趙 克，黃文仁，駱 映，謝洪偉，任慧濤

規(guī)制失靈：城市居住社區(qū)體育用地法規(guī)正當性缺失與補救

趙 克1，黃文仁1，駱 映1，謝洪偉2，任慧濤1

堅持《中華人民共和國立法法》的精神及基本原則，通過對建筑規(guī)劃領域和體育部門相關法律法規(guī)梳理與比較分析，認為城市居住社區(qū)體育用地法規(guī)正當性缺失是導致體育用地供給失衡、社區(qū)體育設施不足的主要原因之一。在對社區(qū)體育用地公益性的法理辨析基礎上，主張“劃撥用地”；并強調關注弱勢群體：“別把保障性住房建成現(xiàn)代貧民窟”；提出公共服務“下沉”到居民小區(qū)：建設五級大眾體育健身設施網(wǎng)絡整體構思，以及城市社區(qū)體育用地法規(guī)正當性補救的建設性意見。

城市居住社區(qū)；體育用地；法規(guī)缺失；規(guī)制失靈

研究緣起：體育用地供給失衡

“建老百姓身邊場地”是推動全民健身全面開展的首要條件［14］。我國城鄉(xiāng)居民活動點的主要場所是公園、街頭巷尾、江河湖畔等體育場所，容納了體育鍛煉人口總數(shù)的71.2%［5］。實際上，正是分布在居住小區(qū)、公園、廣場和老年人活動場地這一部分僅占全國體育場地總數(shù)7.81%［4］的場地直接惠及大眾健身活動，其利用率最高，可是用地面積最小、資金投入最少、條件設備最簡陋，這是另一種社會資源的分配不公！

城市居住社區(qū)體育場地設施不足，說明體育公共服務的不均衡并制約著公民體育權利的實現(xiàn)。因此，以城鄉(xiāng)基層健身場地建設為重點，統(tǒng)籌規(guī)劃，規(guī)范管理，推進全民健身場地設施服務均等化是《全民健身計劃（2011—2015）》的主要任務和目標，是服務型政府的主要責任，是實現(xiàn)社會公平和公民體育權利的內容之一，其核心問題是土地的有效供給。

爭取城市居住社區(qū)體育用地劃撥，雖然是一個具體的、局部的、低層級的“小問題”，但是，關系到百姓居住環(huán)境的改善、人口的健康、人心的向背，故可積小而成大；并且，小區(qū)雖不大，但是數(shù)量多，用地總量也大。從這個意義上說，社區(qū)體育用地劃撥不僅是技術問題，更是對政府施政理念和執(zhí)政能力的檢驗。

1 體育用地性質及其分類

開展體育活動需要運動場地和設備器材的支撐。適合健身、休閑、娛樂的體育設施已成為居民提高生活質量的要件之一。體育設施短缺與閑置并存，短缺是主要矛盾。城市大型豪華體育場（館）重復建設，社區(qū)便民設施嚴重缺乏；城區(qū)體育場地資源供應相對緊缺，郊區(qū)縣則相對冗余；體育設施結構不盡合理，部分資源未盡其能地利用［14］。其中，體育用地是體育場（館）設施建設的基礎，是開展體育運動推進全民健身的重要物質條件之一。

體育用地可以從廣義和狹義來認識。狹義的體育用地是指，有固定設施、器材，可用于開展體育健身、教學、訓練和比賽的特殊用地；廣義的體育用地可概括地理解為進行體育活動的場地，即不僅僅包括狹義范圍的特殊用地，還包括了該體育場（館）、設施商業(yè)輻射帶動的周邊區(qū)域用地［13］。廣義概念對促進區(qū)域經(jīng)濟發(fā)展有參考價值，而對于建筑領域的規(guī)劃設計討論意義不大。

體育用地的分類應遵循綜合性、獨立性及實效性的原則，其用地應以功能獨立和簡便實用為討論基點；那么，“居民住宅區(qū)體育用地”就不是一個單一的分類，其中交叉涵蓋了幾個類別，即按照土地利用性質與作用、功能界定為：在城市居民住宅區(qū)的，處于潛在狀態(tài)的公益性大眾體育用地，因此，根據(jù)有關規(guī)定應該“劃撥用地”①《中華人民共和國城市房地產管理法》（2007年8月30日修正）第23條：“土地使用權劃撥，是指縣級以上人民政府依法批準，在土地使用者繳納補償、安置等費用后將該幅土地交付其使用，或者將土地使用權無償交付給土地使用者使用的行為。”。

當我們把城市社區(qū)體育用地這個議題聚焦于城市規(guī)劃和建設操作層面時，按照土地利用的分類標準討論體育用地分類，才具有較強的針對性和適用性，涉及到城市建設規(guī)劃方面的技術標準、技術規(guī)范以及實施細則等相關行業(yè)規(guī)定。

2 城市居住社區(qū)體育用地法規(guī)梳理

2.1 體育用地相關法律法規(guī)與《中華人民共和國立法法》精神及基本原則

關于城市社區(qū)配套體育設施建設用地的法律法規(guī)，經(jīng)查閱有10余部。全國人大常委會層級的立法有5部，其中，直接以《中華人民共和國憲法》為上位法的有3部：《中華人民共和國體育法》、《中華人民共和國土地管理法》、《中華人民共和國物權法》，以及《中華人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法》和《中華人民共和國城市房地產管理法》。

其他為國務院行政法規(guī)及其所屬職能部門的規(guī)定、條例、實施細則等部分，體育類：《公共文化體育設施條例》、《中共中央國務院關于進一步加強和改進新時期體育工作的意見》、《全民健身條例》、《全民健身計劃（2011－2015年）》；城建部規(guī)劃設計類：《劃撥用地目錄》、《城市用地分類與規(guī)劃建設用地標準》（GB137－90，簡稱“1990版《標準》”和簡稱“2008版《標準（討論稿）》”）、《城市用地分類與規(guī)劃建設用地標準》、《城市居住區(qū)規(guī)劃設計規(guī)范》（GB50180－93 2002年版）、《城市規(guī)劃編制辦法》、《住宅建筑規(guī)范》（GB 50368－2005），《城市公共體育運動設施用地定額指標暫行規(guī)定》、《城市社區(qū)體育設施建設用地指標》、《城市社區(qū)體育設施建設技術要求》（國家建筑工業(yè)行業(yè)標準JG／T191－2006）。

