文◎莊偉張蕾蕾

抗訴改判案件的成因分析與對策建議基于近五年抗訴案件的實(shí)證分析

文◎莊偉*張蕾蕾**

抗訴是檢察機(jī)關(guān)履行審判監(jiān)督職能的重要方式和途徑，實(shí)質(zhì)上體現(xiàn)了檢法權(quán)力的制衡，有助于追求司法公正和樹立司法權(quán)威。近些年來，有關(guān)檢察機(jī)關(guān)法律監(jiān)督職能的理論研究不斷豐富發(fā)展，有關(guān)法律監(jiān)督職責(zé)的權(quán)力保障和權(quán)力運(yùn)行不斷完善，抗訴工作也在量和質(zhì)兩方面取得一定發(fā)展。通過案件，審視近五年來北京市人民檢察院第一分院二審抗訴工作的發(fā)展概況，提取可資借鑒的成功理念和做法，找尋抗訴工作中存在的不足，具有經(jīng)驗(yàn)啟示的作用，并預(yù)測未來抗訴工作的走向，具有前瞻引領(lǐng)的意義。

一、近五年刑事抗訴案件基本情況

（一）刑事抗訴案件整體概況

據(jù)統(tǒng)計(jì)，自2006年至2010年五年來，北京市人民檢察院第一分院共審查刑事抗訴案件146件，其中二審抗訴案件141件，審監(jiān)抗訴案件5件，已全部審結(jié)。其中，支持抗訴100件，約68％。在支持抗訴的案件中，二審法院直接改判48件，約占48％；裁定發(fā)回重審10件，約占10％；駁回抗訴42件，約占42％。具體特點(diǎn)分析如下：

1.提出抗訴數(shù)量呈逐年遞增趨勢。一審檢察院提出抗訴的案件數(shù)量從2006年至2009年呈逐年遞增趨勢，僅在2010年有所下降，但絕對數(shù)量依然不低。

2.支持抗訴率較高。從2007年至2010年，支持抗訴率一直保持高位運(yùn)行，僅2006年，支持抗訴率略微顯低，但五年平均支持抗訴率較高。

3.撤回抗訴案件仍占一定比例。與較高的支持抗訴率相對照，從2007年到2010年，撤回抗訴率呈逐年下降趨勢，但五年平均撤回抗訴率接近三分之一。

4.抗訴意見采納率呈拋物線型。從2006年至2010年，案件或被二審法院直接改判或發(fā)回重審所占的比例，成拋物線型，波峰在2007年，2008年后逐漸略微下降，五年平均的抗訴意見采納率為58％。

（二）抗訴理由情況分析

從抗訴理由所占比例角度分析，近五年來的抗訴案件，以認(rèn)定事實(shí)、采信證據(jù)有誤、適用法律有誤為由提出抗訴的案件占絕大多數(shù)，約占97％。其中，以量刑不當(dāng)為由提出抗訴的約占51％，包括量刑畸輕、量刑偏重、認(rèn)定自首、主從犯、既未遂等法定量刑情節(jié)認(rèn)定錯誤、附加刑判處錯誤、對緩刑適用不當(dāng)?shù)染唧w理由，從2007-2010年，此種案件占全部受案的比例分別為35％、33％、53％、59％，基本呈逐年上升趨勢。

以程序違法為由提出抗訴的最少，僅占3％；沒有因?qū)徟腥藛T違法提出抗訴的案件。

從支持抗訴率和抗訴意見采納率角度分析抗訴理由，以認(rèn)定事實(shí)和采信證據(jù)有誤、定性有誤、量刑不當(dāng)、程序違法為由提出抗訴的案件，支持抗訴率分別為69％、60％、74％、60％，相對均衡；抗訴意見采納率分別為72％、73％、46％、67％，以量刑不當(dāng)為由提出抗訴的案件，雖然提出總量較多，但是抗訴改判率不是最高，也反映出檢法在量刑問題上的不同認(rèn)識。下文將著重分析關(guān)于量刑抗訴的問題。

