丁曉玥，潘 勤，孫 琳，梁 毅

(1.中國藥科大學(xué)國際醫(yī)藥商學(xué)院，江蘇南京210009;2.天津中新藥業(yè)研究中心，天津300457)

中藥是中華民族傳統(tǒng)醫(yī)學(xué)的瑰寶，隨著知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度在我國的建立和完善，人們逐步認(rèn)識(shí)到保護(hù)中藥知識(shí)產(chǎn)權(quán)的重要性和迫切性，而商業(yè)秘密作為知識(shí)產(chǎn)權(quán)的一個(gè)重要組成部分，是中藥企業(yè)對知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的重要方式之一。

1 中藥商業(yè)秘密概述

按照我國《反不當(dāng)競爭法》第10條，《刑法》第219條規(guī)定:商業(yè)秘密(Trade secret)是指不為公眾所知悉，能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益，具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息［1］。商業(yè)秘密主要包括三類:技術(shù)秘密、經(jīng)營秘密以及管理秘密。結(jié)合中藥領(lǐng)域的技術(shù)特征來看，中藥配方、秘方、獨(dú)特的生產(chǎn)加工工藝、中藥栽培技術(shù)、養(yǎng)殖技術(shù)、飲片加工技術(shù)、炮制技術(shù)、制藥工程技術(shù)、營銷信息等，均屬于商業(yè)秘密的保護(hù)范圍［2］。

2 中藥商業(yè)秘密保護(hù)的特點(diǎn)

2.1 可自動(dòng)生成保護(hù)狀態(tài)的知識(shí)產(chǎn)權(quán) 按照現(xiàn)代知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度對知識(shí)產(chǎn)權(quán)范圍的限定，除了版權(quán)和商業(yè)秘密的權(quán)力可以自動(dòng)生成外，其他的權(quán)力如專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)及藥品的行政保護(hù)都需要經(jīng)過特別的行政程序或司法程序。對于商業(yè)秘密的構(gòu)成，只要滿足以下條件即可自動(dòng)成為可獲得法律保護(hù)的商業(yè)秘密［3］:①該信息不為公眾所知悉，即該信息是不能從公開渠道直接獲取的;②該信息具有實(shí)用性，即能為權(quán)利人帶來一定的經(jīng)濟(jì)利益;③ 權(quán)利人對該信息采取了保密措施。利用好商業(yè)秘密的這一特點(diǎn)對中藥進(jìn)行保護(hù)，可以彌補(bǔ)中藥因自身特征在其他方面難以得到充分保護(hù)的缺陷。

2.2 非公開性保護(hù) 在國際承認(rèn)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)類型中，只有商業(yè)秘密是以“不為公眾所知悉”為前提而得到保護(hù)的，而其他知識(shí)產(chǎn)權(quán)都是必須要公開的，尤其專利權(quán)是以公開到一定程度為標(biāo)準(zhǔn)的［3］，而在我國藥品行政保護(hù)體系中，也只有一級中藥保護(hù)品種獲允許不公開其處方與工藝。對于中藥復(fù)方來說，配方組成、加工炮制方法等技術(shù)秘密信息往往是決定其功效的關(guān)鍵，獲得專利權(quán)就意味著公開這些技術(shù)方案。所以，當(dāng)中藥產(chǎn)品處于研發(fā)階段，技術(shù)未成熟、無法構(gòu)成申請專利要求或企業(yè)還未做好相應(yīng)公開準(zhǔn)備時(shí)，商業(yè)秘密的非公開性保護(hù)就顯得尤為重要。

2.3 無固定保護(hù)期限 商業(yè)秘密的保護(hù)期限在法律中并沒有明確規(guī)定，所以不是固定的，保護(hù)期的長短完全取決于權(quán)利人對信息的保密措施是否切實(shí)有效以及他人對此秘密的公開與否。如果權(quán)利人保密措施得力，那么一項(xiàng)商業(yè)秘密可延續(xù)很長時(shí)間，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過專利技術(shù)受保護(hù)的期限。如云南白藥利用商業(yè)秘密無固定保護(hù)期限的特點(diǎn)，并沒有為其產(chǎn)品處方及工藝申請專利，一直以商業(yè)秘密保護(hù)了上百年。

