杜立聰

【摘要】隨著構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)的進(jìn)程不斷加快和傳統(tǒng)刑事報(bào)應(yīng)主義中心地位動(dòng)搖，恢復(fù)性司法開始被給予越來越多的關(guān)注，各地檢察機(jī)關(guān)也對(duì)此作出了積極探索。該文結(jié)合我國“以和為貴”的文化傳統(tǒng)，嘗試探索刑事和解制度在檢察機(jī)關(guān)的適用以及面臨的問題。

【關(guān)鍵詞】刑事和解雙重契約適用規(guī)則

隨著社會(huì)的發(fā)展與進(jìn)步，傳統(tǒng)刑事司法的弊端與不足也漸漸凸顯，起源于美國和加拿大的刑事和解制度和刑事被害人救助制度以及恢復(fù)性司法理論都反映了傳統(tǒng)刑事司法在新興發(fā)展的社會(huì)面前逐步完善的過程。在我國，隨著社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，對(duì)傳統(tǒng)刑事司法制度的革新也提出了新的要求，而刑事和解制度，就是這一過程當(dāng)中非常重要的一個(gè)嘗試。在我國刑事和解制度構(gòu)建的探索過程中，解讀和完善刑事和解理論是指導(dǎo)刑事和解運(yùn)行的基礎(chǔ)，所以筆者淺談幾點(diǎn)對(duì)刑事和解理論的看法。

對(duì)刑事和解制度的重新解讀

刑事和解的含義。刑事和解制度是由刑事被害人學(xué)的研究興起和風(fēng)行而建立產(chǎn)生的。刑事被害人學(xué)除了研究被害人類型以及他們與犯罪發(fā)生的關(guān)系等問題之外，還關(guān)注刑事被害人在訴訟中的地位和權(quán)利。不少學(xué)者發(fā)現(xiàn)，被害人從偵查開始到交付執(zhí)行的整個(gè)過程當(dāng)中很多情況下都是“被動(dòng)無為”的，一切事務(wù)都由偵查起訴審判機(jī)關(guān)“包辦”，被害人的地位似乎由于刑事訴訟的公法性而被國家取代，造成了對(duì)被害人地位的忽視，使得被害人往往只成為社會(huì)輿論的同情者，而非刑事訴訟的當(dāng)事人。另一方面，對(duì)于一直關(guān)注犯罪人權(quán)利的學(xué)者而言，他們將目光轉(zhuǎn)向了輕微刑事犯罪的犯罪人身上。由于刑事訴訟的時(shí)間以及其他訴訟成本問題，對(duì)于許多輕微刑事犯罪或者過失犯罪而言，即便適用簡易程序，也依然顯得“大材小用”。而且對(duì)于主觀惡性較小的犯罪人而言，一次犯罪經(jīng)歷就足以讓其悔過自新，如果依然經(jīng)過審判交付執(zhí)行，則極有可能使其在監(jiān)禁場所與其他囚犯交叉感染，適得其反。

從被害人的角度審視刑事和解制度的理論基礎(chǔ)。對(duì)于被害人的地位以及權(quán)利，我國《刑事訴訟法》作出了明確規(guī)定，被害人享有復(fù)議權(quán)、申訴權(quán)、提出回避權(quán)、直接起訴權(quán)、提起附帶民事訴訟權(quán)、申請(qǐng)抗訴權(quán)、自訴案件的上訴權(quán)和程序參與權(quán)等權(quán)利。這些權(quán)利都是對(duì)被害人地位的肯定，對(duì)被害人權(quán)益的保護(hù)起到了重要作用，因?yàn)闊o論如何，被害人都是犯罪行為侵害的對(duì)象，即便刑事訴訟將社會(huì)危害性上升到了法益的高度，也依然沒有忽視犯罪對(duì)象的存在。

反過來看，從被害人權(quán)利的角度出發(fā)去尋求建立刑事和解制度的理論基礎(chǔ)也還有一些難以說明的地方—即便我們以和解制度賦予被害人某種意義上的“處分”權(quán)，也只是局限于輕微的刑事犯罪，而對(duì)于那些嚴(yán)重的刑事犯罪而言，依照大多數(shù)人的觀點(diǎn)，現(xiàn)在不論在理論還是實(shí)踐中都不能推行。而且，由于刑事和解在理論上是有違罪刑法定原則的，其地位只能算是傳統(tǒng)刑事司法制度的補(bǔ)充，那么，對(duì)于嚴(yán)重刑事犯罪的被害人而言，由檢察機(jī)關(guān)提起公訴還是必然，故他們還將處于“訴訟地位虛無”的狀態(tài)。