這些法律、法規(guī)牽扯到多方利益和不同層級、不同部門的職責，所以，不同的部門均以各自職責側重提出相關法規(guī)和規(guī)定。因此，不可避免地出現(xiàn)與法制精神、法理、以及與不同位階、同一位階規(guī)定出現(xiàn)不一致和值得商榷之處［12］。

根據(jù)《中華人民共和國立法法》的規(guī)定，憲法具有最高的法律效力，一切法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章都不得同憲法相抵觸；法律的效力高于行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章；行政法規(guī)的效力高于地方性法規(guī)、規(guī)章；地方性法規(guī)的效力高于本級和下級地方政府規(guī)章。

2.2 城市居住社區(qū)體育用地相關法律、法規(guī)存在問題分析

概括社區(qū)體育用地法規(guī)，可以大致歸納為兩個方面的問題：

第一，就法律法規(guī)行文而言，將體育部門頒布的政策、法規(guī)與規(guī)劃設計領域的規(guī)范、標準做一比較，體育部門的相關法規(guī)存在欠缺或不足：1）體育部門出臺的基本上屬于文件性質，以原則性的、定性的表述為主，缺少可量化的規(guī)定；2）多為倡導性的要求，以柔性的提法為主，剛性不足、約束作用不強；3）盡管現(xiàn)行法律、法規(guī)及行政規(guī)章層級較高，但少有位階的差別和法規(guī)間的隸屬關系，即缺乏低位階法規(guī)配套，因此，缺乏可操作性。

第二，就工作性質和特點而言，設計院、規(guī)劃局是操作、執(zhí)行部門，城鄉(xiāng)設計規(guī)劃并不以體育部門的法規(guī)為依據(jù)；他們所依據(jù)的均為經(jīng)過細化的、可參照執(zhí)行的實施細則、技術規(guī)范和設計標準等。這些法規(guī)雖為低位階但可以直接指導并規(guī)范規(guī)劃設計工作，且對城市社區(qū)的審批和驗收過程等具體的操作環(huán)節(jié)具有直接的參考價值和指導作用。

客觀地說，多年來，國務院及所屬體育職能部門曾相繼出臺了一系列綜合性的法規(guī)文件，但是，關于社區(qū)體育用地和場地設施的表述幾乎沒有變化，多停留在官樣文字的重復，對具體的規(guī)劃設計乃至建設和驗收指導意義不大。

因此，我們所要做的就是，把體育的法制精神通過對社區(qū)體育用地和設施建設政策法規(guī)進行全面梳理，并從法源、法理上做出清晰闡釋，辨析某些具有定性功能的用語，再進一步將體育法規(guī)的原則要求和倡導性條款細化到可指導操作層面的法規(guī)中，從而對不同規(guī)模、不同性質的居住社區(qū)所需要的體育用地標準做出明確規(guī)定，修改或補充提出新的有法理根據(jù)的條文，再通過正當程序充實到規(guī)劃設計實施細則的具體規(guī)定之中，督促政府及相關職能機構貫徹執(zhí)行，以此確保城市居住社區(qū)劃撥體育用地有法可依、有章可循。

3 城市居住社區(qū)體育用地劃撥正當性缺失分析

經(jīng)過對相關法規(guī)進行有針對性地梳理后，本研究認為，造成城市社區(qū)（居住小區(qū)）體育用地法規(guī)混淆以致正當性缺失主要是有些問題需要厘清。

首先，居住小區(qū)體育用地“公益性”的法理認定。《劃撥用地目錄》是與本課題有關的主要法規(guī)文件，規(guī)定了劃撥用地的審批權限和劃撥“建設用地項目目錄”。這個劃撥用地目錄中包括“非營利性體育設施用地（七）”：“3.全民健身運動設施（住宅小區(qū)、企業(yè)單位內配套的除外）”。為什么“住宅小區(qū)配套的除外”？直至在對《城市用地分類與規(guī)劃建設用地標準》的梳理過程中似乎找到了答案，但是未必合理①將“居住小區(qū)及居住小區(qū)以下”的“文化體育設施”列入“配套公建”，其性質仍屬于“居住用地”項目。。

其次，“居住社區(qū)”與“居住區(qū)”用語的社會學與建筑規(guī)劃學解析，以及“公共文化體育設施”詞義需要厘清詞意。

三者之間看似相對獨立，但在解釋“居住小區(qū)”體育用地問題上，三者存在著密切的聯(lián)系，并構成“規(guī)制失靈”：由法理到法條理解及執(zhí)行的一系列不確定性?！肮嫘浴笔浅鞘芯幼∩鐓^(qū)體育用地性質判別必須解決的首要問題，接下來才好展開社會學“居住社區(qū)”與規(guī)劃設計領域“居住區(qū)”的差別比較以及“文化體育設施”用語謬誤等技術層面具體問題的討論。

3.1 整體的公益性：居住社區(qū)體育用地性質的法理辨析

實現(xiàn)居住社區(qū)體育用地劃撥的關鍵是對該類用地公益性質的法理認定。

《中華人民共和國土地管理法》對建設用地做出一般性規(guī)定：“建設單位使用國有土地，應當以出讓等有償使用方式取得；但是，下列建設用地，經(jīng)縣級以上人民政府依法批準，可以以劃撥方式取得：…（二）城市基礎設施用地和公益事業(yè)用地；…（四）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他用地?！币罁?jù)此條款，我們必須首先將“居住社區(qū)體育用地”明確為“公益事業(yè)用地”并列為“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他用地”范圍，以找到法源和法理支撐，尋求法律保障的合理性和正當性；然后，才有可能遵循正當程序，“經(jīng)縣級以上人民政府依法批準”并貫徹執(zhí)行。