3 中藥商業(yè)秘密保護(hù)存在的問題

3.1 商業(yè)秘密的法律保護(hù)力度較弱 我國現(xiàn)行立法對商業(yè)秘密的保護(hù)散見于各種不同的法律、法規(guī)中。這些法律、法規(guī)包括《憲法》、《反不當(dāng)競爭法》、《合同法》、《公司法》、《民法》、《勞動(dòng)法》等，它們就各自的立法主旨在保護(hù)的側(cè)重點(diǎn)上互不相同。由于沒有一部統(tǒng)一的商業(yè)秘密保護(hù)法，而現(xiàn)有的有關(guān)保護(hù)商業(yè)秘密的法律條文又難以保證內(nèi)容上的統(tǒng)一性、協(xié)調(diào)性和體系上的完整性，所以相對于其他知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)類型來說，商業(yè)秘密的法律保護(hù)力度較弱。

3.2 商業(yè)秘密的非排他性不利于中藥保護(hù) 商業(yè)秘密是一項(xiàng)相對的權(quán)利，它的專有性不是絕對的，不具有排他性［4］。具體表現(xiàn)在:①不能對抗獨(dú)立開發(fā)出同一秘密技術(shù)、知識(shí)的第三人，他人獨(dú)自研究、構(gòu)思、設(shè)計(jì)出的相同的商業(yè)秘密，不在乎時(shí)間的早晚，都有使用、支配這一知識(shí)的權(quán)利;② 商業(yè)秘密的權(quán)利主體不唯一，可以有多個(gè)權(quán)利人，除了上述情況外，如果他人以合法方式從其他權(quán)利人那里取得了同一內(nèi)容的商業(yè)秘密，那他就和第一個(gè)人相平等，都是該商業(yè)秘密的權(quán)利主體?？偟膩碚f，商業(yè)秘密的擁有者既不能阻止在他之前已經(jīng)開發(fā)掌握該信息的人使用、轉(zhuǎn)讓該信息，也不能阻止在他之后開發(fā)掌握該信息的人使用、轉(zhuǎn)讓該信息［4］。這種非排他性在理論上也意味著不能對抗反向工程和獨(dú)立發(fā)明。

現(xiàn)在國際上的分析技術(shù)日益先進(jìn)，而中藥及天然藥物又具有易仿制性，他人很容易通過反向工程將中藥產(chǎn)品的成分分析出來，如只利用商業(yè)秘密保護(hù)，他人又拿分析結(jié)果去申請專利保護(hù)，則商業(yè)秘密的權(quán)利人就會(huì)喪失這項(xiàng)專有權(quán)。一旦提前被別人申請了專利，自己甚至不能再生產(chǎn)該產(chǎn)品［3］。而且，當(dāng)這種情況發(fā)生時(shí)，認(rèn)定他人侵害商業(yè)秘密往往很難搜集到有力的證據(jù)，相比認(rèn)定專利侵權(quán)要困難的多。

3.3 存在不可預(yù)期的泄密風(fēng)險(xiǎn) 對于商業(yè)秘密來說，無固定保護(hù)期的特點(diǎn)意味著保護(hù)得當(dāng)可以永久保密，這是商業(yè)秘密保護(hù)的一大優(yōu)勢，但這一特點(diǎn)同時(shí)也帶來了巨大的風(fēng)險(xiǎn)，一旦因?yàn)樽约夯蛩耸韬鍪姑孛苄孤叮Ｗo(hù)期也即隨之結(jié)束。這就要求企業(yè)對自身商業(yè)秘密要有一套系統(tǒng)的、完整的、有效的保護(hù)體系，以最大程度上防止泄密，而這一點(diǎn)在實(shí)踐中往往很難做到。另外我國現(xiàn)有的法律規(guī)定，即將上市藥品進(jìn)行注冊時(shí)，必須向政府主管部門提交有關(guān)技術(shù)秘密的數(shù)據(jù)，雖然我國對藥品監(jiān)督管理部門有一定的約束，如《藥品管理法》第六十四條“對監(jiān)督檢查中知悉的被檢查人的技術(shù)秘密和業(yè)務(wù)秘密應(yīng)當(dāng)保密”及《藥品管理法實(shí)施條例》中對未紕漏實(shí)驗(yàn)數(shù)據(jù)和其他數(shù)據(jù)實(shí)施保護(hù)［5］，但僅這兩條規(guī)定對相關(guān)主管部門保護(hù)中藥企業(yè)商業(yè)秘密的約束力明顯不足，也就是說一些中藥商業(yè)秘密很有可能通過掌握其秘密技術(shù)的政府主管部門渠道而泄密。