二、抗訴改判案件的成因分析

近五年來，抗訴改判案件達(dá)到60件，從中我們分析出抗訴改判的原因有以下幾大類。

（一）檢察機(jī)關(guān)緊扣影響量刑的關(guān)鍵事實(shí)、情節(jié)，使量刑更加公正化

［案例一］李某故意傷害案。一審法院以被害人存在過錯、民事部分已賠償且雙方達(dá)成諒解、被告人認(rèn)罪、悔罪，對李某從輕處罰，判處有期徒刑3年，緩刑5年，并撤銷之前因犯故意傷害罪被判處的緩刑，數(shù)罪并罰后，判處有期徒刑3年，緩刑5年。檢察機(jī)關(guān)提出抗訴，認(rèn)為：（1）由于李某犯罪情節(jié)較重、并未悔罪、在緩刑考驗(yàn)期內(nèi)又犯罪說明再犯危險(xiǎn)性大，因此不應(yīng)適用緩刑；（2）根據(jù)《刑法》第77條的規(guī)定，撤銷前罪緩刑，數(shù)罪并罰后再判緩刑錯誤，有違立法本意。（3）民事賠償系被害人所在單位支付，李某未真正認(rèn)罪悔罪。二審法院采納了不適用緩刑的意見，改判有期徒刑1年。

抗訴理由中，量刑是否適當(dāng)一直是抗訴的重點(diǎn)。檢察機(jī)關(guān)以量刑畸輕為由提出抗訴的案件占很大比重，其中在抗訴改判案件中，單獨(dú)以量刑不當(dāng)或者與認(rèn)定事實(shí)錯誤、定性錯誤作為復(fù)合理由提出抗訴并得到法院改判的案件約占72％，絕大多數(shù)案件被告人被從重或加重處罰；但也有4件案件以量刑偏重為由提出抗訴，其中2件得到改判。司法實(shí)踐中，以“量刑不當(dāng)”提出抗訴的案件，一般結(jié)合認(rèn)定法定情節(jié)錯誤或刑罰運(yùn)用錯誤提出抗訴的改判可能性較大，如結(jié)合主從犯、自首認(rèn)定錯誤、適用緩刑錯誤提出抗訴，為論證量刑不當(dāng)提供了更有力的論據(jù)。例證1顯示出檢察機(jī)關(guān)緊緊圍繞“緩刑”的適用條件進(jìn)行說理論證，對二審改判提供了有利的支撐點(diǎn)。但自2010年司法機(jī)關(guān)開展量刑規(guī)范化改革以來，關(guān)于量刑抗訴的形勢發(fā)生了顯著的變化，下文將詳細(xì)論述。

（二）上下級檢察機(jī)關(guān)準(zhǔn)確解讀法律原意，依法糾正法院錯誤觀點(diǎn)