3.1.1 群眾性體育事業(yè)屬于公益性事業(yè)

我國體育工作以《中華人民共和國憲法》為基礎，“堅持體育事業(yè)公益性，逐步完善符合國情、比較完整、覆蓋城鄉(xiāng)、可持續(xù)的全民健身公共服務體系，保障公民參加體育健身活動的合法權益”［8］，并且明確“群眾性體育事業(yè)屬于公益性事業(yè)，……”［16］；在公益性前提下，“地方各級人民政府將城市社區(qū)體育工作作為社區(qū)建設的基本內容，統(tǒng)籌規(guī)劃，加大投入，以城市街道和居住社區(qū)公共體育設施建設為重點，不斷改善社區(qū)居民體育健身環(huán)境和條件，提供基本公共服務［8］”?！罢攸c支持公益性體育設施建設……”［16］。這是應該予以準確把握的核心，也是提出居住社區(qū)劃撥體育用地重要的法理依據(jù)。

健康權是人的基本權利之一，是環(huán)境安全衛(wèi)生、醫(yī)療衛(wèi)生保健、運動休閑健身、疾病控制與預防、飲食與營養(yǎng)衛(wèi)生等一系列權利的集合；因此，每一項權利都應該得到充分的尊重與保障。政府決策對影響健康的其中任何一項權利的限制或剝奪，都必須受到正當規(guī)則的約束。建立在這樣的健康權觀念基礎上，我們的立法者就應該設計必要的規(guī)則，保護這一系列各自獨立而有價值的權利。權利體系的內部結構非常復雜，許多權利因其價值地位的非確定性而處于相應的不確定位階之上，往往需要通過個案來把握［13］。

城市的現(xiàn)代化應與民主化結合在一起，而城市化必然帶來民主化的要求，如果民主化到位，那么，即使不好界定公共利益，由民主程序達成的、不同利益群體能夠充分表達的機制形成的公眾意志，我們可以假設它是公共利益［15］。

居住社區(qū)體育設施建設也是一種公平分配經(jīng)濟收益的形式。不同居住社區(qū)的體育設施主要為本社區(qū)居民服務，這種排他性是局部管理的需要，并不影響體育用地整體的公益性質。因為，城市居住社區(qū)體育用地的性質，可以從土地使用做出準確判定，即土地的使用權是劃撥的，是政府提供的體育公共產品和公共服務，是公民體育權利的落實。

3.1.2 非營利性體育設施采用劃撥方式提供用地

土地是我國寶貴的稀缺資源，依法管理土地意義重大。原則上，國家依法實行國有土地有償使用制度。但是，國家在法律規(guī)定的范圍內劃撥國有土地使用權的除外。所謂“除外”，就是有的用地尚未列入現(xiàn)行法律規(guī)定的范圍，或因為種種原因還沒有明確并得到確認，如為居住社區(qū)大眾健身提供服務的體育用地?！敖ㄔO單位使用國有土地，應當以出讓等有償使用方式取得；但是，下列建設用地，經(jīng)縣級以上人民政府依法批準，可以以劃撥方式取得：……（二）城市基礎設施用地和公益事業(yè)用地；……（四）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他用地”［7］。

城市居住社區(qū)體育用地從一般意義上講，“居住區(qū)及居住區(qū)級以上”和“居住小區(qū)及居住小區(qū)級以下”②建筑規(guī)劃的主要以人口規(guī)模為標準的區(qū)塊劃分，分別為30 000～50 000人和10 000～15 000人。公共體育設施用地性質是相同的。如果區(qū)分二者間的差別，即前者是以服務于競技體育為基本功能定位，其設施建設主要為比賽、訓練提供支撐；而后者是直接為老百姓服務、惠及更多社區(qū)居民。因此，“居住小區(qū)及小區(qū)級以下”公共體育設施用地的“公益性質”更明確，且用地量更大，不將其列為“公益性體育用地”，并從法規(guī)、制度、政策予以確認，恐怕于情、于理、于法都難以解釋；解決這個問題的主要途徑是將居住社區(qū)體育用地列為“可以以劃撥方式取得”的法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他用地。

“新建的非營利性體育設施，地方政府可以采用劃撥方式提供用地。新建居民小區(qū)、經(jīng)濟開發(fā)區(qū)和學校必須配套建設相應的體育設施”［16］。居住社區(qū)體育場地設施以服務于居民體育鍛煉為目的，是非營利性的，按照土地利用性質與作用和功能界定為集體福利或者社會公共利益所提供的體育用地。據(jù)此，城市規(guī)劃設計應該采用劃撥用地方式提供土地。

3.1.3 城市居住社區(qū)體育用地是基本的公共產品

許多健康問題的最終根源，都來自社會環(huán)境的影響，環(huán)境比人的行為對于健康的影響更具普遍性。健康城市十分強調社會環(huán)境的支持，這種支持包括了影響行為并直接影響健康的各種政策和規(guī)章制度以及生存環(huán)境［1］。

從公共經(jīng)濟學理論上講，社會產品分為公共產品和私人產品。薩繆爾森定義純粹的公共產品或勞務是指每個人消費這種物品或勞務不會導致別人對該種產品或勞務的減少。公共產品有3個顯著特征：效用的不可分割性、消費的排他競爭性和受益的非排他性。體育鍛煉消費行為因具有競爭性和排他性屬于典型的私人產品。但是，當公民的體育鍛煉行為一旦成為保證公民自身勞動能力和健康權益的手段時，也就具有了公共產品的特性；同理，居住社區(qū)服務于大眾健身的體育設施及必不可少的用地，也是公共產品。

依照國家體育總局公布的標準，社會體育公共產品是指以社會為服務對象，以滿足社會對體育的共同需要和共同利益為目的，社會成員共同擁有并可能享用，對社會具有整體功效的公共性質的體育產品。

