唐 勇

體育法基本原則的研究現(xiàn)狀、反思與重構(gòu)

唐 勇

體育法基本原則在學(xué)界尚未取得共識，其根本原因在于體育法學(xué)方法論的薄弱，以及體育法學(xué)與法律哲學(xué)對話的不足。在法律哲學(xué)的視角下，歸納體育法基本原則必須滿足兩大要求，即在規(guī)范上，體育法基本原則最終可以抽取出指引人們行為的權(quán)利義務(wù)模式；在目的上，體育法基本原則是體育法價(jià)值在規(guī)范中的直接表述。以此為標(biāo)準(zhǔn)，體育法基本原則的具體內(nèi)容包括保障公民體育權(quán)利、公平配置體育資源、促進(jìn)體育產(chǎn)業(yè)發(fā)展和有效實(shí)現(xiàn)體育自治4個(gè)原則。

體育法；法律原則；體育權(quán)利

體育法基本原則是體育法的基礎(chǔ)理論問題。無論《中華人民共和國體育法》（以下簡稱《體育法》）的修改，還是體育法學(xué)教材的編寫，都繞不開對體育法基本原則的詮釋。與民法、刑法等相對成熟的法律部門相比，學(xué)者對體育法基本原則的認(rèn)識存在很大分歧，幾乎屬于“各自為政”的狀態(tài)，尚未形成令人信服的結(jié)論。因此，當(dāng)下有必要重新審視各家觀點(diǎn)，評析研究現(xiàn)狀，揭示發(fā)展趨勢，重構(gòu)滿足我國現(xiàn)實(shí)需要的體育法基本原則，以期推動體育法基礎(chǔ)理論研究的進(jìn)展。

1 體育法基本原則研究現(xiàn)狀

對體育法基本原則相關(guān)問題的探討，最早可以追溯到20世紀(jì)80年代《體育法》的起草。學(xué)者們將立法的一般原理與體育法制實(shí)踐相結(jié)合，提煉出6條體育立法基本原則，具體包括：1）社會主義原則；2）社會主義民主原則；3）從實(shí)際出發(fā)的原則；4）領(lǐng)導(dǎo)和群眾相結(jié)合的原則；5）原則性與靈活性相結(jié)合的原則；6）吸收和借鑒的原則［18］。在1995年《體育法》頒布以后，依托規(guī)范性文件的規(guī)定，體育法基本原則”作為被廣泛接受的術(shù)語為學(xué)界使用，體育法基本原則的具體內(nèi)容也正式進(jìn)入學(xué)術(shù)探討的領(lǐng)域。

1.1 “九原則說”

湯衛(wèi)東教授認(rèn)為，體育法基本原則是我國體育法本質(zhì)特征的集中體現(xiàn)，不僅對于體育法具有普遍的指導(dǎo)意義，也是體育法主體進(jìn)行體育活動時(shí)必須遵循的基本行為準(zhǔn)則，更是立法、司法以及理論研究所必須遵循的基本指導(dǎo)原則。根據(jù)《體育法》規(guī)定，體育法基本原則包括：1）體育為經(jīng)濟(jì)建設(shè)、國防建設(shè)和社會發(fā)展服務(wù)的原則；2）保障和促進(jìn)體育體制改革的原則；3）國家、社會和個(gè)人共同辦體育的原則；4）對體育工作分級管理的原則；5）國家對青年、少年、兒童的體育活動給予特別保障的原則；6）國家扶持少數(shù)民族地區(qū)發(fā)展體育事業(yè)，培養(yǎng)少數(shù)民族體育人才的原則；7）依靠科技進(jìn)步發(fā)展體育事業(yè)的原則；8）獎(jiǎng)勵(lì)原則；9）國家鼓勵(lì)開展對外體育交往的原則［16］，筆者稱之為“九原則說”。

1.2 “七原則說”

張厚福教授認(rèn)為，體育法律原則是各體育法律制度的原理和準(zhǔn)則，分為基本原則和部門原則兩個(gè)層次。基本原則體現(xiàn)了體育法律的基本精神，具有較廣泛的調(diào)整范圍，其內(nèi)容包括：1）增進(jìn)人民身心健康；2）公平競爭；3）提高運(yùn)動技術(shù)水平，創(chuàng)造優(yōu)異競賽成績；4）各類體育協(xié)調(diào)發(fā)展：5）為社會發(fā)展服務(wù)；6）開展對外體育交往；7）大力發(fā)展體育教育和科技。筆者稱之為“七原則說”。而部門原則是以基本原則為基礎(chǔ)，并在基本原則指導(dǎo)下，適用于特定社會關(guān)系、特定部門的法律原則，進(jìn)一步可細(xì)分為社會體育、學(xué)校體育、競技體育、體育對外交往、體育教育和體育科研等6個(gè)領(lǐng)域的部門原則［20］。

1.3 “五原則說”

郭春玲在普通高等教育“十一五”國家級規(guī)劃教材《體育法學(xué)》中提出，體育法基本原則是指能夠體現(xiàn)體育法的本質(zhì)和特征，貫穿于體育法律規(guī)范中，并對體育立法、執(zhí)法和司法活動起指導(dǎo)作用的根本準(zhǔn)則。體育法應(yīng)遵循以下5個(gè)原則：1）符合憲法原則；2）堅(jiān)持體育對外交往，遵守國際條約及國際公約原則；3）堅(jiān)持以經(jīng)濟(jì)建設(shè)為中心，各項(xiàng)體育運(yùn)動協(xié)調(diào)發(fā)展的原則；4）保護(hù)各體育主體合法權(quán)益原則；5）維護(hù)公共利益原則［3］。筆者稱之為“五原則說”。

