是行政不合理；法律規(guī)定行政機關(guān)有權(quán)發(fā)布決定和命令，但行政機關(guān)不顧民意或者朝令夕改仍是行政不合理。如此說來，對“法無授權(quán)即禁止”應(yīng)作全面理解。法無授權(quán)即禁止的底線性要求是公權(quán)力不能在法律劃定的界限外活動，進一步的要求是公權(quán)力在法律劃定的界限內(nèi)以符合法律精神和人類理性的方式活動。如果我國的公權(quán)力活動能夠不斷地向合法合理的目標(biāo)趨近，公權(quán)力活動的質(zhì)量肯定會獲得社會愈來愈多的正面評價。

第四，公權(quán)力活動遵守實體法和程序法的統(tǒng)一性。實體法是有關(guān)權(quán)利義務(wù)設(shè)立、分配與調(diào)整的法律規(guī)范，程序法是權(quán)利義務(wù)設(shè)立、分配與調(diào)整所必須遵循的基本規(guī)則，是實體法實現(xiàn)的保障。例如，規(guī)定“誰有權(quán)做什么”是實體法；規(guī)定“誰通過什么步驟和方式做什么”就是程序法?，F(xiàn)時，我國仍有為數(shù)不少的公權(quán)力行使者程序意識淡漠，以至粗暴野蠻執(zhí)法的情形時有發(fā)生。問題的產(chǎn)生固然與程序立法滯后、隨意程序泛濫有關(guān)，但也與公權(quán)力行使者的政治心理有關(guān)。以往人們較少分析公權(quán)力行使者輕慢程序的政治心理，其實這恰恰可能是問題產(chǎn)生的深層文化原因。中國在長期的封建社會中，形成了系統(tǒng)而穩(wěn)固的政治傳統(tǒng)，君主政治、全能政治、官僚政治等都是這種政治傳統(tǒng)的表現(xiàn)。封建政治傳統(tǒng)至今仍在影響著我國政治與行政的發(fā)展。一些人以公權(quán)力代表自居，認(rèn)為公權(quán)力的地位天然優(yōu)越，公權(quán)力的運用天然合理，被管理者在公權(quán)力面前的惟一選擇就是服從，否則就是對公權(quán)力的蔑視，就要受到粗暴強制。這種惟權(quán)、惟上、不惟民的粗暴執(zhí)法會加重社會矛盾，使公權(quán)力與私權(quán)利的關(guān)系陷入緊張對立。如果我國的公權(quán)力活動能夠同時遵守實體法和程序法，社會和諧穩(wěn)定的程度將大大提升。

在對“法無授權(quán)即禁止”的法則進行更多認(rèn)識與思考的時候，仍有必要澄清一些對這一法則的疑慮。由此引申出的問題是：法無授權(quán)即禁止強調(diào)了公權(quán)力的守法，這會不會使公權(quán)力行使者感到動輒得咎？會不會束縛政府的手腳，阻礙政府推進各項改革？這一法則與解放思想、開拓創(chuàng)新是否有矛盾，抑或阻礙開拓創(chuàng)新？澄清上述疑慮的關(guān)鍵是明晰守法與不作為、法律與改革、守法與創(chuàng)新之間的關(guān)系。（下轉(zhuǎn)161頁）

（上接10頁）

公權(quán)力守法是公權(quán)力保持活力和生命力的保障

公權(quán)力守法與公權(quán)力不作為。“法無授權(quán)即禁止”強調(diào)的是公權(quán)力的活動要有法律依據(jù)，不做法律未賦權(quán)之事，這和不讓公權(quán)力活動、不讓政府做事完全是風(fēng)馬牛不相及。如前所述，公權(quán)力行使者積極做法律允許之事，這是積極的法治主義，是公權(quán)力行使者的義務(wù)。相反，如果哪一個公權(quán)力行使者對自己應(yīng)做之事不盡心、不作為，且將這種不作為歸咎于法律限制，這恰恰證明了他的不守法。因為沒有哪一個國家的哪一部法律認(rèn)可公權(quán)力行使者可以只拿人民的“俸祿”而不做自己應(yīng)做之事；任何國家的任何法律從來都是鼓勵依法積極行政而懲戒惰政失職的。進一步說，法律對公權(quán)力的活動確有束縛功能，但這種束縛是完全必要的。無論從歷史還是從現(xiàn)時看，中國都是一個公權(quán)力發(fā)達、私權(quán)利薄弱的國家。因而建立有限政府對于當(dāng)代中國而言更顯可貴與迫切。

法律與改革。法律是改革的必要條件，這是被我國改革開放的歷史所證實的一條規(guī)律。一個有說服力的案例是1985年4月10日六屆全國人大三次會議的一個決定。改革開放關(guān)乎中國的前途命運，如何順利地推進改革開放并保證其秩序，防范新舊兩種體制的摩擦和斷層引發(fā)社會動蕩，有遠見的政治家意識到了立法的必要性，全國人大遂發(fā)布《關(guān)于授權(quán)國務(wù)院在經(jīng)濟體制改革和對外開放方面可以制定暫行的規(guī)定或者條例的決定》。決定指出：為了保障改革開放的順利進行，六屆全國人大三次會議決定授權(quán)國務(wù)院就改革開放方面的問題，可以根據(jù)憲法，在同有關(guān)法律、全國人大及其常委會有關(guān)決定的基本原則不相抵觸的前提下，制定暫行的規(guī)定或者條例，頒布實施，在條件成熟時由全國人大或者全國人大常委會制定法律。