對(duì)于刑事和解制度的理論構(gòu)建，被害人的作用似乎沒有那么大的影響，特別是在中國，如果對(duì)于犯罪人的處罰真正做到了罪刑相適應(yīng)，那么在物質(zhì)和精神損害賠償適度的情況下，不太可能出現(xiàn)普遍的“有所不滿”的情況，因?yàn)橹袊傩找廊幌嘈拧皭河袗簣?bào)”的樸素觀點(diǎn)。既然不論是西方的契約理論還是我國的人民代表大會(huì)制度都殊途同歸地將權(quán)力賦予了司法機(jī)關(guān)，那么訴訟地位的平等公正就體現(xiàn)為：誰都有權(quán)利說話，等待司法機(jī)關(guān)裁判。如果認(rèn)為我們的制度已經(jīng)讓被告人在訴訟中具有了其應(yīng)有的地位和權(quán)利，那么對(duì)被害人就只需要同樣地賦予相對(duì)應(yīng)的權(quán)利即可。須知，從理論上講，法定的刑罰也是由包括被害人在內(nèi)的所有人認(rèn)可甚至建立的。

從加害人的角度審視刑事和解制度的理論基礎(chǔ)。根據(jù)以上分析，如果要構(gòu)建刑事和解制度的理論基礎(chǔ)，須從犯罪人和訴訟成本的角度入手才可行，這一點(diǎn)學(xué)者們已經(jīng)提出了比較成熟的觀點(diǎn)，筆者亦表示贊同故不再冗述，唯一想要多說兩句的是當(dāng)事人雙方達(dá)成的和解協(xié)議。許多學(xué)者都認(rèn)為和解協(xié)議的性質(zhì)是犯罪嫌疑人和被害人的諒解，但是筆者認(rèn)為這還不完全，正如下面要探討的檢察適用一樣，這一紙協(xié)議應(yīng)當(dāng)具有雙重性質(zhì)，犯罪行為不是簡單地對(duì)犯罪對(duì)象的侵害，而是對(duì)刑法所保護(hù)的社會(huì)關(guān)系的破壞，到底要不要適用和解還必須經(jīng)過國家的允許。某一犯罪行為的侵害性就不會(huì)僅僅體現(xiàn)為對(duì)直接客體的侵害，也正因?yàn)槭沁@個(gè)原因，刑事犯罪一直以來都不允許私了。這一點(diǎn)與民事領(lǐng)域的和解與調(diào)解都有不同，在這里，檢察機(jī)關(guān)不是調(diào)解人，而是協(xié)議當(dāng)事人，其達(dá)成的協(xié)議中關(guān)于免予起訴的一部分內(nèi)容也因具有司法性質(zhì)不像民事協(xié)議一樣具有平等性。而至于被害人和被告人之間的協(xié)議性質(zhì)，則還是可以認(rèn)定為民事協(xié)議，有成立生效的要件可以參照《民法通則》當(dāng)中的規(guī)定。

綜上筆者認(rèn)為，如此重新解構(gòu)刑事和解制度可能會(huì)更有利。畢竟，刑事訴訟的和解不能等同于地位平等的民事訴訟的調(diào)解，它有它的特點(diǎn)，即不平等的國家性，司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)具有“主人”的性質(zhì)而不是調(diào)解人。

檢察機(jī)關(guān)的刑事和解適用原則

任何一項(xiàng)制度的規(guī)則都必須要有原則的支持，刑事和解也不能例外，尤其是按照本文的觀點(diǎn)，檢察機(jī)關(guān)在和解過程中扮演著更加主動(dòng)的角色，更應(yīng)該嚴(yán)格地遵循和解的原則，具體包括以下幾個(gè)原則：

自愿原則。由于刑事和解是建立在和解協(xié)議的基礎(chǔ)之上的，所以至少應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持一般協(xié)議的自愿協(xié)商精神，尤其是對(duì)于刑事和解這樣一個(gè)需要非常謹(jǐn)慎對(duì)待的協(xié)議，一點(diǎn)瑕疵都有可能造成實(shí)體的不公，所以任何一方當(dāng)事人都不能強(qiáng)制其他當(dāng)事人接受或者拒絕簽訂協(xié)議。而自愿原則的基礎(chǔ)又是犯罪嫌疑人作出的有罪答辯，這一點(diǎn)筆者同意其他學(xué)者的觀點(diǎn)，由于犯罪嫌疑人自身的答辯不具有同人民法院作出的判決相同的效力，故即便自認(rèn)，依然不能認(rèn)定其犯罪，這符合刑事和解制度的設(shè)立宗旨。但如果犯罪嫌疑人堅(jiān)持自己無罪，則還是按照公訴程序進(jìn)行。

類型法定原則。也就是只有符合法定類型的犯罪行為才能適用刑事和解，一般認(rèn)為，適用刑事和解的犯罪類型可以是輕微的故意犯罪、輕微的過失犯罪和未成年人犯罪。至于“輕微”的界定，則可以參照《刑事訴訟法》的規(guī)定，凡不符合上述法定類型的犯罪都不可以適用刑事和解。但是，近年來，外國司法部門也開始用刑事和解解決嚴(yán)重的刑事犯罪。筆者認(rèn)為，由于刑事和解本身有違罪刑法定原則，而只是一種順應(yīng)時(shí)代潮流的變通改良，不能成為主流，而且如果操作不當(dāng)，極有可能導(dǎo)致以錢買刑，加劇司法腐敗的可能，所以至少目前不適合將刑事和解擴(kuò)大到嚴(yán)重刑事犯罪中。