1.4 “四原則說”

洪煥珍教授將體育法基本原則概括為：1）社會公益原則；2）權(quán)利原則；3）平等原則；4）協(xié)調(diào)發(fā)展原則。其中，權(quán)利原則是整個(gè)體育法基本原則的核心，也是體育法基本理念和精神的體現(xiàn)［6］。筆者稱之為“四原則說”。

1.5 “三原則說”

陳華榮博士從體育實(shí)踐和體育發(fā)展的角度出發(fā)，以“體育特殊性”為標(biāo)準(zhǔn)來確定體育法的基本原則。體育特殊性要求體育法基本原則必須顯得很專業(yè)，體育行業(yè)以外的人一聽就公認(rèn)為是體育的，但是外行人又不得詳解；能夠體現(xiàn)體育所發(fā)揮的社會作用和功能；并且兼?zhèn)浞稍瓌t的基本要求，即公開性和穩(wěn)定性。體育法基本原則可以歸納為：1）奧林匹克主義；2）公平競賽；3）和諧體育［2］。筆者稱之為“三原則說”。

1.6 小結(jié)

上述國內(nèi)的研究成果對推動體育法律實(shí)踐和體育法學(xué)研究起到了積極的作用。例如，“九原則說”對《體育法》總則的相關(guān)條款做出了細(xì)致、具體的學(xué)理解釋；“七原則說”科學(xué)地區(qū)分了基本原則和部門原則兩個(gè)層次的范疇，并且從作為法律制定最高依據(jù)的《中華人民共和國憲法》和作為體育法體系基石的《體育法》中抽取、提煉出體育法基本原則。國外體育法學(xué)的研究很少涉及本研究討論的基本原則問題。例如，馬克·詹姆斯（Mark James）所著的《體育法》一書的總論中，只談及體育法的定義和淵源問題，并未涉及體育法基本原則［22］。米歇爾·貝洛夫（Michael Beloff）等著的《體育法》一書，雖然列出了契約自由、有約必守、不可抗力、情事變更等13項(xiàng)原則，但這僅僅是國際合同法的一般原則在體育領(lǐng)域的適用，而不是體育法自身所固有的基本原則［13］。

2 體育法基本原則定位之反思

2.1 體育法基本原則的觀點(diǎn)評析

上述觀點(diǎn)代表了我國體育法學(xué)界對體育法基本原則研究的現(xiàn)狀。從法律哲學(xué)的角度看，這些觀點(diǎn)依然存有缺陷，主要表現(xiàn)在以下三個(gè)方面：第一，未明確體育法基本原則的適用范圍。體育法基本原則的效力應(yīng)當(dāng)始終貫穿于部門法（或二級部門法）意義上的體育法，而不是局限于1995年全國人民代表大會常務(wù)委員會通過的《體育法》。雖然在現(xiàn)行的調(diào)整體育社會關(guān)系的規(guī)范性文件中，《體育法》是惟一一部由全國人民代表大會常務(wù)委員會制定的法律，在整個(gè)體育法體系中起到晶核的作用，但是，如果全國人民代表大會或其常務(wù)委員會在條件成熟時(shí)再制定一部與《體育法》平行的法律（如學(xué)界提出的《體育促進(jìn)法》、《體育產(chǎn)業(yè)法》等），那么，體育法基本原則的效力也應(yīng)當(dāng)貫穿于新制定的法律，“九原則說”勢必要做出調(diào)整。即不應(yīng)當(dāng)從《體育法》總則的文本中去抽取體育法基本原則，恰恰相反，應(yīng)當(dāng)用體育法基本原則去審視乃至修正《體育法》總則；第二，未明確體育法基本原則的特定內(nèi)容。體育法基本原則的內(nèi)容是對作為體育法主要調(diào)整對象的體育社會關(guān)系的本質(zhì)和規(guī)律以及立法者在體育領(lǐng)域所奉行的政策的集中體現(xiàn)，應(yīng)當(dāng)反映我國目前實(shí)行的體育機(jī)制。因此，體育法基本原則的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)圍繞體育行為或體育社會關(guān)系展開，并以此與其他法律部門的基本原則相區(qū)別?！拔逶瓌t說”中的維護(hù)公共利益原則，將“公共利益”界定為“人民民主專政的社會主義國家的利益和中華人民共和國全體社會成員的共同利益”［3］。姑且不論公共利益是否應(yīng)該涵蓋國家利益，單就被普遍接受的可稱為公共利益的那部分利益而言，它是社會法甚至所有法律部門都需要維護(hù)的利益——“法律既關(guān)心個(gè)人利益也同樣關(guān)心集體的社會利益；整個(gè)一系列有關(guān)社會的利益、需要和需求都合理地屬于法律管轄的范疇”［7］。從這個(gè)意義上說，維護(hù)公共利益可以是所有部門法的基本原則，而不是體育法特有的原則。因此，諸如符合憲法原則、維護(hù)公共利益原則、社會公益原則等等過于寬泛的表述都難以在法理上構(gòu)成體育法基本原則；第三，未明確體育法基本原則的法律屬性。體育法基本原則最終要落實(shí)為法律規(guī)范（norm），并以強(qiáng)制力保障實(shí)施，因此，體育法基本原則具有法律屬性（在此表現(xiàn)為可能的法律效力），不能等同于體育本身的目的或價(jià)值。例如，雖然奧林匹克主義“呈現(xiàn)的內(nèi)容是最卓越的道德，它傳達(dá)了現(xiàn)代社會濃縮的基本價(jià)值：平等，團(tuán)結(jié)和民主競賽等”［2］，甚至借助于2008年北京奧運(yùn)會促進(jìn)了我國體育法的發(fā)展，但是，其不確定的含義和過于寬泛的內(nèi)容都使其難以成為一個(gè)法律范疇。此外，“三原則說”將奧林匹克主義列為體育法基本原則的另一個(gè)理由在于，國際奧委會對《奧林匹克憲章》的解釋權(quán)排除了對奧林匹克主義的任意解釋，從而使之成為高度概括、具有指導(dǎo)意義的體育理念［2］。應(yīng)當(dāng)明確的是，《奧林匹克憲章》不是嚴(yán)格意義上的國際公約或條約，不具有國際法或國際習(xí)慣法法律效力；國際奧委會也不是一個(gè)政府間組織，因此，奧林匹克主義的概念及其基本原則不能自動納入國內(nèi)法體系。

