龍著華

一、問題的提出

三百來年的工業(yè)文明發(fā)展史既是一段人類不斷征服自然的歷史，也是一段大自然不斷報復(fù)、懲罰人類的歷史，一系列全球性或者區(qū)域性的危機與災(zāi)難已充分說明地球再也無力支撐傳統(tǒng)工業(yè)文明的高速發(fā)展所衍生的生態(tài)問題。從這個角度來說，生態(tài)文明建設(shè)與發(fā)展模式是人類在反思、檢討傳統(tǒng)發(fā)展模式基礎(chǔ)上作出的無奈、同時又是理性的選擇。

《廣州市國民經(jīng)濟和社會發(fā)展“十一五”規(guī)劃綱要》明確提出，要將廣州建成“生態(tài)城市”，即以“‘山、水、城、田、?！淖匀桓窬譃榛A(chǔ)，城市空間進(jìn)一步拓展，布局進(jìn)一步優(yōu)化，逐步實現(xiàn)由沿江城市向現(xiàn)代化濱海城市的轉(zhuǎn)變；循環(huán)經(jīng)濟迅速發(fā)展，人與自然和諧的城市環(huán)境初步形成；建成布局合理、功能完備、環(huán)境優(yōu)美，嶺南自然景觀與人文景觀兼?zhèn)洹⑦m宜創(chuàng)業(yè)發(fā)展和生活居住的現(xiàn)代化生態(tài)城市?！币源藶橹笇?dǎo)思想，廣州堅持生態(tài)優(yōu)先、宜居為重的發(fā)展模式，以推進(jìn)實施《廣州市建設(shè)花園城市行動綱要》、并以舉辦2010年第十六屆亞運會為契機，著力構(gòu)建城市生態(tài)安全體系、大力發(fā)展循環(huán)經(jīng)濟，努力建設(shè)資源節(jié)約型和環(huán)境友好型社會。

通過幾年的艱苦努力，廣州生態(tài)文明建設(shè)取得了顯著成績，但是仍存在一些影響生態(tài)文明建設(shè)效果及可持續(xù)發(fā)展的因素。其中，比較突出的幾個問題是：環(huán)境行政主管機關(guān)往往習(xí)慣于命令——管理的剛性治理模式，如不成熟的環(huán)境保護(hù)行政合同的適用：即在環(huán)境保護(hù)行政合同的有限適用中，存在環(huán)境保護(hù)行政合同理論研究不足、環(huán)境保護(hù)行政合同法律適用缺失、第三人的知情權(quán)與監(jiān)督權(quán)的保障力度不大、環(huán)境保護(hù)行政機關(guān)的行政優(yōu)益權(quán)得不到體現(xiàn)、環(huán)境保護(hù)行政機關(guān)濫用單方變更與解除權(quán)、保護(hù)行政合同司法審查制度不完善等諸多問題。這些問題直接影響了環(huán)境保護(hù)行政合同的實施以及生態(tài)文明建設(shè)的效果。

環(huán)境保護(hù)行政合同是環(huán)境行政主體為行使環(huán)境治理行政職能、實現(xiàn)特定的環(huán)境治理目標(biāo)，與相對人之間設(shè)立、變更或終止與環(huán)境治理有關(guān)的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系的協(xié)議，是環(huán)境行政治理的一種新的方式。學(xué)界雖然對環(huán)境保護(hù)行政合同性質(zhì)的認(rèn)識存在分歧，但承認(rèn)環(huán)境保護(hù)行政合同在生態(tài)文明建設(shè)中的作用、著力推動環(huán)境保護(hù)行政合同的實施，亦已成為各國（地區(qū)）的共同選擇。在廣州的生態(tài)文明建設(shè)中，可否借鑒域外環(huán)境保護(hù)行政合同的成功經(jīng)驗？如何利用環(huán)境保護(hù)行政合同這一環(huán)境行政治理的新方式推動廣州生態(tài)文明建設(shè)？這是行政主管機關(guān)、環(huán)境治理相對人及社會公眾需要共同思考與回答的問題。