政府對體育用地供給量的把握，應該本著公共服務均等化的基本原則，保證最低的或最基本的體育用地供給。然后，在設施建筑面積和運動項目的選擇上尊重城市或區(qū)域的個性化、多樣化的不同需求。公共服務均等化不是平均化，體育用地公益性實質應對不同居住社區(qū)加以區(qū)別，即高檔豪華居住社區(qū)、一般商品房居住社區(qū)和保障性住房社區(qū)的體育用地，應該堅持“高端找市場、中端尋支持、低端靠保障”的基本方針，即市場能做的交給市場，市場做不了的政府要承擔起來。低收入者、社會弱勢群體住房靠政府，生活環(huán)境的改善、體育與發(fā)展權利的實現(xiàn)也要靠政府；政府的責任就是要縮小差距，保證社會的公平與正義。

同時，注重社會效益并兼顧經(jīng)濟效益，即體育場所合理布局，調整體育設施的結構，增加群眾喜聞樂見的健身場地的供給。借鑒國際經(jīng)驗，體育場地設施供應對經(jīng)濟增長貢獻率是每增加1m2的體育設施建設，GDP增長157美元，合人民幣1 300元；對服務業(yè)增長粗略計算，每增加1m2的體育設施，人均服務業(yè)增加值增長636元左右，對城市體育產業(yè)發(fā)展有積極地促進作用［15］。

3.2 “居住社區(qū)”與“居住區(qū)”：社會學與建筑規(guī)劃用語的差別及其規(guī)范

關于“城市居民居住區(qū)域”的稱謂出現(xiàn)了諸多差別用語：居住區(qū)、居民住宅區(qū)、居住社區(qū)以及居住小區(qū)、組團等，這些詞的使用在不同范疇其內涵及外延存在一定區(qū)別，大體可以歸納為社會學和建筑規(guī)劃兩類；在體育用地劃撥和使用的規(guī)定上幾乎是各說各話，使體育方面的相關政策法規(guī)始終處于務虛的尷尬狀態(tài)，對“居住小區(qū)及以下”居住用地中公建配套體育設施用地的規(guī)劃、施工、驗收毫無約束力。究其原因，在法律層面，除不同領域政策法規(guī)的銜接與互補尚待嚴密外，也存在相關規(guī)定用語間的詞義混淆和概念互換，造成執(zhí)行和理解的模糊空間。相對于法理的討論，這是個技術層面的問題，但對法規(guī)、法條的細化和嚴謹具有直接的規(guī)范和指導意義。

3.2.1 “居住社區(qū)”及其相似用語的梳理

《中華人民共和國體育法》較早使用“居住區(qū)”概念：城市在規(guī)劃企業(yè)、學校、街道和居住區(qū)時，應當將體育設施納入建設規(guī)劃?？梢哉J為，這個“居住區(qū)”與“企業(yè)、學校、街道”并列提出，顯然是以用途及性質為參照系的分類，即是泛指的概念——不同居住人口規(guī)模的居民生活聚居地［3］、居住區(qū)①《全民健身計劃綱要》（1995年）也使用“居住區(qū)”一詞。，與居民住宅區(qū)［9］、居民小區(qū)［16］、居住社區(qū)［8］的使用有相似之處。

《公共文化體育設施條例》（2003年，國務院令第382號）第15條使用“居民住宅區(qū)”。這類稱謂是社會學泛指的概念，即“居民住宅區(qū)”無論規(guī)模大小，也不論是“新建、改建或擴建”的，都“應當按照國家有關規(guī)定規(guī)劃和建設相應的文化體育設施”，且“任何單位或者個人不得擅自改變文化體育設施的建設項目和功能，不得縮小其建設規(guī)模和降低其用地指標”?？梢哉f，法律效力和具體規(guī)定都十分明確。

《全民健身條例》（2009年國務院令第560號）第29條中規(guī)定：建設公共體育設施，是公共服務的內容之一；明確要求“縣級以上地方人民政府”應當“有計劃地建設公共體育設施”，特別要加大“基層公共體育設施建設的投入，促進全民健身事業(yè)均衡協(xié)調發(fā)展”；并突出“居民住宅區(qū)的設計應當安排健身活動場地”。

《全民健身計劃（2011—2015年）》提出明確具體的工作措施：“……以城市街道和居住社區(qū)公共體育設施建設為重點，不斷改善社區(qū)居民體育健身環(huán)境和條件，提供基本公共服務”?！熬幼∩鐓^(qū)”是個適宜的提法，在目前我們所梳理過的有關法規(guī)中是第一次出現(xiàn)，在低位階的建筑規(guī)劃行業(yè)法規(guī)中，其范圍和規(guī)模是不確定的，同時，將“街道和居住社區(qū)”并列的提法，應該是指“居委會”所轄的大致范圍和“4級體育場地設施網(wǎng)絡①按國家行政隸屬市、區(qū)、街道、居委會劃分為相對應的四級體育設施?！敝凶罨鶎拥?級。

繼而，在“保障措施”中提出：“……新建居住區(qū)要按照國家有關居住區(qū)規(guī)劃設計規(guī)范標準，設計建設公共體育設施……”［8］這樣，同一個法規(guī)文件有兩個條款使用了兩個看似相近卻又不同的用語：“居住社區(qū)”和“居住區(qū)”?！靶陆ň幼^(qū)”要按照國家有關“居住區(qū)規(guī)劃設計規(guī)范標準”，無疑是規(guī)劃設計規(guī)模限定的專業(yè)用語?！靶陆ā睉摾斫鉃榭梢猿善_發(fā)建設的新地塊。僅就一般城市而言，能以居住區(qū)規(guī)模成片開發(fā)的居住社區(qū)畢竟不多，而且一般為了便于管理都將“居住區(qū)”拆分成若干“居住小區(qū)”，化整為零，“保障措施”的這一條款究竟還有多少實際意義不禁令人質疑。同時，要按照國家有關“居住區(qū)規(guī)劃設計規(guī)范標準”的規(guī)定并沒有任何新意，僅僅是簡單的重復而已。