可以說，中國改革開放的歷史同時也是中國法律體系健全完善的歷史。法律之于改革的作用是不證自明的。一方面，法律使改革獲得了正當(dāng)性，失去憲法依據(jù)的、違背法律原則的改革得不到社會的認(rèn)同，甚至?xí)艿降种?。另一方面，法律為改革中的人提供行為?guī)則，使改革變得有序和有效。改革中的人不僅包括作為改革對象的人，也包括作為改革啟動者的公權(quán)力行使者。時至今日，改革仍是中國的時代精神和必由之路。但是，凡有改革緊迫感、真切想為中國發(fā)展和人民福祉而改革、對改革高度負(fù)責(zé)的改革家，都要有法律意識，按正當(dāng)程序啟動改革，而首要的程序即是依法制定包括“試點”步驟在內(nèi)的改革方案。在性質(zhì)和地位上，改革方案屬于法律的派生性文件，只要文件的內(nèi)容符合憲法，不與法律原則相抵觸，它就是合法有效的改革依據(jù)。不僅如此，伴隨改革過程的是改革方案依法調(diào)整以及法定化的過程。對經(jīng)過實踐檢驗并證明是正確的改革方案，要及時通過立法程序上升為法律。一句話，改革全程需要法律陪伴，法律是改革啟動、推進直至成功的保障。

守法與創(chuàng)新。守法要想著創(chuàng)新，創(chuàng)新也要想著守法。首先，守法與創(chuàng)新并不對立。守法優(yōu)先守的是源于人類理性的、有長久生命力的法律原則。在遵守法律原則的前提下，公權(quán)力行使者可以針對某時、某地、某種條件下的社會問題制定新規(guī)則，或者修補舊規(guī)則，這些都反映了公權(quán)力行使者基于守法的一種創(chuàng)新。其次，創(chuàng)新與守法也不對立。我國現(xiàn)有法律框架為公權(quán)力的創(chuàng)新活動留有四大空間，足以使創(chuàng)新與守法達成統(tǒng)一。一是立法和其他規(guī)范性文件的制定。依據(jù)《憲法》、《立法法》和相關(guān)組織法的規(guī)定，我國許多公權(quán)力機關(guān)都享有立法權(quán)和其他規(guī)范性文件制定權(quán)，這些都可以作為公權(quán)力活動創(chuàng)新的載體。二是公權(quán)力機關(guān)的法定職權(quán)職責(zé)。《憲法》、組織法以及其他法律規(guī)定了公權(quán)力機關(guān)的職權(quán)職責(zé)，公權(quán)力機關(guān)采用創(chuàng)新性方法積極履行這些職權(quán)職責(zé)，這本身就是合法的。三是法律原則。公權(quán)力機關(guān)可以依據(jù)法律原則和社會需要，在本機關(guān)的職責(zé)權(quán)限范圍內(nèi)采取新舉措，實現(xiàn)管理活動創(chuàng)新。四是自由裁量權(quán)。在當(dāng)代，由于社會復(fù)雜程度加劇，法律中的自由裁量條款已很普遍。公權(quán)力機關(guān)可以在法律和上位法規(guī)定的范圍、幅度內(nèi)進行管理創(chuàng)新。當(dāng)然，衡量公權(quán)力的創(chuàng)新性活動是否守法，不能單憑公權(quán)力機關(guān)的自我感覺，而是要用客觀標(biāo)準(zhǔn)，這一標(biāo)準(zhǔn)就是“法治＋公共利益”，主要有立法機關(guān)是否創(chuàng)設(shè)、維護了使每個人保持“人類尊嚴(yán)”的各種條件；政府是否有效地維護了法律秩序，并保證人們享有越來越充分的社會和經(jīng)濟生活條件，獲得大量的平等機會和平等保護；對公權(quán)力機關(guān)濫用權(quán)力的活動是否有來自法律和全社會的制約；司法是否獨立和公平正義等。

綜上，“法無授權(quán)即禁止”的法則并未阻滯公權(quán)力活動的積極有為和改革創(chuàng)新，在某種意義上，這一法則在為公權(quán)力活動劃定界限的同時，也為公權(quán)力活動提供了保護與保障。按照這一法則行政治世，公權(quán)力本身會更有公信力，其活動也會獲得更多人的理解與支持。公權(quán)力公信力的提升以及社會對公權(quán)力活動的理解、支持，也會大大提高公權(quán)力活動的效能。因此，公權(quán)力守法不僅是社會長治久安的保障，更是公權(quán)力與社會和諧相處以及提升自身活力的保障。對此，每一個公權(quán)力行使者都應(yīng)有比以往任何時候都更為清晰的意識。

（作者為中國政法大學(xué)法學(xué)院教授）