不同的學(xué)者對體育法基本原則的概括各不相同，上述5種代表性觀點(diǎn)所列的原則竟然沒有一條是共識性的。其原因在于，學(xué)界在研究體育法基本原則時(shí)，并未對“基本原則是什么”做出詳盡的論述，更未深究“為什么需要提煉體育法基本原則”這個(gè)根本問題。于是，各家基于不同的立場和視角把各自認(rèn)為重要的東西一律視為基本原則，各是其是，非其非，缺乏一個(gè)可供討論和交流的基礎(chǔ)。這與整個(gè)體育法學(xué)界在“原則”問題上普遍呈現(xiàn)出一種各自為政的態(tài)勢是一脈相承的。一言以蔽之，體育法研究方法的缺陷，以及體育法學(xué)與法律哲學(xué)對話的不足，導(dǎo)致體育法基礎(chǔ)理論中一系列重大問題都處于自說自話、懸而不決的狀態(tài)。因此，體育法學(xué)術(shù)研究的展開和學(xué)科的發(fā)展必須一頭對接法學(xué)的研究，一頭回應(yīng)現(xiàn)實(shí)社會的實(shí)踐需要。

2.2 歸納體育法基本原則的要求

體育法在制定和頒布后必然要進(jìn)入訴訟領(lǐng)域，成為司法裁判準(zhǔn)繩的實(shí)體法，只有這樣，體育法規(guī)范才能夠得以有保障地實(shí)現(xiàn)。在我國現(xiàn)行的法律運(yùn)行體制下，法官在一切案件中都必須依法審判，禁止造法，這就要求成文法“巨細(xì)靡遺地規(guī)范完畢了世上過去和未來一切的事態(tài)，以致于法官在面對一切案件時(shí)，只需用法即可，而不需要求助任何法律以外的尺度去斷案”［9］。但這只是一種將法律設(shè)計(jì)成封閉完美體系的理想。人們不得不面臨的現(xiàn)實(shí)是，既有的規(guī)則并不能一覽無遺地涵蓋形形色色且流變不止的社會關(guān)系，而必須做出裁判的法官又無權(quán)在現(xiàn)有的法律規(guī)范之外尋找裁判的理由。因此，在法律規(guī)范與法律規(guī)則的屬種關(guān)系中需要構(gòu)造出另一類規(guī)范，并賦予其彈性和開放性，這種規(guī)范就是法律原則。當(dāng)既有的全部規(guī)則均不適用特定案件時(shí)，法官通過援引法律原則來推演裁判結(jié)論，做出令人信服的解釋，而且這種解釋能夠滿足“類似案件類似處理”的融貫性要求?？傊?，法律原則是一種旨在克服成文法局限性的特殊的法律規(guī)范。

當(dāng)今實(shí)證主義法學(xué)最杰出的代表約瑟夫·拉茲（Joseph Raz）指出，每一條法律規(guī)范必然有規(guī)范作用，也總有其社會作用。把規(guī)范作用歸屬于法律是由于法律所具有的規(guī)范性質(zhì)；把社會作用歸屬于法是因?yàn)榉ㄋ哂械幕蝾A(yù)期的社會效果［21］。因此，作為體育法規(guī)范的一種（另一種是體育法規(guī)則），體育法基本原則也同時(shí)具有規(guī)范作用和社會作用。與此相對應(yīng)，體育法基本原則的設(shè)定標(biāo)準(zhǔn)就可以從規(guī)范要求和目的要求這兩個(gè)路徑展開探索。