3.2.2 “居住社區(qū)”有關法律法規(guī)用語比較

《全民健身計劃（2011—2015年）》是最新的一部體育行政法規(guī)，就法律行文意義而言，規(guī)范相關用語是必要的，關于城市居住社區(qū)體育設施建設如果能提出明確具體的規(guī)定就有可能對建筑規(guī)劃設計的《規(guī)范》、《標準》的修訂產生直接影響。然而，這部法規(guī)卻沒有做到這一點。

建筑規(guī)劃有以限定規(guī)模的專業(yè)用語：居住區(qū)、居住小區(qū)、居住組團［3］?，F(xiàn)行《城市用地分類與規(guī)劃建設用地標準》（GB137－90）中規(guī)定：“居住區(qū)及居住區(qū)級以上”的公共設施用地（C）中的體育用地（C4）是以服務于競技體育為基本功能定位，其設施建設為比賽、訓練提供支撐；而居住用地（R）中“居住小區(qū)及小區(qū)級以下”的“公建配套”，尚未顧及到文化體育公共服務設施用地的選項。雖然，《城市用地分類與規(guī)劃建設用地標準（討論稿）》2008版仍在待審批之中，但是，與1990年的《標準》進行比較，可以發(fā)現(xiàn)，居住用地“居住小區(qū)及以下主要公共設施和服務設施”中增加了“文化體育設施”，這是一個值得期待的進步。

另據(jù)了解，許多城市的居住小區(qū)規(guī)模的社區(qū)相應地配置了文化體育設施，其參照執(zhí)行的《城市居住區(qū)設計規(guī)劃規(guī)范》（GB50180－93，2002版）為強制性國家標準；特別是經(jīng)2002年修改后的14項條款為強制性條文，必須嚴格執(zhí)行，其中，“居住區(qū)公共服務設施（也稱配套公建），應包括：教育、醫(yī)療衛(wèi)生、文化體育、商業(yè)服務、金融郵電、社區(qū)服務、市政公用和行政管理及其他8類設施”。該《規(guī)范》在部分內容的規(guī)定上是介于《城市用地分類與規(guī)劃建設用地標準》1990版和2008版（討論稿）之間是過度性的法規(guī)，對分級控制規(guī)模、指標體系和公共服務設施的部分內容進行了適當調整［17］。居住社區(qū)各級的規(guī)模，以及“居住區(qū)及居住區(qū)級以上”的體育用地和“居住小區(qū)及居住小區(qū)級以下”的“配套公建”的規(guī)定有一定的連續(xù)性，這是目前我們掌握的關于城市居住區(qū)規(guī)劃設計的較具適用性和約束力的行業(yè)規(guī)章。

《全民健身計劃（2011—2015年）》關于“居住社區(qū)”和“居住區(qū)”的區(qū)分似乎已經(jīng)很清楚了，以前我們曾揣測建筑規(guī)劃領域的標準規(guī)范體系模糊或偷換了體育政策法規(guī)有關“居住區(qū)”概念。現(xiàn)在可以認為，《全民健身計劃》關于“新建居住區(qū)”的條款相比較之前的幾部法規(guī)，不僅規(guī)定和提法沒有突破，甚至倒退，又返回到計劃經(jīng)濟年代的原點——“居住區(qū)及居住區(qū)級以上”劃撥體育用地的規(guī)定。

以上有選擇地列出幾部規(guī)范居住社區(qū)體育用地的政府法規(guī)文件，包括國務院令和國務院文件，以及執(zhí)政黨和政府聯(lián)合出臺的文件，并討論了包括時間、位階和表示約束力幾個要素。在這些法律、法規(guī)、文件的討論中一直有一種困惑，國務院令與中共中央、國務院文件是隸屬還是平級關系？《全民健身條例》與《全民健身計劃》差別是什么，出現(xiàn)不一致怎么判定？《中華人民共和國立法法》似乎也難以厘清其中的關系。如果位階不存在差別，時間的先后是否可作為要件適用，法規(guī)文件的性質能否比較出不同？而且表示執(zhí)行力度的用語多以倡導性、柔性的“應當”為主要表達形式，只有2002年中共中央8號文件使用了強度較高的“必須”。

執(zhí)行力的顧慮緣于對《全民健身計劃（2011—2015年）》提法的質疑，即如何將體育的法制精神和國務院令的原則要求在規(guī)劃建筑的、規(guī)范、細則、技術標準中體現(xiàn)出來，形成可操作的、有約束力的文字規(guī)定。如果《全民健身計劃》的相關表述影響建筑標準規(guī)范的修訂，那就與現(xiàn)行建筑設計的標準規(guī)范體系［2，3］沒有變化，對解決大眾體育用地不足的作用不大。

為此，應該結合城市居民的實際需求對居住社區(qū)體育用地利用現(xiàn)狀進行分類，并根據(jù)《城市用地分類與規(guī)劃建設用地標準（討論稿）》（2008版）從體育用地性質分析新分類標準中合理部分和對體育用地認定的影響，其中，涉及到體育用地新的類別擴大的必要和可能——“居住小區(qū)體育用地”合理性的論證。

3.2.3 公共服務“下沉”：建設“5級”體育設施網(wǎng)絡構思

《全民健身條例》（2009國務院令第560號）用第1、2條款說明了兩層含義：其一，建設公共體育設施是保證全民健身運動順利開展的必要條件，是公共服務的內容之一；其二，要加大基層公共體育設施建設的投入，相比較而言，直接惠及廣大普通老百姓的公共體育設施建設相對薄弱，虧欠較多，差距進一步拉大，已經(jīng)造成了事實上的全民健身事業(yè)發(fā)展的不均衡。因此，必須扭轉局面，在硬件設施建設方面改變現(xiàn)狀，明確要求縣級以上地方人民政府特別要加大基層公共體育設施建設的投入，促進全民健身事業(yè)均衡協(xié)調發(fā)展。