［案例二］孫某詐騙案。檢察院指控被告人孫某以30萬元將兩副偽造的軍用車牌冒充真軍用車牌出售給張某，構(gòu)成詐騙罪。而一審法院認(rèn)為軍車牌照作為軍用標(biāo)志有著嚴(yán)格的管理制度和特定的使用范圍，其車牌照作為機(jī)動車法定的身份識別標(biāo)志，一副牌照只能對應(yīng)特定的一輛機(jī)動車，普通民眾所擁有的私人車輛只能在公安交通管理機(jī)關(guān)通過法定程序申領(lǐng)相應(yīng)的牌照，根本不存在用金錢買賣機(jī)動車牌照、尤其是軍車牌照的可能。張某出于非法使用軍用標(biāo)志的主觀故意，與孫某共同完成了非法買賣軍車牌照這一犯罪行為。此時(shí)，兩人已經(jīng)成為非法買賣軍用標(biāo)志罪的共犯，其所支付的相應(yīng)價(jià)款亦屬于犯罪成本。孫某的行為應(yīng)該構(gòu)成非法買賣軍用標(biāo)志罪。對此，檢察院提出四點(diǎn)抗訴理由：第一，即使通過非法途徑獲得的軍車牌照也存在形式真實(shí)和形式虛假之分，張某對于所賣車牌的形式真實(shí)性存在錯誤認(rèn)識，該錯誤認(rèn)識是由于孫某的欺詐行為引起的，導(dǎo)致其向?qū)O某支付30萬元的價(jià)款；第二，一審判決從法律不允許買賣軍車牌照推斷出張某明知購買的不可能，是將法律的應(yīng)然規(guī)定等同于現(xiàn)實(shí)的實(shí)然狀況，張某有理由相信孫某出售的有可能是真實(shí)的軍車牌照；第三，孫某的目的行為—騙取張某財(cái)物構(gòu)成詐騙罪，手段行為—出售軍車牌照構(gòu)成非法買賣軍用標(biāo)志罪，兩者存在牽連關(guān)系，依照“從一重罪處斷”原則，應(yīng)認(rèn)定為詐騙罪；第四，被害人行為的正當(dāng)性不是詐騙罪成立的前提，可從法律和司法實(shí)踐中得到證明。最高人民法院《關(guān)于適用〈全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于禁毒的決定〉的若干問題的解釋》規(guī)定，明知是假毒品而冒充毒品販賣的，以詐騙罪定罪處罰。又如，司法實(shí)踐中較為常見的“撈人”詐騙案，被害人往往具有想通過非法手段將已被司法機(jī)關(guān)依法羈押的犯罪嫌疑人“撈出”的不法目的，才會上當(dāng)受騙，遭受財(cái)產(chǎn)損失?？梢?，對被害人刑事責(zé)任的認(rèn)定與對被害人行為正當(dāng)性的判斷屬于兩種相互獨(dú)立的法律判斷。

抗訴案件中，另一重要的抗訴理由是定性錯誤，主要表現(xiàn)在罪與非罪、此罪與彼罪的爭議。本文以詐騙類案件為例進(jìn)行闡述。在60件案件中，詐騙類案件占28％?？乖V焦點(diǎn)主要集中在罪與非罪。對于詐騙罪，判定有罪的主要環(huán)節(jié)在于行為人的主觀故意和被害人是否自愿交付。五年來，有3件法院認(rèn)為被害人行為的違法性阻卻被告人構(gòu)成詐騙罪的案件，3件案件均發(fā)生在同一個(gè)法院，全部被檢察機(jī)關(guān)通過抗訴程序予以糾正，二審法院均改判認(rèn)定被告人構(gòu)成詐騙罪。在這個(gè)過程中，檢察機(jī)關(guān)準(zhǔn)確把握罪名本質(zhì)和全面解構(gòu)犯罪構(gòu)成，加之結(jié)合司法解釋和司法實(shí)踐，對法院錯誤判決的裁判理由一一予以辯駁，為抗訴改判打下了堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。

（三）二審階段補(bǔ)強(qiáng)新證據(jù)，增強(qiáng)抗訴改判比率

[案例三］李某和劉某盜竊案。檢察院指控被告人李某和劉某先后四次盜竊宋某的玉米900余斤，價(jià)值900元。一審法院認(rèn)為證據(jù)不充分，認(rèn)定盜竊價(jià)值玉米400斤，價(jià)值400元?？乖V后，二審檢察員走訪被盜玉米的村莊，重新調(diào)取被害人宋某的陳述、新調(diào)取另一被害人王某的陳述，二審法院采納了新證據(jù)王某的陳述，認(rèn)可了一審指控盜竊數(shù)額。

［案例四］曹某和徐某貪污案。檢察院指控被告人曹某伙同徐某（另案處理）共同貪污28萬余元，后曹某分得3.9萬元。一審法院判決被告人曹某貪污3.9萬元?？乖V后，二審檢察員重新調(diào)取了3份證人證言，進(jìn)一步證明曹某亦應(yīng)對28萬余元負(fù)責(zé)任，并在庭審期間申請其中2名證人出庭作證。二審法院全部采納新證據(jù)，認(rèn)定曹某貪污28萬余元，將刑期由有期徒刑1年改判為有期徒刑10年。