其一，規(guī)范要求。所謂規(guī)范要求，是指體育法基本原則具有指引人們行為的作用，構(gòu)成人們作為或不作為的理由。法律指引人們行為的方式是確定特定行為的法律后果：或歸結(jié)為人們不希望的后果，或歸結(jié)為人們希望的后果。前者通過設(shè)定義務(wù)的方式提供確定的指引，如民法基本原則中的誠實(shí)信用原則，該原則要求民事主體以善意心理狀態(tài)從事民事活動，在履行民事義務(wù)時(shí)，既要維系各方當(dāng)事人的利益平衡，還要維系當(dāng)事人和社會之間的利益平衡，反之，其行為歸于無效；后者通過授予權(quán)利的方式提供不確定的指引，如民法基本原則中的自愿原則，該原則賦予民事主體自由意志，允許其自主決定各種事項(xiàng)，自主處理各種標(biāo)的，自主選擇糾紛解決機(jī)制等等。體育法基本原則也應(yīng)當(dāng)是權(quán)利義務(wù)的承載者。從這個(gè)解釋的內(nèi)部視角看，體育法基本原則必須經(jīng)得起分析實(shí)證的技術(shù)性考驗(yàn)，最終可以抽取出指引人們行為的權(quán)利義務(wù)模式。換句話說，僅僅具有宣告作用的規(guī)范不足以成為法律原則。

其二，目的或價(jià)值要求。只要是法律規(guī)范就必然蘊(yùn)含一定的價(jià)值。體育法基本原則必須并且也一定會體現(xiàn)體育法制定的價(jià)值導(dǎo)向。歸納體育法基本原則，要求首先落實(shí)在價(jià)值篩選時(shí)確定參照點(diǎn)。筆者認(rèn)為，體育法價(jià)值篩選的參照點(diǎn)應(yīng)當(dāng)立足于體育權(quán)利。從權(quán)利證成的角度看，體育權(quán)利既彰顯道德的正當(dāng)，又具備現(xiàn)實(shí)的訴求：一方面，公民從事體育活動既獲得了身體強(qiáng)壯、心理健全的人身利益，還表達(dá)了參與社會活動的自主意志，更是“造就全面發(fā)展的人”［11］的手段和方式，符合人類的道德愿望，具有天然的正當(dāng)性；另一方面，在從金牌大國向體育強(qiáng)國的轉(zhuǎn)型過程中，公民對體育的需求將進(jìn)一步擴(kuò)大，這種需求在法律上體現(xiàn)為權(quán)利訴求。因此，從這個(gè)闡釋的外部視角看，體育法基本原則是體育法價(jià)值在規(guī)范中的直接表述。這種表述以體育權(quán)利為基點(diǎn)，描繪了體育法所意欲實(shí)現(xiàn)的社會效果。體育法基本原則中體現(xiàn)的價(jià)值不僅包含諸如公平、正義、自由等法律的基本價(jià)值，還包含在特定時(shí)空下國家體育發(fā)展政策所蘊(yùn)含的價(jià)值。前者構(gòu)成體育法的公理性原則，反映的是人類法文化的價(jià)值共識和法律自身的發(fā)展規(guī)律，后者導(dǎo)出體育法的政策性原則，是國家在某一時(shí)期、某一領(lǐng)域必須實(shí)施的政治路線、戰(zhàn)略部署和發(fā)展目標(biāo)。

綜上所述，體育法基本原則是反映在體育法之中，貫穿于體育法的創(chuàng)制、實(shí)施、遵守等實(shí)踐環(huán)節(jié)全過程的根本性準(zhǔn)則。提煉體育法基本原則的意義在于，克服成文法的局限性，并預(yù)設(shè)體育法所要實(shí)現(xiàn)的社會效果。

3 體育法基本原則之重構(gòu)

在提煉體育法基本原則之前，有必要事先說明一個(gè)理論問題，即在社會轉(zhuǎn)型的大背景下，對體育法基本原則內(nèi)容的概括不是一個(gè)一勞永逸、一蹴而就的任務(wù)，而是一個(gè)不斷深化、逐漸明晰的探索過程?！扼w育事業(yè)發(fā)展“十二五”規(guī)劃》指出，體育發(fā)展的觀念需要進(jìn)一步轉(zhuǎn)變，體育管理體制的改革有待深化，體育管理的科學(xué)化、法制化水平有待提高。作為體育法調(diào)整對象的體育社會關(guān)系將長期處于變化和發(fā)展的過程中?！霸瓌t的獲得是通過反映一項(xiàng)活動的性質(zhì)和意義，分析應(yīng)該使那些從事活動者去做什么，并將反映分析的結(jié)果系統(tǒng)地表述為他們在自己的行為中必須努力滿足的要求”［12］。所以，體育法基本原則也將隨著體育社會關(guān)系的變遷而不斷做出調(diào)整。從當(dāng)前國內(nèi)體育法的發(fā)展趨勢上看，體育法基本原則的具體內(nèi)容可以表述如下：