2011年年初，國務院要求，5年內體育健身設施有較大發(fā)展，提出兩個50%量化的、具體的指標要求①《全民健身計劃（2011—2015年）》提出：50%以上的市（地）、縣（區(qū)）建有全民健身活動中心；50%以上的街道（鄉(xiāng)鎮(zhèn)）、社區(qū)（行政村）建有便捷、實用的體育健身設施。；為實現(xiàn)這個目標必須對用地標準、項目選擇、設計規(guī)格等具體指標進一步細化，形成有一定約束力的規(guī)范和技術標準，使各級體育健身設施的規(guī)劃、建設和使用有可供參照執(zhí)行的依據(jù)。同時，有鑒于體育用地供給的不平衡和實現(xiàn)公共服務重心“下沉”的原則要求，著眼點應該由“居住區(qū)及以上”向“居住小區(qū)及以下”轉移，有一個與此相對應的提法——城市社區(qū)。

城市社區(qū)：街道辦事處轄區(qū)，經(jīng)過體制改革后做了規(guī)模調整的居民委員會轄區(qū)，或城市規(guī)劃中確定的有一定數(shù)量城市居民聚集的區(qū)域［11］。社區(qū)是城市的“細胞”，行使城市最基層的管理職能，承載著健康城市建設的多項功能；城市的經(jīng)濟收益必須公平地分布于社區(qū)服務以滿足所有人的基本需要。對本課題研究的啟迪和可資借鑒的實際意義在于，管理重心由街道下移到居委會，將劃撥體育用地的界限放寬至“居住小區(qū)及居住小區(qū)級以下”，在4級體育設施基礎上，探討構建第5級大眾健身設施體系的必要性和可行性，使體育設施規(guī)劃更細、更具體、更貼近民生、更人性化，形成布局合理、互為補充、覆蓋面廣、普惠性強的網(wǎng)絡化格局，力求從根本上緩解大眾健身設施不足的矛盾。

對此，黨和政府10年前就提出了明確具體要求：“新建的非營利性體育設施，地方政府可以采用劃撥方式提供用地。新建居民小區(qū)、經(jīng)濟開發(fā)區(qū)和學校必須配套建設相應的體育設施［16］”。其中，使用了“必須”一詞，是我們所掌握的相關法律法規(guī)中表示強度最高的用語。如果今天對這個規(guī)定做一客觀評價，可以說，學校配套體育設施建設有一套完整、嚴格的技術標準和監(jiān)督程序作保證，經(jīng)濟開發(fā)區(qū)相對抽象且數(shù)量有限，而新建居民小區(qū)的情況則乏善可陳。

在體育用地劃撥和規(guī)劃的操作層面，“居住小區(qū)”可以不以人口規(guī)模為標準，也不以“城市社區(qū)”（居委會）為單位，如果從管理亦即體育場地設施后續(xù)效應考慮，應該著眼于相對封閉、相對獨立管理的居民聚居區(qū)，亦即規(guī)劃設計審批程序所稱的“項目”，實現(xiàn)公共服務“下沉”，構建“第5級”大眾健身體育場地設施。

3.3 清晰與混沌并存：“公共文化體育設施”詞義的辯析

筆者不是在做學究式的訓詁研究，而是在調查和研究過程中逐漸意識到，“文化體育”一詞在不同領域中使用，產生了清晰與混沌并存的理解；而在“居住小區(qū)及居住小區(qū)級以下”的“配套公建”中的“文化體育”②《城市居住區(qū)設計規(guī)劃規(guī)范》（GB50180－93 2002年版）中使用。出現(xiàn)互換和相抵的情況，影響了體育設施規(guī)劃建設法規(guī)的嚴謹和執(zhí)行。

《中華人民共和國體育法》將“體育設施”作了獨立規(guī)定③《中華人民共和國體育法》規(guī)定：城市在規(guī)劃企業(yè)、學校、街道和居住區(qū)時，應當將體育設施納入建設規(guī)劃。，而不是《公共文化體育設施條例》泛指的“文化體育設施”，也不是建筑規(guī)劃“配套公建”中的“文化體育”。

仔細推敲，對“公共文化體育設施”概念的認知和理解有幾分令人困惑?！肮参幕w育設施”有2個定語修飾詞：“公共”有較一致的社會共識，解析《條例》相關規(guī)定，即公共文化體育設施建設主體是政府，但不排除社會力量，定性為以向公眾開放為主要形式的公益性的……；“文化體育”是“設施”的第2定語，其實質是“文化”和“體育”的設施，即應該是建筑學范疇中所指的兩種不同類型的設施，其功能、作用和建筑要求均有很大區(qū)別。

僅從社會學、管理學抑或是政治學意識形態(tài)的視角，人們約定俗成地將“文化體育”作為具有同一特質、相似性較大并具有共性特征的社會文化活動來認識，所謂“文體不分家”；國家行政機關的市、區(qū)、縣及以下機構均設置文化體育局，以及廣泛見諸于媒體與社會輿論的用語，更強化了人們對這一概念認知的思維定勢。

《公共文化體育設施條例》作為國家管理高位階的專項行政法規(guī)，將“文化體育”作為泛指某一具有共性特質的社會領域或管理范疇的內容加以界定尚可；但是，具體到下一位階的、具有指導或規(guī)范行為性質的 “技術規(guī)范”、“技術指標”、“設計標準”時，如果仍用高位階概念的寬泛理解來把握的話，勢必造成操作層面相對的認知混淆，一定程度上削弱下位法規(guī)條例的嚴密程度和嚴肅性。目前，“居住小區(qū)及以下”配套公建執(zhí)行的設計指標就是“文體不分家”，體育用地指標尚不是獨立的硬指標④《城市居住區(qū)規(guī)劃設計規(guī)范》（GB50180－93 2002年版）提出：體育設施“應配建”和“宜設置”的概念。。