協(xié)議被動(dòng)審查原則。司法部門雖然在和解當(dāng)中充當(dāng)了當(dāng)事人的角色，但是這種角色還是不應(yīng)當(dāng)脫離一定的被動(dòng)性，正如前文所述，這種被害人的角色不能因利益的潛在性而比直接受害人更加彰顯，這是毫無疑問的，所以這種建立在被害人和被告人愿意和解前提下的雙重契約的被動(dòng)性就體現(xiàn)為：檢察機(jī)關(guān)不能主動(dòng)審查和解協(xié)議的內(nèi)容是否“罪刑相適應(yīng)”，除非能夠證明存在欺詐或者違背自愿原則的事實(shí)，否則不得干涉。

違約追究原則。刑事和解協(xié)議達(dá)成后也是需要履行的，如果和解成功，在義務(wù)人拒不履行義務(wù)時(shí)如何處理？筆者認(rèn)為，刑事和解本身是針對(duì)性質(zhì)輕微且被害人與犯罪嫌疑人都真心愿意握手言和的目的設(shè)立的，如果犯罪嫌疑人在和解協(xié)議達(dá)成以后表現(xiàn)出拒不履行義務(wù)的惡意，則說明他已經(jīng)違背了刑事和解的設(shè)立初衷，那么就沒有必要再如同對(duì)待民事合同一樣執(zhí)行，被害人可以請(qǐng)求檢察機(jī)關(guān)啟動(dòng)公訴程序，檢察機(jī)關(guān)如果發(fā)現(xiàn)有不履行的情況也可以自行啟動(dòng)。這樣既可以避免諸多民事糾紛執(zhí)行當(dāng)中存在的弊端，也可以更好地促使義務(wù)人履行義務(wù)，同時(shí)也避免了重新啟動(dòng)訴訟程序的訴累。

關(guān)于刑事和解的其他問題

刑事和解的后果。學(xué)者們普遍認(rèn)為，在檢察機(jī)關(guān)參與下達(dá)成的和解協(xié)議的最終結(jié)果是檢察機(jī)關(guān)作出不起訴的決定，這種觀點(diǎn)有一定合理性。檢察機(jī)關(guān)作出不起訴決定后可以在義務(wù)人拒不履行義務(wù)的情況下重新啟動(dòng)公訴程序，那么這樣的情況不像是終結(jié)而是像是中止，或者說，與刑法中所規(guī)定的緩刑有些許相似。既然法院作出了不認(rèn)為是犯罪的認(rèn)定，司法的穩(wěn)定和權(quán)威性就要求不能隨意更改判決，所以，將刑事和解協(xié)議達(dá)成后到履行完畢之前的這一段時(shí)間作為一種類似緩刑的期間似乎更加合理。

刑事和解的機(jī)關(guān)。有學(xué)者提出了可以進(jìn)行和解的機(jī)關(guān)能不能包括公安機(jī)關(guān)的疑問，筆者認(rèn)為，將這一權(quán)限擴(kuò)大到公安機(jī)關(guān)不甚合適，雖然《刑事訴訟法》賦予了公安機(jī)關(guān)撤銷案件的權(quán)力，但那僅僅局限于不應(yīng)追究刑事責(zé)任的情況，公安機(jī)關(guān)是偵查機(jī)關(guān)，理論上來講，除非出現(xiàn)錯(cuò)告、誣告等情況，對(duì)于“性質(zhì)顯著輕微”、“社會(huì)危害性不大”等情況的判斷，公安機(jī)關(guān)都不具有決斷的權(quán)力，這不僅是權(quán)力明確劃分的要求，也是為了防止濫用權(quán)力導(dǎo)致腐敗等不良現(xiàn)象的產(chǎn)生。

刑事和解申請(qǐng)的認(rèn)定。還有一個(gè)問題是檢察機(jī)關(guān)在實(shí)踐中對(duì)于辯護(hù)律師提出的和解申請(qǐng)應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定。和解是直接當(dāng)事人之間的實(shí)體權(quán)利，按照民法理論，在委托書中如有明確授權(quán)，則當(dāng)事人律師可以處分當(dāng)事人的實(shí)體權(quán)利。但是正如本文所說，刑事和解具有的公益性和嚴(yán)肅性，它的設(shè)立初衷也不完全是為了讓犯罪嫌疑人免除牢獄之災(zāi)，而是讓犯罪嫌疑人真心悔過，所以筆者認(rèn)為，這一項(xiàng)權(quán)利必須由直接當(dāng)事人親自提出更合理。

（作者單位：濰坊學(xué)院；本文系山東省濰坊市2010年科技局研究項(xiàng)目《刑事和解制度在檢察機(jī)關(guān)的適用和規(guī)范》的階段性成果，項(xiàng)目編號(hào)：20101132）