3.1 保障公民體育權(quán)利原則

既然體育法基本原則在規(guī)范上要能夠抽取出權(quán)利義務(wù)模式，在目的上要以體育權(quán)利為價(jià)值篩選的參照點(diǎn)，那么，保障公民體育權(quán)利勢必構(gòu)成一個(gè)體育法基本原則。這個(gè)原則的確立具有3個(gè)重要意義：1）體育權(quán)利作為一種新興的法律權(quán)利亟需得到國內(nèi)法的確認(rèn)。雖然《奧林匹克憲章》宣告“從事體育運(yùn)動是一項(xiàng)人權(quán)”，《體育運(yùn)動國際憲章》也認(rèn)定“參加體育運(yùn)動是所有人的一項(xiàng)基本權(quán)利”，但是，在現(xiàn)行的中央立法中，只有2009年8月國務(wù)院頒布的《全民健身?xiàng)l例》規(guī)定：“公民有依法參加全民健身活動的權(quán)利”。然而，公民體育權(quán)利的表現(xiàn)形式不僅是依法參加全民健身活動，還應(yīng)當(dāng)包含獲得體育教育、參加體育比賽、分享體育發(fā)展成果等各個(gè)方面。所以，有必要將保障公民體育權(quán)利作為體育法基本原則，在《體育法》的總則中增加條款：“公民享有獲得體育教育、參加體育鍛煉、參加體育競賽和從事體育文化交流的權(quán)利”，并在分則中詳細(xì)規(guī)定各項(xiàng)具體權(quán)利的內(nèi)容、行使方式和救濟(jì)措施；2）體育法需要從體育事業(yè)管理法轉(zhuǎn)變?yōu)轶w育權(quán)利保障法。在我國近現(xiàn)代歷史上，體育與軍事關(guān)系密切。1903年，上海南洋公學(xué)附屬小學(xué)的學(xué)堂樂歌就傳達(dá)了軍體合一的理念［8］。1942年，毛澤東為重慶《新華日報(bào)》題詞：“鍛煉體魄，好打日本”。1952年，國家體育運(yùn)動委員會（簡稱國家體委）成立，主任賀龍、副主任蔡廷鍇皆行伍出身。軍體合一的傳統(tǒng)導(dǎo)致體育活動一直被附以軍事或政治目的，公民參與體育鍛煉與其說是強(qiáng)身健體的權(quán)利，不如說是保家衛(wèi)國的義務(wù)，體育法的屬性是國家體育事業(yè)管理法。但是，體育的本質(zhì)是以人體運(yùn)動為基本手段，增進(jìn)人們健康，提高人們生活質(zhì)量［19］。確立保障公民體育權(quán)利原則能夠轉(zhuǎn)變體育法的屬性，有助于體育法自身的成熟與完善；3）促進(jìn)公民體育權(quán)利的實(shí)現(xiàn)是體育法實(shí)施的中心任務(wù)。在執(zhí)法和司法環(huán)節(jié)中，各種利益之間的矛盾和沖突不可避免，體育權(quán)利本位既符合立法者的目的，又符合正當(dāng)性的目的，能夠成為法律解釋的指針。

此外，保障公民體育權(quán)利還可以推演出一個(gè)制度性義務(wù)，即體育制度或政策的構(gòu)建不得侵犯體育權(quán)利。在各國體育法的實(shí)踐過程中，政府或其他社會組織直接侵犯公民體育權(quán)利的行為并不多見，但是，制度性侵害卻廣泛存在。所謂制度性侵害是指某些機(jī)構(gòu)參與設(shè)計(jì)了一種制度，該制度以某種方式侵犯了體育權(quán)利，表現(xiàn)為剝奪了部分公民的體育權(quán)利，或者妨礙其體育權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。那么，參與制度設(shè)計(jì)的機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)就制度性侵害承擔(dān)法律責(zé)任，對受害者給予積極補(bǔ)償，并修復(fù)、改進(jìn)或廢除該制度。例如，南非種族隔離時(shí)期，橄欖球和板球等體育項(xiàng)目一直是白人運(yùn)動員的天下，1998年，南非政府當(dāng)局通過《南非體育和娛樂法》和《南非體育委員會法》來修正原先的制度，在體育領(lǐng)域消除歧視。因此，保障公民體育權(quán)利原則既是制定行政法規(guī)、部門規(guī)章和地方性規(guī)章的價(jià)值要求，又是將不正義的制度作為抽象行政行為納入司法審查的依據(jù)。

需要說明的是，雖然“保障公民體育權(quán)利原則”與“五原則說”中的“保護(hù)各體育主體合法權(quán)益原則”在具體內(nèi)容上存在相似甚至重疊之處，但是，這種重構(gòu)并非無關(guān)緊要。從語源上看，“權(quán)利”一詞意味著正確和恰當(dāng)，這種基于詞義的正當(dāng)性是構(gòu)成體育法合法性的源泉。從法律哲學(xué)上看，權(quán)利具有廣延性，即使某項(xiàng)具體的權(quán)利尚未獲得成文法條款的承認(rèn)，它依然受到成文法的保護(hù)，體育權(quán)利的具體內(nèi)容會隨著社會發(fā)展而不斷擴(kuò)充。換言之，將“權(quán)益”替換為“權(quán)利”的理由在于，權(quán)利具有權(quán)益所沒有的三大特性，即權(quán)利一定是與生俱來的（人生來固有的）；平等的（對每一個(gè)人來說都相同）；普遍的（不分地域、到處都適用）［5］。

