□ 王建國

盡快制定《預防腐敗法》的幾點思考

□ 王建國

我國從上個世紀90年代起就在醞釀制定一部實體程序兼?zhèn)?、懲治預防并重的《反腐敗法》。早在1995年10月，全國人大常委會王漢斌副委員長在第七屆國際反貪污大會閉幕式上的講話中就指出“反貪污賄賂法正在抓緊起草之中”。時至今日這部法律還沒出臺，與“打防結(jié)合、標本兼治、懲防并舉、注重預防”的反腐敗方針策略還沒有深入人心有關，也與各方面對反腐敗立法涉及的基本理論和技術(shù)問題研究不夠深入有關。本文從預防腐敗立法的必要性出發(fā)，著重對《預防腐敗法》的法律屬性、法律關系特征進行分析，并針對當前地方預防職務犯罪立法實踐中的問題，提出以預防腐敗犯罪程序為主的立法構(gòu)想，以期拋磚引玉，推動我國反腐敗立法的理論研究和實務完善。

預防腐敗 法律屬性 法律關系

一、制定《預防腐敗法》的必要性

腐敗是一種社會歷史現(xiàn)象，是一個世界性的痼疾，對國家的政治、經(jīng)濟、社會、文化建設都危害嚴重。反對腐敗，加強廉政建設，是中國共產(chǎn)黨和我國政府一貫的堅定立場。長期以來，針對腐敗的嚴重性，我們不斷加大職務違法犯罪的打擊力度，但至今仍未能遏制腐敗現(xiàn)象蔓延惡化的勢頭。究其原因，是以打擊懲處為主的策略，還不能從根本上預防腐敗。實踐證明，只有堅持“打防結(jié)合、標本兼治、懲防并舉、注重預防”的方針，從源頭上遏制職務違法犯罪的發(fā)生，才是預防腐敗的根本出路。采取有效的戰(zhàn)略和對策來預防腐敗，已成為我國依法治國的重要內(nèi)容。由于反腐敗斗爭的復雜性和專門性，導致了僅僅依靠刑法、刑事訴訟法難以適應斗爭的需要，且從國外、境外的反腐敗實踐來看，一些反腐敗卓有成效的國家和地區(qū)，都針對反腐敗斗爭的特殊性，通過專門的反腐敗立法，融合實體和程序規(guī)定，取得較好的效果。如美國的《文官制度改革法》和《聯(lián)邦貪污對策法》，韓國的《反腐敗法》和《公職人員倫理法》，新加坡的《防止貪污法》和《沒收貪污所得利益法》 等等。但時至今日，我國還沒有專門的預防腐敗法，嚴重影響了預防腐敗工作的開展。為了促進預防腐敗工作走上法制化的軌道，增強預防腐敗工作的權(quán)威性，制定一部專門預防腐敗的法律已成為當務之急。

盡快制定《預防腐敗法》，一是依法治國的必然要求。依法治國的核心是規(guī)范權(quán)力的行使，要求國家機關和國家工作人員依法行使權(quán)力、不得濫用職權(quán)。這與預防腐敗一樣，其本質(zhì)都是加強對權(quán)力的限制。因此通過立法規(guī)范權(quán)力行使和預防腐敗，都是依法治國的必然要求。而我國目前預防腐敗主要依靠黨內(nèi)法規(guī)，如《中國共產(chǎn)黨黨員領導干部廉潔從政若干準則》、《中國共產(chǎn)黨黨內(nèi)監(jiān)督條例（試行）》、《中共中央紀委關于嚴格禁止利用職務上的便利謀取不正當利益的若干規(guī)定》、《關于領導干部報告?zhèn)€人有關事項的規(guī)定》等，這些黨內(nèi)廉政法規(guī)的制定實施，規(guī)范了領導干部廉潔從政行為，加強了對領導干部行使權(quán)力的制約和監(jiān)督，在預防腐敗中起到十分重要的作用。但由于黨內(nèi)法規(guī)的適用范圍、權(quán)威性和威懾力不如國家法律，需要上升為國家法律，才能得到普遍遵守和平等實施。