抗訴理由中，證據(jù)采信錯誤占一定比例。證據(jù)采信不一致造成檢法認(rèn)識不一致，一審法院一般以指控犯罪事實(shí)的證據(jù)不足，做出有利于被告人的判決。此類案件提出抗訴后，二審檢察官能否取得新的證據(jù)，對二審結(jié)果起關(guān)鍵作用。在抗訴改判案件中，因二審期間補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)而改判的占改判總數(shù)的25％。例證三、案例四清晰的展示了二審程序中新證據(jù)的補(bǔ)充對原有證據(jù)的補(bǔ)強(qiáng)，以及對抗訴改判所起的強(qiáng)有力的支撐作用。可見，二審檢察官分析、收集、運(yùn)用證據(jù)能力的高低，一定程度上決定了二審案件的結(jié)果。

（四）二審階段高度重視被害方的意見，增強(qiáng)了抗訴合力

［案例五］李某詐騙案。李某從公司離職后，詐騙公司15萬元。一審期間，李某退賠贓款，法院判決李某有期徒刑3年，緩刑5年，罰金1萬元。被害單位不服一審判決，認(rèn)為原判認(rèn)定李某認(rèn)罪的事實(shí)錯誤，量刑畸輕，適用緩刑錯誤。抗訴后，二審檢察員到公司取證，公司積極提供有關(guān)其與李某不存在工資糾紛以及李某給公司人員一審證人發(fā)威脅短信等證據(jù)，說明李某并未真誠認(rèn)罪、悔罪，并積極派人出庭作證，最終，二審法院采納了新證據(jù)，認(rèn)定李某拒不認(rèn)罪，還給證人發(fā)威脅短信，說明其認(rèn)罪、悔罪表現(xiàn)較差，不符合適用緩刑的條件，改判有期徒刑4年，罰金1.5萬元。

我國刑事訴訟法明確賦予刑事案件被害人抗訴請求權(quán)。在60件案件中，約有18％的案件存在被害人請求抗訴的情形。一般情況下，故意傷害案件存在被害人請求抗訴的情形的較多，此類案件一旦進(jìn)入二審抗訴程序，被害人對一審裁判結(jié)果的滿意程度和情緒反應(yīng)在一定程度上能夠影響二審法官的裁判傾向和結(jié)果。二審檢察官在審查此類案件時(shí)，可以與被害人進(jìn)行充分的溝通，申請被害人出庭作證，使二審法官更為直接的感受案件給被害人造成的利益損害和精神傷害，也使被害人的意見在二審程序中得以全面聽取。例證5顯示出被害人對抗訴的啟動、推進(jìn)、法院改判所起的作用顯而易見。

（五）程序違法中以證據(jù)未經(jīng)庭審質(zhì)證為由引起抗訴改判

［案例六］董某偽造國家機(jī)關(guān)證件案。一審法院以董某認(rèn)罪、悔罪為由從輕處罰，判處有期徒刑10個(gè)月，緩刑1年。抗訴后，二審檢察員經(jīng)過細(xì)致審查，發(fā)現(xiàn)一審法院認(rèn)定董某認(rèn)罪悔罪的證據(jù)是董某開庭后寫給法院的悔罪書，該悔罪書未經(jīng)開庭出示和質(zhì)證，法院違反了證據(jù)規(guī)則。二審法院采納抗訴意見，并認(rèn)為董某的相關(guān)辯解是對于基本犯罪事實(shí)的否認(rèn)，判斷適用緩刑是否會危害社會的重要標(biāo)準(zhǔn)是被告人實(shí)際認(rèn)罪悔罪表現(xiàn)，最終改判有期徒刑1年。