二、適用環(huán)境保護(hù)行政合同推動廣州生態(tài)文明建設(shè)的依據(jù)

（一）域外成功經(jīng)驗的借鑒

上個世紀(jì)六十年代的日本正處于重化工業(yè)階段，成為全球污染嚴(yán)重的國家。為了治理嚴(yán)重的環(huán)境污染，日本最早在環(huán)境行政管理領(lǐng)域引入環(huán)境行政合同，于1964年12月創(chuàng)設(shè)了“橫濱方式之公害防止協(xié)定[1]”。所謂公害防止協(xié)定，是指地方公共團(tuán)體和從事有發(fā)生危險的企業(yè)活動的企業(yè)主，就關(guān)于防止公害的措施進(jìn)行交涉而簽訂的，以讓該企業(yè)主采取防止各種公害的措施為內(nèi)容的協(xié)定。這種協(xié)定有正式以協(xié)定命名的，其中也有以備忘錄、字據(jù)、協(xié)議書等形式出現(xiàn)的，不論其名稱如何，只要是企業(yè)主對公共團(tuán)體約定采取防止公害措施的協(xié)定，從廣義上說都是公害防止協(xié)定[2]。現(xiàn)在在日本，公害防止協(xié)定已經(jīng)成為與法律及條例并存的第三種公害防止行政上的管理制度。

美國環(huán)境保護(hù)局也與一些較大的壟斷企業(yè)組織（如美國鋼鐵公司）簽訂了一系列類似日本“公害防止協(xié)定”的協(xié)議[3]。依據(jù)環(huán)境行政主體的不同，可以將美國的環(huán)境行政合同分為三類：政府機關(guān)之間訂立的環(huán)境合同、政府機關(guān)與企業(yè)之間訂立的環(huán)境合同、企業(yè)之間訂立的環(huán)境合同。除了美國環(huán)境保護(hù)署參與的國家層面的環(huán)境行政合同之外，各州政府也有類似環(huán)境行政合同的實踐[4]。

歐盟作為一個整體也開始適用環(huán)境行政合同。歐洲議會在1993年發(fā)布的《第五環(huán)境行動綱領(lǐng)》中提出：歐盟新的環(huán)境行動計劃建立在結(jié)合管制、市場與自愿手段的基礎(chǔ)上，要改變單純以強制性措施為特點的傳統(tǒng)環(huán)境治理手段，更多地依賴合作性措施，在制定各種政策時要加強與產(chǎn)業(yè)界的對話，鼓勵在合適情形下采用自愿協(xié)議和其他自我管制方法。在1996年發(fā)布的第一個關(guān)于環(huán)境行政合同的文件即《委員會給議會和歐洲議會關(guān)于環(huán)境協(xié)議的通訊》中明確肯定了環(huán)境行政合同這種調(diào)整方法，并認(rèn)為它具有能迅速而平穩(wěn)地實現(xiàn)改善環(huán)境目標(biāo)等優(yōu)勢。2002年7月，歐洲委員會又發(fā)布了《關(guān)于“簡化和改善環(huán)境管制”行動計劃框架下歐盟層次的環(huán)境協(xié)議》，針對環(huán)境協(xié)議在歐洲委員會層次上所采用的形式、條件、評估標(biāo)準(zhǔn)、程序等提出了具體建議，要求環(huán)境協(xié)議內(nèi)容應(yīng)符合歐洲公約和歐洲加入的其它與環(huán)境有關(guān)的國際公約，并在國內(nèi)法中確保協(xié)議的義務(wù)和承諾得到履行[5]。

（二）國內(nèi)法律與政策上的依據(jù)