二是依法構(gòu)建懲防體系的需要。中央《建立健全教育、制度、監(jiān)督并重的懲治和預防腐敗體系實施綱要》明確要求“完善反腐倡廉相關法律和規(guī)范國家工作人員從政行業(yè)的制度。加快廉政立法進程，研究制定反腐敗方面的專門法律”。其2008至2012年工作規(guī)劃進一步提出“建立健全預防腐敗法律法規(guī)，提高反腐倡廉法制化水平。在國家立法中，充分體現(xiàn)反腐倡廉基本要求。適時將經(jīng)過實踐檢驗的反腐倡廉具體制度和有效做法上升為國家法律法規(guī)。在今后5年內(nèi)有計劃、分步驟地制定或修訂一批法律、法規(guī)和條例?！苯衲晔枪ぷ饕?guī)劃實施的最后一年，應當盡快推動《預防腐敗法》進入立法程序。

三是建立健全反腐敗領導機制和工作格局的需要。在反腐敗實踐中，確立了“黨委統(tǒng)一領導，黨政齊抓共管，紀委組織協(xié)調(diào)，部門各負其責，依靠群眾的支持和參與”的反腐敗領導體制和工作機制，發(fā)揮了巨大的作用，取得了很大成績。但是，由于沒有具體確定各級國家機關及相關單位在預防腐敗中的職責，特別是沒有明確預防腐敗專門機關，包括檢察、監(jiān)察機關等職能部門在預防腐敗中的監(jiān)督指導職責，使得預防腐敗工作的各項措施難以落實到位。

四是落實人大代表的要求。近年來，每年均有人大代表或者代表團提出關于制定《預防腐敗法》的議案。認為，我國各級紀檢監(jiān)察、檢察機關認真開展了查辦貪污賄賂、瀆職等腐敗案件工作，取得了一定的成效。但職務違法犯罪案件數(shù)量居高不下，犯罪數(shù)額大，涉及領導干部人數(shù)多，窩串案多，手段隱蔽，反映出我國反腐敗斗爭的形勢依然嚴峻，腐敗現(xiàn)象還未得到有效遏制。因此，要認真落實黨中央關于反腐敗要懲防并舉、標本兼治、綜合治理、注重預防的方針，在嚴厲打擊的同時，從教育、制度、監(jiān)督入手，從源頭上減少和遏制職務犯罪，保證預防腐敗工作取得實效。

五是完善我國行政立法體系的需要。我國已制定了《公務員法》、《行政監(jiān)察法》、《審計法》、《行政復議法》、《行政訴訟法》等法律，對國家工作人員的職務廉潔性提出明確要求，并通過建立行政監(jiān)察、審計監(jiān)督、行政復議和行政訴訟等制度，加強了對行政機關及其工作人員的監(jiān)督。特別是2002年以來預防腐敗地方性立法工作已在全國各地推開。目前，全國已有安徽、江西、浙江等十多個省區(qū)和無錫、深圳、寧波等十多個有立法權(quán)的城市通過了《預防職務犯罪條例》，為制訂《預防腐敗法》提供了很好的借鑒。但當前對國家工作人員的行為倫理和用權(quán)邊界仍沒有很好規(guī)范、界定，對《聯(lián)合國反腐敗公約》提出的腐敗犯罪預防仍沒有很好銜接、吸納，需要盡快立法完善。

二、《預防腐敗法》的法律屬性和預防腐敗法律關系

目前國際和國內(nèi)對腐敗還沒有一個確切的定義。從我國實際和法律的規(guī)范要求出發(fā)，可以將腐敗定義為國家工作人員利用、濫用公共權(quán)力謀取私人利益的違法犯罪行為?！额A防腐敗法》是調(diào)整預防國家工作人員腐敗行為的法律規(guī)范的總稱。由于國家工作人員主要分布在各級行政機關和行政組織，其職務行為主體和行為本身主要是行政法的調(diào)整對象，相應地預防國家工作人員利用、濫用職權(quán)違法犯罪的行為也應當是行政法的調(diào)整對象。制定《預防腐敗法》是保證我國國家機關和國家工作人員依法、公正、廉潔地履行職務的需要，應當納入我國行政立法體系。

因此，《預防腐敗法》總體來說屬于行政法體系，是我國行政法律部門的一個重要組成部分，與《公務員法》、《行政監(jiān)察法》等處于同一法律位階，同時也是行政實體法和程序法的混合體。當然，國家工作人員還包括中國共產(chǎn)黨機關、人大政協(xié)機關、司法機關、國有企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體和有關基層組織中的工作人員，預防腐敗也需要廣大人民群眾的參與，預防腐敗的措施也包括行政、經(jīng)濟、刑罰等多種措施，但不能就此認為《預防腐敗法》屬于刑法、經(jīng)濟法或者社會法體系，或者是幾個法律體系的交叉。國外從文官制度、政府道德、公職人員行為倫理規(guī)范等出發(fā)制定反腐敗法律，就是基于反腐敗法的行政法屬性。