3.2 公平配置體育資源原則

法律通過為主體設(shè)定權(quán)利和義務(wù)來實(shí)現(xiàn)各種資源在社會成員之間的配置，公平配置體育資源原則是保障公民體育權(quán)利原則的邏輯延伸。從規(guī)范要求上看，該原則提出一個(gè)確定的指引，即體育法的制定和實(shí)施，應(yīng)當(dāng)在主體、客體和空間諸層面均衡分配體育資源，在體育領(lǐng)域?qū)崿F(xiàn)社會正義；從目的要求上看，該原則既是平等、公平等公理性原則在體育法上的體現(xiàn)，又是針對我國長期以來過度倚重競技體育而做出的促進(jìn)各類體育協(xié)調(diào)發(fā)展的戰(zhàn)略性調(diào)整。公平配置體育資源原則可以細(xì)分為兩個(gè)方面：1）體育資源的平等開放，即“每個(gè)人對于所有人所擁有的最廣泛平等的基本自由體系相容的類似自由體系都應(yīng)有一種平等的權(quán)利”［10］。每個(gè)公民享有從事體育活動、獲得體育教學(xué)和參加體育競技的自由，并且其權(quán)利能力的容量和規(guī)格總是相同的，參賽資格的確定只能以成績?yōu)闃?biāo)準(zhǔn)進(jìn)行選拔。國家的體育資源應(yīng)當(dāng)平等地向一切人開放，在現(xiàn)行的《體育法》結(jié)構(gòu)中，該原則意味著社會體育、競技體育與學(xué)校體育三者并重?！秶窠?jīng)濟(jì)和社會發(fā)展第十二個(gè)五年規(guī)劃綱要》已經(jīng)提出，要大力發(fā)展公共體育事業(yè)，加強(qiáng)公共體育設(shè)施建設(shè)，廣泛開展全民健身運(yùn)動，提升廣大群眾特別是青少年的體育健身意識和健康水平；2）體育資源的政策性傾斜。如果說平等是一個(gè)客觀的數(shù)量判斷，公平則是一種主觀的價(jià)值判斷，強(qiáng)調(diào)在終極的意義上正義地分配社會資源。這就要求“社會和經(jīng)濟(jì)的不平等應(yīng)該最有利于社會中處于最劣勢地位的成員”［1］。國家體育總局調(diào)查顯示，2007年，城鎮(zhèn)居民與鄉(xiāng)村居民參加體育鍛煉人數(shù)比例相比，差異明顯，城鎮(zhèn)居民參加體育鍛煉人數(shù)比鄉(xiāng)村居民高出24.1%。在參加體育鍛煉的人群中，城鎮(zhèn)居民全年人均體育消費(fèi)為718元，而鄉(xiāng)村為355元［4］。除了城鄉(xiāng)差距之外，不同區(qū)域、性別或年齡段之間的公民在自主獲取體育資源的機(jī)會和現(xiàn)實(shí)可能性上都存有差距。因此，國家在分配體育資源時(shí)，有必要向弱勢群體做出政策性傾斜。在具體操作上，體育行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)動員社會力量建立特殊群體的體育組織，培養(yǎng)社會體育指導(dǎo)員隊(duì)伍，推進(jìn)全民健身志愿服務(wù)，建造符合當(dāng)?shù)仫L(fēng)俗習(xí)慣和傳統(tǒng)運(yùn)動項(xiàng)目的場（館）和設(shè)施?？傊?，公平配置體育資源將貫穿于整個(gè)體育法體系，在主體之間，實(shí)現(xiàn)貧困人口、農(nóng)民、殘疾人等社會弱勢群體的公平；在區(qū)域之間，實(shí)現(xiàn)東部、中部和西部地區(qū)的公平；在城鄉(xiāng)之間，實(shí)現(xiàn)城鎮(zhèn)和農(nóng)村之間的公平；在體育資源要素之間，實(shí)現(xiàn)不同體育資源要素在社會體育、學(xué)校體育和競技體育間的公平。

3.3 促進(jìn)體育產(chǎn)業(yè)發(fā)展原則

在重構(gòu)體育法基本原則時(shí)，應(yīng)當(dāng)將國家在體育領(lǐng)域的重大戰(zhàn)略部署用政策性原則的方式規(guī)定下來，實(shí)現(xiàn)政策與法律的對接和融合。目前，我國的體育產(chǎn)業(yè)仍然處于發(fā)展初期，市場機(jī)制配置體育資源的作用尚未充分有效地發(fā)揮，因此，需要將促進(jìn)體育產(chǎn)業(yè)發(fā)展作為體育法的政策性原則。在規(guī)范層面上，該原則同時(shí)引導(dǎo)權(quán)力主體及其相對方的行為，體育行政機(jī)關(guān)承擔(dān)促進(jìn)體育產(chǎn)業(yè)發(fā)展的義務(wù)，體育市場經(jīng)營主體充分享有自主權(quán)。在目的層面上，該原則通過對效率的追求來實(shí)現(xiàn)體育權(quán)利。國務(wù)院辦公廳發(fā)布的《關(guān)于加快發(fā)展體育產(chǎn)業(yè)的指導(dǎo)意見》已經(jīng)對促進(jìn)體育產(chǎn)業(yè)發(fā)展原則的重要性做出歸納：“加快發(fā)展體育產(chǎn)業(yè)，對拓展體育發(fā)展空間，豐富群眾體育生活，培養(yǎng)體育人才，提高全民族身體素質(zhì)、生活質(zhì)量和競技體育水平，促進(jìn)我國由體育大國向體育強(qiáng)國的轉(zhuǎn)變，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)社會協(xié)調(diào)發(fā)展，具有重要意義。”促進(jìn)體育產(chǎn)業(yè)發(fā)展原則的具體要求包括：1）轉(zhuǎn)變政府職能。根據(jù)《體育事業(yè)發(fā)展“十二五”規(guī)劃》和《體育產(chǎn)業(yè)“十二五”規(guī)劃》的要求，各級體育行政機(jī)關(guān)要切實(shí)轉(zhuǎn)變職能，促進(jìn)政事分開，管辦分離。體育行政機(jī)關(guān)將從體育事業(yè)的經(jīng)辦者轉(zhuǎn)變?yōu)轶w育產(chǎn)業(yè)的調(diào)控者，一方面，切實(shí)履行政策調(diào)節(jié)、市場監(jiān)管、公共服務(wù)和社會管理等職能；另一方面，通過放權(quán)逐步縮小直接管理的領(lǐng)域，并運(yùn)用法律和政策的手段，對體育產(chǎn)業(yè)發(fā)展的走向進(jìn)行宏觀預(yù)測和科學(xué)指引；2）培育體育市場。由于我國人口基數(shù)龐大，隨著經(jīng)濟(jì)水平和家庭收入的增加，體育領(lǐng)域的市場需求將進(jìn)一步擴(kuò)大，而目前體育商品和服務(wù)的提供能力相對薄弱。體育法在近期勢必要承擔(dān)培養(yǎng)體育市場的任務(wù)，即通過清理并創(chuàng)制部門規(guī)章降低體育市場的進(jìn)入門檻，扶持中小型體育企業(yè)發(fā)展，鼓勵(lì)其為所在地區(qū)提供具有地方性特色的體育產(chǎn)品，尤其是在體育旅游、體育傳媒、體育廣告、體育會展、體育影視等新興市場開辟經(jīng)營空間；3）規(guī)范體育市場。體育市場也不可避免地存在自發(fā)性、盲目性和滯后性等缺陷，需要政府進(jìn)行規(guī)制和調(diào)控。體育法應(yīng)當(dāng)根據(jù)體育產(chǎn)業(yè)的特點(diǎn)，在體育市場的主體資格、商品質(zhì)量、品牌扶持、經(jīng)營秩序和爭議解決等方面做出規(guī)定，并借鑒食品藥品行業(yè)，研究制定體育用品和體育設(shè)施的生產(chǎn)標(biāo)準(zhǔn)、安全標(biāo)準(zhǔn)和認(rèn)證方式。