4 中藥企業(yè)商業(yè)秘密保護(hù)策略

4.1 利用多種法律保護(hù)策略

4.1.1 合同法 《合同法》對技術(shù)秘密具有一定的保護(hù)作用，如技術(shù)合同。但要注意利用合同法保護(hù)技術(shù)秘密時(shí)，合同中的約定只能對合同當(dāng)事人有效，而不能對當(dāng)事人以外的第三人產(chǎn)生約束力。

4.1.2 勞動(dòng)法 《勞動(dòng)法》中規(guī)定，雇員在受雇期間負(fù)有保密義務(wù)，不得擅自泄密和使用技術(shù)秘密。需要注意的是，勞動(dòng)法中規(guī)定員工承擔(dān)保密義務(wù)的條款是任意性條款而非強(qiáng)制性條款。所以，當(dāng)企業(yè)認(rèn)為員工應(yīng)當(dāng)承擔(dān)保密責(zé)任時(shí)，應(yīng)當(dāng)在勞動(dòng)合同中約定或另行簽訂保密合同。實(shí)踐中，中醫(yī)藥企業(yè)的商業(yè)秘密之所以流失嚴(yán)重，主要是通過人員跳槽流失的［6］，因此雇員離職時(shí)，企業(yè)應(yīng)當(dāng)與知悉或可能知悉企業(yè)技術(shù)秘密的員工簽訂競業(yè)限制協(xié)議，以強(qiáng)化保護(hù)商業(yè)秘密。

4.1.3 反不當(dāng)競爭法 我國《反不當(dāng)競爭法》規(guī)定:侵犯技術(shù)秘密的，監(jiān)督檢查部門應(yīng)當(dāng)責(zé)令停止違法行為，可以根據(jù)情節(jié)處以1萬元以上20萬元以下的罰款。此外，給被侵權(quán)人造成經(jīng)濟(jì)損失的，還應(yīng)賠償經(jīng)濟(jì)損失。

4.1.4 保守國家秘密法 我國《保守國家秘密法》中所指的國家秘密也屬于我國對商業(yè)秘密保護(hù)的一種形式，符合規(guī)定條件的中藥，有望被列入國家秘密的保護(hù)范疇。它是目前在我國保護(hù)力度最強(qiáng)的一種知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)方式。一些擁有核心秘密的中藥企業(yè)對自己的產(chǎn)品便采取申請國家技術(shù)秘密保護(hù)的方式，如我國絕密級中藥品種云南白藥、季德勝蛇藥片、漳州片仔癀等。

除此之外，還有《公司法》、《民法》、《刑法》等多部法律均涉及商業(yè)秘密保護(hù)。中藥企業(yè)應(yīng)根據(jù)我國現(xiàn)有的法律加強(qiáng)自身商業(yè)秘密的保護(hù)，并結(jié)合實(shí)際情況制定保密規(guī)劃，同時(shí)利用多種法律手段全方位保護(hù)自己的商業(yè)秘密。