在預防腐敗過程中，預防腐敗的主體相互之間及主體和客體之間會形成的一系列法律上的權(quán)利（權(quán)力）義務關系，就是預防腐敗法律關系，它涉及預防腐敗法律關系的主體、客體和內(nèi)容等方面。認清預防腐敗法律關系的特征，對制定《預防腐敗法》有重要意義。

（一）預防腐敗法律關系的主體

法律關系的主體是法律關系的當事人和參與人，包括行使預防權(quán)力、承擔預防責任的權(quán)利（權(quán)力）主體和義務主體。

預防腐敗的權(quán)利（權(quán)力）主體比較廣泛。預防腐敗工作是一項社會系統(tǒng)工程，應當發(fā)動社會各方面力量共同參與，建立社會化大預防機制，進行標本兼治、綜合治理?！额A防腐敗法》應當規(guī)定國家機關、國有公司（含國有控股公司）、企業(yè)、事業(yè)單位和人民團體及基層組織等都是預防主體，都要履行自己的預防職責。廣大人民群眾也有監(jiān)督國家工作人員正確履行職務防止權(quán)力濫用發(fā)生腐敗的權(quán)利，也是一般的預防主體。同時，預防腐敗涉及各個行業(yè)和領域，需要有關專門機關來組織協(xié)調(diào)、監(jiān)督指導和宣傳推動，因此，還要明確這些特殊的預防主體即執(zhí)法主體。

根據(jù)我國的政治體制，綜觀各地《預防職務犯罪條例》的規(guī)定，應當明確由國家預防腐敗機關、檢察機關、監(jiān)察機關專門組織協(xié)調(diào)、監(jiān)督指導，審判機關、公安機關、審計機關結(jié)合職能進行預防，其他有關機關共同履行宣傳教育等預防職責。一般預防主體和特殊預防主體都是預防主體，只不過特殊預防主體作為執(zhí)法主體多了對一般預防主體和國家工作人員的監(jiān)督指導職責。一般預防主體都要履行自己的預防職責，這是所有預防單位對內(nèi)的職責，其中也包括特殊預防主體對內(nèi)的預防職責；而特殊預防主體作為執(zhí)法主體的預防職責還包括對外的監(jiān)督指導和宣傳教育等職責，這是兩個不同的預防職責。分類型規(guī)定一般預防主體的內(nèi)部預防職責和分層次規(guī)定特殊預防主體的監(jiān)督指導等職責，是預防腐敗立法的一個技術(shù)難點。

預防腐敗法律關系的義務主體是預防腐敗義務的承擔者。作為掌握公共權(quán)力、從事公務活動又容易產(chǎn)生利益沖突的國家工作人員，就是預防腐敗的義務主體。國家工作人員既是一般預防主體和特殊預防主體兩者內(nèi)部的工作人員，又是一般預防主體和特殊預防主體的執(zhí)法對象，因此承擔著既要被預防、又要被執(zhí)法的義務。兩者在預防腐敗法律關系中的角色不同，必須放在權(quán)力監(jiān)督制約的相互關系中才能準確把握。由于《公務員法》等已經(jīng)規(guī)定了國家工作人員的一般義務，因此預防腐敗法應當專門規(guī)定防止利益沖突和進行財產(chǎn)申報等義務。

（二）預防腐敗法律關系的客體

就是承擔預防職責的權(quán)力主體和義務主體所共同指向的對象，也就是預防腐敗行為。腐敗行為的本質(zhì)是一種濫用職權(quán)、褻瀆職務的行為，預防腐敗行為就是對一切濫用職權(quán)、褻瀆職務行為進行預防，這個范圍過于龐大，所以不能把一切濫用職權(quán)、褻瀆職務的行為全部納入《預防腐敗法》進行調(diào)整。特別是對職務違法犯罪行為的懲治，作為一種特殊預防手段，已經(jīng)由行政監(jiān)察法規(guī)和刑法規(guī)范進行調(diào)整。