3.4 有效實(shí)現(xiàn)體育自治原則

國際奧委會法律事務(wù)委員會主席托馬斯·巴赫（Thomas Bach）指出：“體育與政界交往必須保持且保護(hù)自己的自由，以及以自治和自決的方式做出決定。這并不意味要去創(chuàng)造一個(gè)立法真空或是一個(gè)平行的機(jī)構(gòu)，而只是要使體育在符合一般法律以及體育自身職責(zé)的框架下去規(guī)范自己，去管理具體的體育事務(wù)”［17］。這個(gè)論斷表達(dá)了體育自治的兩層內(nèi)涵：一方面，體育自治是體育自身發(fā)展的規(guī)律性要求。體育作為人類社會特有的現(xiàn)象，從生產(chǎn)勞動演化而來，其出現(xiàn)早于國家和法律。體育的產(chǎn)生、變革和發(fā)展是一種自生自發(fā)的秩序；另一方面，體育自治是在符合一般法律框架下的自治。在依法治國，建設(shè)社會主義法治國家的語境下，國家各項(xiàng)工作都必須依法進(jìn)行，那么，體育自治的邊界需要法律設(shè)定。將有效實(shí)現(xiàn)體育自治原則作為體育法基本原則，其意義就在于，從法律原則的高度為體育自治劃定范圍，即在法律許可的領(lǐng)域內(nèi)，體育活動的主體可以以自治和自決的方式行為。體育自治既構(gòu)成規(guī)范要求上的不確定指引，賦予相關(guān)主體極大的自主權(quán)，又體現(xiàn)目的要求上的自由價(jià)值。

體育法學(xué)界對體育自治的強(qiáng)調(diào)大多集中于競技體育領(lǐng)域，將體育自治原則界定為體育行業(yè)協(xié)會內(nèi)部自律性治理行為的準(zhǔn)則［14］。體育法為競技體育領(lǐng)域設(shè)定的自治邊界應(yīng)當(dāng)包括下述內(nèi)容：1）明確體育社團(tuán)的性質(zhì)。體育社團(tuán)是一個(gè)依法登記成立的社團(tuán)法人，在這一點(diǎn)上學(xué)界并無爭議。社團(tuán)法人是否擁有行使公法性質(zhì)的處罰權(quán)，則是體育法需要明確規(guī)定的內(nèi)容。隨著政府職能由管理向服務(wù)的轉(zhuǎn)變，政府以外的社會公共組織越來越多地投身于公共物品和公共服務(wù)的提供。公共行政理論應(yīng)運(yùn)而生，該理論認(rèn)為，行政法的調(diào)整是“那些不以營利為目的，旨在有效地增進(jìn)與公平地分配社會公共利益而進(jìn)行的組織、管理與調(diào)控活動”［15］。這就意味著，中華全國體育總會、中國奧委會以及全國單項(xiàng)運(yùn)動協(xié)會是能夠在一定范圍內(nèi)行使行政權(quán)的社團(tuán)法人；2）明確體育社團(tuán)和體育行政機(jī)關(guān)的職權(quán)邊界。既然體育社團(tuán)分享了體育行政機(jī)關(guān)的部分管理權(quán)和處罰權(quán)，那么，體育行政機(jī)關(guān)與體育行業(yè)協(xié)會、體育組織之間的關(guān)系，各自的權(quán)限內(nèi)容、實(shí)現(xiàn)方式和法律責(zé)任都需要用體育法加以細(xì)化、量化和固化；3）明確內(nèi)部自治與司法管轄的關(guān)系。當(dāng)前，競技體育紛爭走向多樣，內(nèi)部自治與司法管轄眾說紛紜。從比較法的視角看，體育法比較發(fā)達(dá)的國家在處理競技體育爭議可司法性問題上的態(tài)度基本一致，即尊重體育社團(tuán)的自治權(quán)，承認(rèn)符合法定條件的行業(yè)內(nèi)設(shè)裁判機(jī)構(gòu)的管轄權(quán)，但同時(shí)，保留爭議案件的行業(yè)外部解決機(jī)制，或通過仲裁，或通過訴訟來糾正內(nèi)部裁決的不當(dāng)。在法律權(quán)威的框架下，實(shí)現(xiàn)競技體育內(nèi)部自治需要在體育法上確立三大部門原則：第一，救濟(jì)手段多元化原則。解決爭議的機(jī)構(gòu)可以有體育社團(tuán)、國家奧委會、體育行政機(jī)關(guān)、仲裁院、法院等等。這些機(jī)構(gòu)相互配合協(xié)調(diào)，及時(shí)、高效地解決爭議；第二，用盡內(nèi)部救濟(jì)制度原則。競技體育是一個(gè)相對獨(dú)立的領(lǐng)域，體育社團(tuán)擁有相當(dāng)程度的自治權(quán)力。爭議雙方必須首先用盡內(nèi)部救濟(jì)機(jī)制才能訴諸于外部救濟(jì)；第三，外部仲裁訴訟擇一原則。法院管轄是一個(gè)基本規(guī)定，但應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人達(dá)成協(xié)議就爭議事項(xiàng)提交外部的仲裁機(jī)構(gòu)，以排除法院的管轄權(quán)。