4.2 知識(shí)產(chǎn)權(quán)綜合型保護(hù)策略

4.2.1 與專利權(quán)結(jié)合保護(hù) 中藥企業(yè)可以在自己擁有的專利技術(shù)中巧妙地保留一部分技術(shù)秘密，這樣，當(dāng)技術(shù)秘密不慎泄露時(shí)，若不獲得專利許可，即使破獲了技術(shù)秘密也無法完整地適用整個(gè)發(fā)明創(chuàng)造。反過來，即使獲得了專利的實(shí)施許可，只依據(jù)說明書，也只能達(dá)到基本效果，要想達(dá)到實(shí)施專利技術(shù)的最佳效果，就必須引進(jìn)與其相應(yīng)的技術(shù)秘密，這樣包含于專利技術(shù)之內(nèi)的若干未公開的制造技術(shù)或方法的細(xì)節(jié)也就相應(yīng)地獲得了間接保護(hù)［7］。例如，某種治療消化道潰瘍的藥物，其藥味組成中肉桂的重量配比范圍是15～40份，這是專利權(quán)項(xiàng)要求保護(hù)的范圍，但申請者保留了35份的最佳重量配比作為技術(shù)秘密，盡管他人有可能通過實(shí)驗(yàn)摸索到這一最佳配比，也往往需要耗費(fèi)大量的精力和時(shí)間后才能得到。另一方面，在專利即將到期時(shí)，申請者還可以將用技術(shù)秘密保護(hù)的最佳方案作為一項(xiàng)選擇發(fā)明申請專利，以延長其產(chǎn)品占領(lǐng)市場的壟斷時(shí)間。

4.2.2 與商標(biāo)權(quán)結(jié)合保護(hù) 對于不適合申請專利或尚未達(dá)到申請專利時(shí)機(jī)的中藥技術(shù)創(chuàng)新，利用商標(biāo)權(quán)間接保護(hù)技術(shù)秘密，也不失為一種好的方法。尤其是馳名商標(biāo)，其他人即使獲得了技術(shù)秘密并制造出相同的產(chǎn)品，由于不能使用別人的馳名商標(biāo)，也無法打開銷路。如“可口可樂”這一世界馳名商標(biāo)，即使競爭者獲取了它的配方，但不用其商標(biāo)，也未必能打開市場。中藥馳名商標(biāo)“同仁堂”也是如此，即便其他的廠家生產(chǎn)出了仿制藥，消費(fèi)者也往往依據(jù)品牌長久以來良好的口碑繼續(xù)選擇同仁堂的藥品。這樣一來，相對于取得制造該產(chǎn)品的技術(shù)秘密，獲得馳名商標(biāo)的使用權(quán)往往對企業(yè)來說更為重要，即利用馳名商標(biāo)實(shí)現(xiàn)對技術(shù)秘密間接保護(hù)作用。

總之，中藥商業(yè)秘密的保護(hù)與完善，需要在中藥企業(yè)，政府主管部門以及法律部門等社會(huì)各方面的共同努力下建立綜合性的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)體系，只有這樣才能讓中藥這一中華民族優(yōu)秀傳統(tǒng)文明的瑰寶繼續(xù)發(fā)揚(yáng)光大，并逐步走向世界。

［1］ 劉曉慧.論傳統(tǒng)中醫(yī)藥的商業(yè)秘密保護(hù)［J］.產(chǎn)業(yè)市場，2011，19(12):77－78.

［2］ 張樂天.論傳統(tǒng)中藥的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)［D］.重慶:西南大學(xué)，2009.

［3］ 孫芙蓉.我國中草藥的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)研究［D］.鄭州:鄭州大學(xué)，2004.

［4］ 高振明.商業(yè)秘密與企業(yè)管理［J］.中小企業(yè)管理與科技，2009，18(9):10－11.

［5］ 強(qiáng)美英.中醫(yī)藥的商業(yè)秘密保護(hù)及其產(chǎn)業(yè)對策初探［J］.生產(chǎn)力研究，2009，24(24):158－160.

［6］ 華鷹.中藥知識(shí)產(chǎn)權(quán)的流失與保護(hù)策略［J］.中國科技論壇.2008，24(1):67－70.

［7］ 岳晨妍，李野，楊莉.中藥專利保護(hù)與商業(yè)秘密保護(hù)策略［J］.醫(yī)藥導(dǎo)報(bào)，2007，26(9):1106－1107.