《預防腐敗法》應當重點規(guī)范的是現(xiàn)由黨內(nèi)法規(guī)規(guī)范的職務違法行為的界定和處理、《聯(lián)合國反腐敗公約》規(guī)定的腐敗犯罪行為的界定和處理、利益沖突和財產(chǎn)申報的內(nèi)容和程序等。這里需要說明的是，利益沖突是任何國家工作人員在行使公權(quán)力時都可能存在的，關鍵在于出現(xiàn)沖突以后是選擇回避、放棄還是謀取個人利益。而財產(chǎn)申報是發(fā)現(xiàn)和防止利益沖突的基本做法，此外還有利益出售、委托和回避以及限制公職人員離職后行為等方法。

由于目前人民群眾對財產(chǎn)申報制度呼聲最高，應在該法中作出原則規(guī)定。

（三）預防腐敗法律關系的內(nèi)容

這是對預防腐敗法律規(guī)范所調(diào)整的權(quán)利（權(quán)力）義務關系的具體界定。對于預防腐敗權(quán)利（權(quán)力）主體而言，其主要權(quán)利（權(quán)力）就是履行法定的預防職責、采取必要的預防措施，并監(jiān)督義務主體履行法定的職責、接受必要的措施。預防職責和預防措施通過預防主體共同作用于預防客體，兩者目的相同，不能偏廢。但預防職責是某個預防主體（包括執(zhí)法主體）專屬的、一般的、固定的職責，而預防措施是多個預防主體（包括執(zhí)法主體）通用的、具體的、可變的方式和方法。同一性質(zhì)的預防主體，其基本職責相同，但具體措施可以不同。相反，不同的預防主體有不同的預防職責，但可以采取相同的預防措施。

因此，制定《預防腐敗法》首先要對預防腐敗權(quán)利（權(quán)力）主體預防職責和措施進行科學歸納和分類，要具體規(guī)定一般預防主體內(nèi)部的預防職責、通用措施，如開展內(nèi)部預防腐敗教育、建立健全內(nèi)部監(jiān)督管理制度等職責，采取法制教育、內(nèi)部控制等具體措施。其次要規(guī)定特殊預防主體包括專門預防機關的指導監(jiān)督職責、專用措施，把同一性質(zhì)預防主體的相同預防職責和已經(jīng)相對固定的措施進行梳理、歸在一起，如檢察機關有依法監(jiān)督指導預防職務犯罪工作、收集掌握職務犯罪信息、考核檢查預防職務犯罪工作情況等職責，可以采取犯罪調(diào)查分析、檢察建議、法制宣傳、警示教育等工作措施；把不同預防主體都可以采取的不同預防措施加以區(qū)別和分類，如對預防職務犯罪的建議可以是檢察建議、監(jiān)察建議、司法建議、審計建議等。這也是制定《預防腐敗法》的一個技術(shù)難點。再次，考慮到預防腐敗工作的探索性和法律應有的穩(wěn)定性，在立法時對預防職責規(guī)定要相對原則、不能太細，對預防措施規(guī)定要靈活多變、不宜太多，要依據(jù)黨內(nèi)廉政法規(guī)包括中央和地方黨委的相關規(guī)定、各地預防職務犯罪條例以及《聯(lián)合國反腐敗公約》等規(guī)定，對預防對象能夠產(chǎn)生實際防范作用的措施進行梳理、取舍。

三、《預防腐敗法》的立法構(gòu)想

由于腐敗都是國家工作人員在行使職務過程中面對必然出現(xiàn)的利益沖突作出“以權(quán)謀私”的錯誤選擇而產(chǎn)生的，因此從立法技術(shù)上說，《預防腐敗法》總體思路應當是沿著“主體—職責—機制—措施—監(jiān)督—保障”這樣一條脈絡，把國家機關、國有企業(yè)、事業(yè)單位和基層組織等都作為預防腐敗的權(quán)利（權(quán)力）主體，把國家工作人員作為預防義務主體，把腐敗行為作為預防對象，充分發(fā)揮預防腐敗主體的職能作用，動員全社會的力量，建立“預防單位各負其責、專門機關監(jiān)督指導、社會各界共同參與的工作機制”，采取教育、制度、監(jiān)督、懲治等預防措施，加強對國家工作人員從政行為的規(guī)范、對權(quán)力運行的監(jiān)督，從源頭上防止可能出現(xiàn)的濫用職權(quán)、以權(quán)謀私，實現(xiàn)“權(quán)力制約、事先防范”，防止腐敗行為的發(fā)生和蔓延。