“公共文化體育設施”僅僅是一個概念性的范疇；如果具體到對單體建筑的規(guī)劃設計環(huán)節(jié)乃至施工和使用過程，我們就不難區(qū)分這些建筑功能特殊要求以及建筑結構上的差異。一般意義的體育場（館），其功能是為了適應開展各類體育運動的需要，因此，規(guī)劃建設上要求相對開闊的空間，這一點與其他文化建筑空間局限性比較，是一個明顯的區(qū)別之處。因此，“公共文化體育設施”中的“圖書館、博物館、紀念館、美術館、文化館（站）、青少年宮、工人文化宮等建筑物、場地和設備”不具備替代“體育場（館）”的可能。因此，“文化體育”這一用語，在不同領域、不同層面，應有區(qū)別地加以使用；特別在法律、法規(guī)的條文用語中更應力求嚴謹準確。也許正是由于這個概念不加區(qū)別地在不同范疇運用，才發(fā)生了下位法規(guī)的在操作層面出現(xiàn)了較大的模糊空間和隨意性。

“公共文化體育設施用地定額指標，由國務院土地行政主管部門、建設行政主管部門分別會同國務院文化行政主管部門、體育行政主管部門制定”［9］。對此，2005年《城市社區(qū)體育設施建設用地指標》［6］確定了居住社區(qū)分級規(guī)模和人均用地雙重指標體系，并就用地的統(tǒng)計計算規(guī)則、用地類別的歸屬等問題進行了規(guī)定；提出了19個社區(qū)體育的基本項目，并根據(jù)競賽規(guī)則和社區(qū)體育活動的特點，確定了其相應的場地面積指標，這是一個體育專業(yè)性的法規(guī)，其意義僅在于對單體的體育場地設施規(guī)劃建設有技術性的指導作用，并沒有對體育用地劃撥產生實質性影響。

簡言之，在建筑領域尤其是規(guī)劃設計環(huán)節(jié)，“體育”從“文化體育”的習慣用語與概念中分離出來，成為獨立完整的“體育設施”體系是必要的，對于制定技術指標、設計規(guī)范細則有建筑學、法學方面的指導意義。

4 時不我待：城市居住社區(qū)體育用地法規(guī)正當性補救

綜合上述，城市居住社區(qū)體育用地法規(guī)正當性缺失主要源于3個環(huán)節(jié)：將“居住小區(qū)及以下”體育用地排除在公益性、非營利性、全民健身運動設施之外，使之“劃撥”缺乏法源、法理的正當性；混淆了“居住社區(qū)”和“居住區(qū)”的概念，使體育相關法規(guī)在規(guī)劃設計領域失去合理和有效性；把居住小區(qū)“配套公建”中的“文化體育”混為同一個指標，使二者在規(guī)劃設計時可以互換和替代。

當然，對“居住小區(qū)及以下”能否實現(xiàn)“體育用地劃撥”應該充分估計到實施的難度和復雜性；畢竟，公共服務“下沉”、構建5級健身設施網(wǎng)絡的用地總量，對地方和城市政府而言是一筆不小的投入，體育還不是民生之亟待解決的主要問題。所以，一要量力，二要落實?！傲苛Α笔菍嵤虑笫牵锤鶕?jù)城市和項目（居住社區(qū)）制定出體育用地供給原則，參照法規(guī)制定符合城市實際情況的人均用地面積或另行提出最低標準；“落實”就是要科學論證、程序規(guī)范、以求實效。根據(jù)討論的內容，圍繞著體育用地的供給，從法理確認、法規(guī)建立以及法條修改與完善等提出建議。

4.1 明確居住社區(qū)體育用地性質是公益性的全民健身運動設施

綜上，居住社區(qū)體育用地應列為公益事業(yè)用地中的“大眾體育用地”，至少在“居住用地”的“公建配套”中獨立分類，并以“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他用地”加以確認，實現(xiàn)非營利性體育設施采用劃撥方式提供用地的立法目標。

4.2 研究“居住社區(qū)體育用地”專項立法（規(guī)）的必要性和可行性

為保證黨和政府體育政策實施的連貫性和權威性，可以根據(jù)居住社區(qū)設計規(guī)模、人口結構、區(qū)位特點等，分析新的建設規(guī)劃分類標準中合理的部分，探討體育用地新的用地類別擴大的必要和可能，通過地方人大立法程序，用政府規(guī)章約束體育用地的劃撥、規(guī)劃設計、施工驗收的全過程。

4.3 貫徹體育法制精神，參與建筑規(guī)劃法規(guī)、標準、規(guī)范的修改過程

規(guī)范體育政策法規(guī)及文件的用語，提高剛性要求和可操作性；提出對《劃撥用地目錄》、《城市居住區(qū)規(guī)劃設計規(guī)范》（GB50180－93 2002年版）、《住宅建筑規(guī)范》（GB 50368－2005）的修改意見，直接參與《城市用地分類與規(guī)劃建設用地標準（討論稿）》（GB137－90）2008版的修訂工作；將體育的法制精神和國務院令的原則要求在規(guī)劃建筑的規(guī)范、細則、技術標準中體現(xiàn)出來，形成可操作實施的、有約束力的規(guī)定。

4.4 科學制定“城市居住社區(qū)體育設施用地定額標準”

體育方面的法律法規(guī)當務之急是對建筑規(guī)劃標準體系的修改施加影響，完善相關技術規(guī)范和實施標準，而對于“公共文化體育設施用地定額指標”，特別是提出客觀的、有參考價值的、可量化的“定額”則尚需要經(jīng)過科學地論證。

5 聚焦弱勢：“別把保障性住房建成現(xiàn)代貧民窟”［10］

研究認為，規(guī)劃環(huán)節(jié)的制度性缺失是導致城市居住社區(qū)體育設施配套建設不足的開始；為此，在對法理法規(guī)研究的基礎上，本研究提出了原則性意見和建議，力圖做相應的補救。誠然，法律設定還只是靜態(tài)警戒，侵權行為被追究率才是影響造成居住社區(qū)體育用地流失行為總體成本的一個重要變量。從各城市發(fā)展現(xiàn)狀分析，涉及到土地問題勢必牽扯到各方面復雜的利益關系，所以，實施有效地監(jiān)督必須要通過地方立法，第3方監(jiān)督，實現(xiàn)立項、施工及驗收的全過程的程序正義，將老百姓的應然權利，通過完善法律權利落實為實然權利。