早在1987年，黨的十三大報告明確提出：“無論實行哪種經(jīng)營責(zé)任制，都要運用法律手段，以契約的形式確立國家與企業(yè)……之間的責(zé)權(quán)利關(guān)系”。2004年3月24日，國務(wù)院發(fā)布的《全面推進(jìn)依法行政實施綱要》，針對行政管理方式改革，明確提出要“充分發(fā)揮行政規(guī)劃、行政指導(dǎo)、行政合同的作用”。

2002年6月9日頒布的《清潔生產(chǎn)促進(jìn)法》正式以法律的形式確認(rèn)了環(huán)境保護(hù)外部行政合同的法律效力，該法第29條規(guī)定：“企業(yè)在污染物排放達(dá)到國家和地方規(guī)定的排放標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)上，可以自愿與有管轄權(quán)的經(jīng)濟貿(mào)易主管部門簽訂進(jìn)一步節(jié)約資源、削減污染物排放量的協(xié)議……”，第33條進(jìn)一步規(guī)定：“對從事……本法第二十九條規(guī)定的自愿削減污染物排放協(xié)議中載明的技術(shù)改造項目，列入國務(wù)院和縣級以上地方人民政府同級財政安排的有關(guān)技術(shù)進(jìn)步專項資金的扶持范圍。”

（三）國內(nèi)實踐經(jīng)驗的支持

環(huán)境保護(hù)目標(biāo)責(zé)任書是我國最早出現(xiàn)的環(huán)境保護(hù)行政合同。1985年全國城市環(huán)境保護(hù)會議之后，甘肅等很多省份開始環(huán)境保護(hù)目標(biāo)責(zé)任制試點，1989年第三次全國環(huán)境保護(hù)工作會議正式提出在全國推行環(huán)境保護(hù)目標(biāo)責(zé)任制[6]。早期責(zé)任書的內(nèi)容僅限于工業(yè)污染治理、排污費繳納、防止污染設(shè)備使用等，后來擴展至環(huán)保資金的比例、籌集、使用以及技術(shù)改良等方面[7]。后來，隨著服務(wù)型政府理念的出現(xiàn)與發(fā)展，以及政治改革的深入，環(huán)境保護(hù)目標(biāo)責(zé)任制的適用范圍大大拓展，政府與其內(nèi)部職能部門之間、上下級政府之間、環(huán)境治理部門與企業(yè)之間，在有關(guān)環(huán)境治理領(lǐng)域均引入了環(huán)境保護(hù)目標(biāo)責(zé)任書，“環(huán)境質(zhì)量目標(biāo)責(zé)任書”、“限期治理污染項目責(zé)任書”、“環(huán)境治理目標(biāo)責(zé)任書”等各種形式的目標(biāo)責(zé)任書出現(xiàn)在各地環(huán)境治理工程中，成為環(huán)境治理、保護(hù)的重要形式與推力。環(huán)境保護(hù)目標(biāo)責(zé)任書的出現(xiàn)，不僅有利于把相關(guān)利害關(guān)系人環(huán)境治理與保護(hù)的任務(wù)定量化、指標(biāo)化，還有利于調(diào)動企事業(yè)單位防止污染和保護(hù)生態(tài)環(huán)境的積極性，改變了環(huán)境治理部門孤軍作戰(zhàn)的局面[6]。

三、環(huán)境保護(hù)行政合同在廣州生態(tài)文明建設(shè)中的重要作用

我們認(rèn)為，各國（地區(qū)）政府在環(huán)境保護(hù)行政合同適用問題上選擇的趨同性不是偶然的，而是必然的，這種必然性在很大程度上取決于環(huán)境保護(hù)行政合同的獨特作用。生態(tài)文明建設(shè)是一個涉眾性工程，一方面，工程的啟動、運行等涉及環(huán)境治理部門、能源管理部門、衛(wèi)生行政部門等眾多行政主管部門，另一方面，工程的受益主體往往是不特定多數(shù)人。如此以來，傳統(tǒng)的、以命令——服從為核心要素的剛性治理模式往往難以為環(huán)境治理相對人所接受。因為在這種治理模式之下，承擔(dān)相關(guān)治理義務(wù)的是環(huán)境治理相對人，但享受治理利益的卻是不特定社會公眾。更重要的是，在該治理模式運行過程中，環(huán)境治理相對人往往處于被動甚至是被強制的地位，難以有意思表達(dá)的機會。