主要章節(jié)和條款的邏輯順序可以這樣安排：首先是總則（包括立法的宗旨和依據(jù)），適用范圍（包括預防主體和對象），腐敗的法律定義，預防腐敗工作的方針、原則、工作機制和領導責任制，專門預防機關等。其次是一般預防主體（按預防單位性質(zhì)分類）和特殊預防主體（按執(zhí)法主體職責分層）的不同職責，預防義務主體（國家工作人員）的主要義務，各種具體的預防措施，這些是立法的重點，要分門別類加以規(guī)定。再次是為了保證專門預防機關及公民履行職責，《預防腐敗法》還要從監(jiān)督保障的方式、手段、效力上都作出規(guī)定，如監(jiān)督主要是專門預防機關、機構(gòu)及其預防工作人員的監(jiān)督，新聞媒體的監(jiān)督，公民的控告或者舉報，公民的建議、批評和意見，權(quán)力機關的監(jiān)督等；保障主要是組織保障、職務保障、經(jīng)費保障。為了把《預防腐敗法》規(guī)定的預防職責、措施和監(jiān)督保障落到實處，還要專門規(guī)定違反《預防腐敗法》法律責任。承擔責任的情況主要是不履行或者不正確履行預防職責造成不良后果等，承擔責任的主體包括預防單位及其國家工作人員、專門預防機關、機構(gòu)及預防人員，承擔責任的方式主要是行政責任、刑事責任。

如果這樣制定《預防腐敗法》，會有以下特點：一是具有一定的創(chuàng)新性。可以在充分吸收各地預防腐敗成功經(jīng)驗基礎上有所創(chuàng)新。如浙江作為市場經(jīng)濟大省，預防的重點是各級行政機關負責市場管理或者參與市場監(jiān)管的國家工作人員，因此特別注重對國家工作人員履職行為的規(guī)范和利益沖突的防范。為此浙江省委早在2003年就出臺了《浙江省反腐倡廉防范體系實施意見》（后修改為《浙江省懲治和預防腐敗體系實施意見》），2005年制定了《浙江省黨內(nèi)監(jiān)督十項制度實施辦法》，2010年出臺了《浙江省村務監(jiān)督委員會工作規(guī)程（試行）》，2011年還出臺了《浙江省黨員領導干部防止利益沖突暫行辦法》和《關于全面推進廉政風險防控機制建設的意見》，浙江省人大常委會也于2006年通過了《浙江省預防職務犯罪條例》，規(guī)定行政機關要建立健全信息公開和廉潔準入制度等。同時對近年來開展預防工作形成的一套行之有效的做法，進行概括和提升，如聯(lián)合構(gòu)建“五大百億”、“三個千億”工程的預防機制，建立行賄犯罪檔案查詢制度和行政執(zhí)法資料移送備案制度，開展警示教育和預防咨詢等。

二是具有較強的可操作性。通過分類規(guī)定預防單位的共同職責和行政機關、司法機關、國有企業(yè)事業(yè)單位的特定職責；分層規(guī)定預防腐敗機關、檢察機關、監(jiān)察機關、審計機關及預防單位內(nèi)設的監(jiān)察、審計機構(gòu)等為預防腐敗的專門機關、機構(gòu)，各自履行具體的指導監(jiān)督職責；規(guī)定預防單位必須根據(jù)司法、檢察、監(jiān)察、審計四種建議進行整改并在30日內(nèi)答復，規(guī)定公安機關必要時應對控告人、舉報人采取保護措施等，使預防權(quán)利（權(quán)力）得到保障。

三是具有一定的剛性。通過規(guī)定預防單位必須將預防工作列入工作計劃和廉政建設責任制，采取必要的措施，并接受專門預防機關的指導監(jiān)督；規(guī)定專門預防機關具有督促檢查權(quán)、考核通報權(quán)、建議責令停止違法行為權(quán)、建議暫停執(zhí)行職務權(quán)等職權(quán)，新聞媒體具有輿論監(jiān)督權(quán)，公民具有控告舉報權(quán)；規(guī)定不移交職務犯罪案件，拒絕提供資料說明情況，對控告人、舉報人進行打擊報復等的法律責任，使預防義務得到落實。

作者王建國，男，浙江省人民檢察院職務犯罪預防處副處長（杭州 310012）。

責任編輯：孫艷蘭