當前，首先要做到的是，必須以城市新建項目為節(jié)點，并且保障性住房按規(guī)定完善“公建配套”，包括體育用地設施建設，警惕把保障性住房建成“現(xiàn)代貧民窟”，不能“老賬”未還又欠“新賬”；其次，實現(xiàn)“居住小區(qū)及以下”劃撥體育用地，建立“5級體育設施”網(wǎng)絡，實現(xiàn)體育公共服務“下沉”；第三，“居住小區(qū)及以下”具體到項目①規(guī)劃和設計部門設計和審批所特指的獨立開發(fā)的地塊，一般有獨自的名稱，由物業(yè)公司封閉式管理。，可實現(xiàn)“同時設計、同時施工、同時交付使用”的原則要求。

法律規(guī)制從完整的意義來講，應當由假定處理和制裁構成，而對于無法律責任、無法律制裁措施的法律規(guī)制，是一個有嚴重缺陷的系統(tǒng)，無法發(fā)揮法律規(guī)制的強制作用。保護弱者、維護廣大人民群眾體育權利是體育法制精神的初衷；緩解大眾健身場地設施不足的矛盾，爭取體育用地劃撥的本質是公民正當?shù)睦嬖V求，是權利與權力的博弈。如果認定居住社區(qū)體育設施用地的公益性質，落實劃撥用地就是政府的責任，不管以什么理由搪塞、推諉、回避，都應接受公眾輿論的監(jiān)督，并由地方人大行使權力，均以“行政不作為”問責，督促、檢查、責令改進。

實現(xiàn)城市居住社區(qū)體育用地劃撥，貫徹憲法、體育法的法制精神，還有一系列亟待解決的理論與實踐問題擺在我們面前，有待為之繼續(xù)努力。

［1］陳柳欽.健康城市建設及其發(fā)展趨勢［J］.中國市場，2010，（33）：50－63.

［2］GB137－90.用地分類與規(guī)劃建設用地標準［S］.

［3］GB50180－93 2002年版.城市居住區(qū)設計規(guī)劃規(guī)范［S］.

［4］第5次全國體育場地普查數(shù)據(jù)公報各項指標大幅增長［N］.中國體育報，2005－02－03（5）.

［5］國家體育總局.中國群眾體育現(xiàn)狀調查結果報告［EB／OL］.www.sport.gov.cn，2003－07－11.

［6］國家體育總局，建設部，國土資源部.城市社區(qū)體育設施建設用地指標［M］.中國計劃出版社，2005.

［7］國家主席令（第28號）.中華人民共和國土地管理法［S］.2004.

［8］國務院.全民健身計劃（2011—2015年）［S］.國發(fā)［2011］5號.

［9］國務院令（第382號）.公共文化體育設施條例［S］.2003.

［10］黃奇帆.重慶市長解讀保障房新政：搞公租房不搞貧民窟［EB／OL］，http：／／www.dzwww.com／rollnews／news／201003／t20100325＿5916475.htm，2010－03－25.

［11］JG／T191－2006.城市社區(qū)體育設施建設技術要求［S］.

［12］林來梵，張卓明.論權利沖突中的權利位階：規(guī)范法學視角下的透析［J］.浙江大學學報，2003，（6）：6－14.

［13］劉紅梅，王克強，辛世海，等.體育用地資產化運營與管理研究：以上海市為例［R］.國家體育總局體育哲學社會科學研究項目，2009.

［14］劉鵬.精心開局扎實起步在新起點上取得群眾體育工作新突破［EB／OL］，www.sport.gov.cn／n16／n33193／n33208／n33418／n33598／1871546，2011－04－07／2011－09－01.

［15］劉中顯.北京體育設施結構失衡中的機會 結構失衡中的機會［J］.中國投資，2006，（8）：95－97.

［16］中共中央，國務院.關于進一步加強和改進新時期體育工作的意見［S］.2002.

［17］中華人民共和國建設部.關于國家標準《城市居住區(qū)規(guī)劃設計規(guī)范》局部修訂的公告［EB／OL］.www.mohurd.gov.cn／gsgg／gg／jsbgg／200610／t20061031＿155767.html.2002－03－11／2011－09－0.

Regulation Failure：On the Legitimacy Gap in Urban Residential Sports Land Laws and Its Remedies

ZHAO Ke1，HUANG Wen－ren1，LUO Ying1，XIE Hong－wei2，REN Hui－tao1

This paper adhered to legislation law and its principle，through the study of architecture planning and design and sports departments laws，considered that urban residential sports land lack of legitimate regulations was the one of the primary reasons of lead to the imbalance of land supply problems and sports facility insufficient.Based on jurisprudence analysis of the" public welfare"of urban residential sports land，we advocated"the allocation of land"，and paid attention to the inferior Group.Meanwhile，this paper put forwards that public service should coverage urban district，and constructs five levels sports fitness facilities network.Lastly，four effective and feasible suggestions are planned to remedy the legitimacy gap.

urbanresidential；sportsland；legitimacygap；regulationfailure

G80－05

A

1000－677X（2012）03－0010－07

2011－11－03；

2012－02－18

國家哲學社會科學基金資助項目（09BTY021）。

趙克（1954－），男，黑龍江哈爾濱人，教授，碩士研究生導師，主要研究方向為體育社會科學理論與實踐，Tel：（0592）6180873，E－mail：zhaoke1954＠163.com；黃文仁（1956－），男，遼寧沈陽人，教授，碩士研究生導師，研究方向為體育社會科學理論與實踐；駱映（1966－），女，浙江義烏人，教授，研究方向為體育教育訓練學；謝洪偉（1983－），男，湖北安陸人，在讀博士研究生，研究方向為體育經(jīng)濟社會學、體育經(jīng)濟與產業(yè)；任慧濤（1986－），男，河南開封人，在讀碩士研究生，研究方向為體育管理、體育法。

1.集美大學，福建廈門361021；2.北京體育大學研究生院，北京100084

1.Jimei University，Xiamen 361021，China；2.Beijing Sport University，Beijing 100084，China.