環(huán)境保護(hù)行政合同是一種完全不同于傳統(tǒng)的剛性治理模式的新型治理模式，國內(nèi)外環(huán)境保護(hù)行政合同的實踐已充分證明，它不僅有助于克服傳統(tǒng)治理模式的不足，而且將在廣州生態(tài)文明建設(shè)中發(fā)揮以下獨特的重要作用：

（一）彌補現(xiàn)行生態(tài)文明建設(shè)與保護(hù)的制度短缺

法律雖然具有一定的前瞻性，但是立法者個人知識與智慧的有限性與物質(zhì)社會關(guān)系變化的無限性之間的矛盾，決定了任何成熟的法律總有一定的局限性，從這個角度看，任何法律的實施之日，就是其滯后性顯現(xiàn)之時。而“合同是當(dāng)事人之間的法律”，環(huán)境保護(hù)行政合同也不例外，它一經(jīng)生效，就具有法的效力，非依法定條件并經(jīng)法定程序，任何一方均不得更變或者解除合同。環(huán)境保護(hù)行政合同的成功適用，不僅在一定程度上可以彌補廣州現(xiàn)行相應(yīng)制度的不足，而且其在長期反復(fù)適用中所抽象出來的經(jīng)驗或者規(guī)則，還能為廣州生態(tài)文明建設(shè)制度的進(jìn)一步完善奠定基礎(chǔ)。

（二）弱化行政治理的剛性色彩，優(yōu)化環(huán)境治理機關(guān)與相對人之間的關(guān)系

傳統(tǒng)的行政治理模式以命令——管理為主要行為范式，環(huán)境行政機關(guān)的主導(dǎo)地位被無效擴大，相對人只是作為政策的實施與受動對象，其主體地位得不到應(yīng)有的體現(xiàn)與尊重。環(huán)境保護(hù)行政合同體現(xiàn)了行政性和契約性的融合，在環(huán)境保護(hù)行政合同的治理模式之下，環(huán)境治理機關(guān)與相對人分別是法律關(guān)系的“甲方”、“乙方”，大家都是法律關(guān)系內(nèi)容的建造者，彼此既是權(quán)利主體，又都是義務(wù)主體。這種治理模式的改變，其影響是重大且明顯的，正如德國聯(lián)邦行政法院所指出的：“原則上承認(rèn)公法合同作為行政方式的合法性，將在極高的程度上改變在現(xiàn)代法治國家里國家居高臨下的優(yōu)越地位，改變公民以前僅僅被作為行政客體的法律地位[8]?！?/p>

（三）激發(fā)環(huán)境治理相對人的積極性，降低生態(tài)文明建設(shè)的成本

無論環(huán)境保護(hù)行政合同具有多少有別于民事合同的特質(zhì)，但因為它叫“合同”，所以它是當(dāng)事人之間協(xié)商的結(jié)果，承 載著當(dāng)事人的合意。環(huán)境保護(hù)行政合同磋商、合意形成的過程為合同雙方當(dāng)事人，尤其是環(huán)境治理相對人提供了一個平等協(xié)商的平臺。借助這樣一個平臺與對話渠道，一方面為環(huán)境治理相對人了解環(huán)境治理機關(guān)的意圖、困難以及生態(tài)文明建設(shè)目標(biāo)等信息提供了當(dāng)面交流的機會，另一方面為環(huán)境治理相對人營造了一個自由表達(dá)意見、參與合意形成的氛圍，使他們感覺到自己就是生態(tài)文明建設(shè)方案的參與者，能有效地強化他們對生態(tài)文明建設(shè)方案的認(rèn)同感，提高他們參與生態(tài)文明建設(shè)的積極性。