［案例七］李某故意傷害致人重傷案。一審法院認(rèn)定自首，判處李某有期徒刑3年，緩刑3年。檢察機(jī)關(guān)提出抗訴，認(rèn)為自首認(rèn)定錯誤、適用法律不當(dāng)，且認(rèn)定自首的情況說明沒有經(jīng)過當(dāng)庭質(zhì)證，不能作為定案依據(jù)。后經(jīng)二審檢察員調(diào)取新的證據(jù)派出所接警民警的證言，證實(shí)李某不構(gòu)成自首。二審判決認(rèn)為一審認(rèn)定事實(shí)有誤、適用法律錯誤、審判程序違法，改判李某有期徒刑3年，緩刑5年。

在60件案件中，檢察機(jī)關(guān)以一審采納的證據(jù)未經(jīng)庭審質(zhì)證為由提出抗訴的約占8％，雖然所占比例較小，但直接引起了案件的改判。以上例證體現(xiàn)了檢察機(jī)關(guān)對證據(jù)的嚴(yán)格運(yùn)用在抗訴改判中的重要作用。例證六、案例七顯示出，檢察機(jī)關(guān)對一審判決證據(jù)運(yùn)用、認(rèn)罪、悔罪等酌定從輕情節(jié)上的監(jiān)督，及時(shí)糾正了法官自由裁量權(quán)的隨意性。對于認(rèn)罪、悔罪，一般判決的表述較為籠統(tǒng)，這需要檢察官從被告人的供述和其對案件結(jié)果、對被害人的態(tài)度等角度仔細(xì)審查，避免遺漏監(jiān)督事項(xiàng)。

（六）檢察官履行二審全面審查規(guī)則，對贓款追繳等錯誤判決提出糾正

［案例八］金某、杜某詐騙案。檢察院在對事實(shí)認(rèn)定錯誤提出抗訴的同時(shí)，還提出，一、金某、杜某應(yīng)對詐騙金額99萬元負(fù)連帶賠償責(zé)任，而一審判決追繳金某75萬元贓款、追繳杜某60萬元贓款，超出了被害人的被騙數(shù)額，屬追繳方法錯誤。二、判決發(fā)還被害人高某17萬元，而高某被騙16萬元，且案發(fā)前金某退還1萬元，實(shí)際被騙15萬元，故認(rèn)定錯誤。三、被害人李某還有10萬元未獲賠償，一審判決贓款發(fā)還存在遺漏。經(jīng)過抗訴，二審發(fā)回重審后，一審法院糾正事實(shí)認(rèn)定錯誤，并糾正了退賠款項(xiàng)。

最高人民檢察院《關(guān)于刑事抗訴工作的若干意見》提出對抗訴案件在適用法律方面，還應(yīng)重點(diǎn)審查附帶民事訴訟部分的裁判是否符合法律規(guī)定。在60件案件中，檢察機(jī)關(guān)對贓款贓物處理提出糾正意見的約占10％。針對贓款贓物的處理所提出的抗訴意見，凸顯了檢察機(jī)關(guān)對判決的全面監(jiān)督和對民事合法權(quán)利的及時(shí)救濟(jì)。

三、抗訴工作中存在的主要問題

通過分析抗訴改判案件，從幾個(gè)方面總結(jié)了可資借鑒的經(jīng)驗(yàn)與做法，但不可否認(rèn)的是，目前的抗訴工作的效果有待進(jìn)一步提高。

（一）判決審查不嚴(yán)是導(dǎo)致漏抗的原因之一

通過比較抗訴書與二審檢察員的出庭意見，我們發(fā)現(xiàn)有些案件存在判決審查不嚴(yán)的問題，主要問題是：重法律適用輕證據(jù)審查、重實(shí)體輕程序、重主刑輕附加刑、重刑罰輕民事處理。這與長久形成的審查習(xí)慣有一定關(guān)系，但審判監(jiān)督的不全面、不細(xì)致導(dǎo)致重要監(jiān)督事項(xiàng)的缺失。

（二）當(dāng)前適用的抗訴標(biāo)準(zhǔn)不夠明確

*北京市人民檢察院第一分院二審監(jiān)督處處長［100040］］

**北京市人民檢察院二審監(jiān)督處［100009］