此外，有效實(shí)現(xiàn)體育自治的原則還應(yīng)當(dāng)貫穿于社會體育領(lǐng)域，這是最廣義上的自治，即任何組織自主實(shí)現(xiàn)組織內(nèi)部體育運(yùn)動的治理。以全民健身運(yùn)動為依托的社會體育通過企業(yè)、社區(qū)、業(yè)余俱樂部、鄉(xiāng)村等自治單位實(shí)現(xiàn)自我組織、自行規(guī)范、自主管理。例如，《中華人民共和國公司法》第18條規(guī)定：“公司應(yīng)當(dāng)為本公司工會提供必要的活動條件?！薄吨腥A人民共和國工會法》第27條規(guī)定：“工會會同行政方面組織職工開展文娛、體育活動。”上述兩個(gè)條文的配套實(shí)施，成為公司出資推動職工及其家屬參與體育運(yùn)動的成文法依據(jù)?；鶎咏M織自主自發(fā)的體育活動，將是公民體育權(quán)利實(shí)現(xiàn)的主要途徑，也是體育產(chǎn)業(yè)市場化發(fā)展的推動力量。從這個(gè)意義上說，4個(gè)體育法基本原則相互關(guān)聯(lián)，相互促進(jìn)，共同構(gòu)成體育法制定和實(shí)施的基石。

4 余論

體育法基本原則的觀點(diǎn)爭鳴是體育法學(xué)術(shù)走向成熟的必然過程。至于體育法基本原則的具體內(nèi)容是什么，歸根到底取決于我國特有的體育社會關(guān)系狀況，以及體育體制和機(jī)制改革的要求。脫離這個(gè)具體的現(xiàn)狀，任何關(guān)于體育法基礎(chǔ)理論的研究都會淪為文字游戲，而失去其認(rèn)識世界、改造世界的實(shí)踐功能。

在研究方法上，體育法學(xué)與法律哲學(xué)的對話，尤其是建構(gòu)中國特色的體育法律哲學(xué)是體育法學(xué)自身發(fā)展的邏輯前提和理論根基。首先，法律哲學(xué)提供了整個(gè)法學(xué)的研究范式，構(gòu)成研究體育法具體命題的工具；其次，法律哲學(xué)闡明了法律的價(jià)值觀念，構(gòu)成制定體育法規(guī)范的道德立場；最后，法律哲學(xué)搭建了法學(xué)與其他人文社會科學(xué)的橋梁，構(gòu)成體育法研究與實(shí)踐的多維視角。因此，體育法的學(xué)術(shù)研究不能局限于體育法規(guī)范本身，也不能囿于體育學(xué)的視角，而是要通過法律哲學(xué)這個(gè)媒介，借鑒并運(yùn)用其他部門法學(xué)乃至整個(gè)人文社會科學(xué)的研究成果。

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Survey and Reconsideration on Fundamental Principles of Sports Law

TANG Yong

Currently，there is no consensus on fundamental principles of sports law.Reasons of this can be described as the weakness of methodological studies on sports law，and the lack of integration of sports law and jurisprudence.From the perspective of legal philosophy，fundamental principles of sports law must adapt to its function both in legal application，which means the principle embody certain modes of rights and duties，and the implementation of the values of sports law.Thus，these principles shall include the protection of rights to sports，the equal allocation of sports resources，the promotion of sports industry，and the realization of sports autonomy.

sportslaw；legalprinciple；rightstosports

G80－05

A

1000－677X（2012）03－0047－06

2011－11－03；

2012－02－20

唐勇（1982－），男，浙江紹興人，在讀博士研究生，主要研究方向?yàn)轶w育法學(xué)、法哲學(xué)，E－mail：tangyonglaw＠yahoo.com.cn。

武漢大學(xué)法學(xué)院，湖北武漢430072

School of Law of Wuhan University，Wuhan 430072，China.