（四）明晰生態(tài)文明建設(shè)各方當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)，為相關(guān)糾紛的解決提供事實依據(jù)

從國內(nèi)外既往的環(huán)境保護(hù)行政合同實踐看，環(huán)境保護(hù)行政合同一般采取書面形式，即環(huán)境保護(hù)行政合同一般為要式合同。之所以強調(diào)以書面形式為必要，是因為環(huán)境保護(hù)行政合同一般具有時間跨度較大、合同內(nèi)容較復(fù)雜、當(dāng)事人信息不對稱、合同內(nèi)容涉及到第三人甚至是社會公共利益等特性。借助書面形式，將各方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)以文字方式記載下來，既有利于明晰雙方當(dāng)事人的地位，又有利于保全證據(jù)，為將來可能發(fā)生糾紛的處理提供文本依據(jù)。

四、利用環(huán)境保護(hù)行政合同推進(jìn)廣州生態(tài)文明建設(shè)的構(gòu)想

（一）加強環(huán)境保護(hù)行政合同理論研究

成熟的理論研究成果是現(xiàn)代社會法律進(jìn)步的基石，這不僅已為人類社會的歷史發(fā)展所證明，而且也已成為人們的共識。作為環(huán)境治理的一種新手段，環(huán)境保護(hù)行政合同無論在理論層面抑或?qū)嵺`層面，均是一個新事物，人們對其發(fā)生、發(fā)展的規(guī)律、運用的機制與原理、法律適用上與民事合同的共性與個性等問題的認(rèn)識還處于探索之中。這種狀況，不僅制約了環(huán)境保護(hù)行政合同的規(guī)模化運用，也影響了環(huán)境保護(hù)行政合同制度的構(gòu)建。因此，必須大力推動環(huán)境保護(hù)行政合同理論研究，以先行、豐富的研究成果激發(fā)生態(tài)文明建設(shè)行政主管機關(guān)、環(huán)境治理相對人及社會公眾的契約意識、契約觀念，在厘清作為一種建設(shè)生態(tài)文明手段的環(huán)境保護(hù)行政合同與傳統(tǒng)的剛性治理手段之間區(qū)別的基礎(chǔ)上，推動環(huán)境保護(hù)行政合同在生態(tài)文明建設(shè)中的規(guī)模化適用。

（二）制定專門的調(diào)整環(huán)境保護(hù)行政合同的地方法規(guī)

現(xiàn)行環(huán)境保護(hù)法、清潔生產(chǎn)促進(jìn)法雖然都規(guī)定建立環(huán)境保護(hù)責(zé)任制度，鼓勵相關(guān)市場主體通過與政府相關(guān)部門自愿訂立協(xié)議的方式承擔(dān)更多或者更重的義務(wù)，但這兩部法律并沒有就環(huán)境保護(hù)行政合同的訂立程序、履行原則、生效、變更及解除條件、違約救濟等具體制度作出安排，而環(huán)境保護(hù)行政合同的特性①又決定了其難以納入《中華人民共和國合同法》的適用范圍，②這就使得環(huán)境保護(hù)行政合同的實踐缺乏相關(guān)法律的保障。為了充分發(fā)揮環(huán)境保護(hù)行政合同在廣州生態(tài)文明建設(shè)中的重要作用，亟待將環(huán)境保護(hù)行政合同的制度建設(shè)納入地方立法的議事日程，在條件成熟時制定《廣州市環(huán)境保護(hù)行政合同條例》。

（三）明確賦予第三人在環(huán)境保護(hù)行政合同實踐中的知情權(quán)與監(jiān)督權(quán)

合同法理論認(rèn)為：合同關(guān)系不同于其他民事法律關(guān)系的重要特點之一，在于合同關(guān)系的相對性。合同相對性規(guī)則具有極為豐富的內(nèi)容，包括主體的相對性、內(nèi)容的相對性和責(zé)任的相對性[9]。其中主體的相對性，是指只有合同關(guān)系當(dāng)事人彼此之間才能相互提出請求，與合同關(guān)系當(dāng)事人沒有發(fā)生合同上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的第三人，既不享有合同中的權(quán)利，也不負(fù)有合同中的義務(wù)。然而，合同相對性規(guī)則并不是絕對地排斥第三人。③就環(huán)境保護(hù)行政合同而言，合同當(dāng)事人分別是生態(tài)文明建設(shè)行政主管機關(guān)、環(huán)境治理相對人，他們之外的其他人都屬于第三人。依照合同相對性規(guī)則，環(huán)境保護(hù)行政合同僅對當(dāng)事人雙方發(fā)生約束力，對第三人不發(fā)生法律效力。但是，環(huán)境保護(hù)行政合同的內(nèi)容及其履行結(jié)果，不僅影響到當(dāng)事人之間的合同權(quán)益，也會直接或者間接涉及到特定群體的權(quán)益甚至是社會公共利益，④因此，應(yīng)當(dāng)賦予并保障第三人在環(huán)境保護(hù)行政合同訂立以及履行中的知情權(quán)與監(jiān)督權(quán)。我國現(xiàn)行環(huán)境保護(hù)法對社會公眾的參與權(quán)雖有一定的涉及，但只是將其規(guī)定為一種重要的外部制約形式，而沒有將這些社會公眾上升到利害關(guān)系人的高度，也缺乏一些實施層面的細(xì)節(jié)安排。⑤從廣州生態(tài)文明建設(shè)的現(xiàn)狀出發(fā)，未來的《廣州市環(huán)境保護(hù)行政合同條例》應(yīng)當(dāng)在借鑒現(xiàn)行法律相關(guān)制度安排的基礎(chǔ)上，明確、細(xì)化公眾知情權(quán)、監(jiān)督權(quán)的范圍、行使程序、保障措施等，以保障環(huán)境保護(hù)行政合同在廣州生態(tài)文明建設(shè)中的基礎(chǔ)性地位及其實施效果。

（四）確立實際履行為環(huán)境保護(hù)行政合同履行的基本原則

合同是當(dāng)事人之間的法律，環(huán)境保護(hù)行政合同一經(jīng)生效，任何一方均不得擅自變更或者解除合同，否則就要承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。作為承擔(dān)違約責(zé)任方式的一種，實際履行強調(diào)合同標(biāo)的之不可替代，強調(diào)了不能以損害賠償金或者違約金的方式替代合同的履行。在民事合同中，作為重要的違約補救方法之一，⑥實際履行只有在特定情形之下才有適用的必要。換言之，民事合同當(dāng)事人可以以向相對人承擔(dān)支付違約金、支付損害賠償金等方式替代對合同約定義務(wù)的履行。但是，環(huán)境保護(hù)行政合同不僅關(guān)系到特定當(dāng)事人的利益，也關(guān)系到社會公共利益，與該公共利益相對應(yīng)的特定義務(wù)的履行是公共利益實現(xiàn)的必要條件，如果相對人不實際履行合同約定義務(wù)，就可能給公共利益帶來損害。因此，實際履行原則應(yīng)當(dāng)成為《廣州市環(huán)境保護(hù)行政合同條例》的一個基本原則，只要在客觀上不存在履行上的障礙，當(dāng)事人就不得以承擔(dān)違約責(zé)任的方式拒絕履行合同義務(wù)。

（五）明確規(guī)定環(huán)境保護(hù)行政機關(guān)的行政優(yōu)益權(quán)

所謂行政優(yōu)益權(quán)，是指國家為保障行政主體有效地行使職權(quán)、履行職責(zé)，賦予行政主體職務(wù)上或物質(zhì)上的許多優(yōu)先和受益條件，行政主體享受這些優(yōu)益條件（或曰優(yōu)惠條件）的資格和可選擇性。簡言之，行政優(yōu)益權(quán)就是國家為行政主體行使職權(quán)提供的行為優(yōu)先條件和物質(zhì)保障條件。前者稱為行政優(yōu)先權(quán)，它體現(xiàn)行政主體與行政相對方的關(guān)系；后者稱為行政受益權(quán)，它體現(xiàn)行政主體與國家的關(guān)系。行政優(yōu)益權(quán)原則在環(huán)境保護(hù)行政合同中的表現(xiàn)是：首先，環(huán)境治理機關(guān)對合同履行享有監(jiān)督權(quán)。其次，根據(jù)情勢變化以及社會公共利益的需要，環(huán)境治理機關(guān)有權(quán)單方面變更或者解除環(huán)境保護(hù)行政合同。當(dāng)然，為了避免環(huán)境治理機關(guān)濫用行政優(yōu)益權(quán)，應(yīng)當(dāng)同時構(gòu)建一套嚴(yán)密的能有效規(guī)制行政優(yōu)益權(quán)的行政程序，包括事先告知、資訊公開、締約方式的選擇、調(diào)查、聽證、參與、保留、質(zhì)疑、回避等內(nèi)容。該程序設(shè)計的基本要求是，這些程序不僅覆蓋行政合同的訂立、履行、變更與解除等諸方面，還應(yīng)該體現(xiàn)在對行政優(yōu)益權(quán)的監(jiān)督及救濟等環(huán)節(jié)，使雙方在程序中達(dá)到結(jié)構(gòu)性均衡。

（六）適度限制環(huán)境保護(hù)行政機關(guān)的單方變更與解除權(quán)

在生態(tài)文明建設(shè)的實踐中，環(huán)境保護(hù)行政機關(guān)的單方變更與解除權(quán)的行使存在較大的隨意性，這既不利于保護(hù)合同相對人的權(quán)益，也有悖于“合同必須嚴(yán)守”的規(guī)則。為此，應(yīng)當(dāng)從目的的正當(dāng)性、程序的規(guī)范性、補償?shù)暮侠硇缘热齻€方面對環(huán)境保護(hù)行政機關(guān)的變更與解除權(quán)進(jìn)行限制。

所謂目的的正當(dāng)性，意指變更或者解除合同的目的必須正當(dāng)，具體而言，在不可抗力與情勢變更之外，只有基于公共利益的需要，才能允許環(huán)境保護(hù)行政機關(guān)單方變更或者解除合同，同時為了避免環(huán)境保護(hù)行政機關(guān)濫用公共利益條款，還應(yīng)當(dāng)建立公共利益司法審查制度。

所謂程序的規(guī)范性，意在以具有較強可操作性的程序控制環(huán)境保護(hù)行政機關(guān)

對于單方變更與解除權(quán)的行使，其程序至少應(yīng)當(dāng)協(xié)商前置程序、⑦書面通知與說明理由程序、⑧聽證程序、司法審查程序，以規(guī)范環(huán)境保護(hù)行政機關(guān)的單方變更與解除權(quán)的行使、預(yù)防行政恣意與專橫，保護(hù)環(huán)境行政相對人的合法權(quán)益。

所謂補償?shù)暮侠硇?，即指即使環(huán)境保護(hù)行政機關(guān)變更或者解除合同確系基于社會公共利益的需要，也只能證明環(huán)境保護(hù)行政機關(guān)變更權(quán)或者解除權(quán)行使目的的正當(dāng)性，而不能成為環(huán)境保護(hù)行政機關(guān)忽視甚至是漠視合同相對人權(quán)益的理由。相反，基于“合同必須嚴(yán)守”、合同當(dāng)事人權(quán)利對等保護(hù)等原則，環(huán)境保護(hù)行政機關(guān)必須補償由此給相對人產(chǎn)生的全部損失。⑨

（七）完善環(huán)境保護(hù)行政合同司法審查制度

作為同時揉和了當(dāng)事人意思自治、行政權(quán)力干預(yù)力在內(nèi)的新型生態(tài)文明建設(shè)模式，環(huán)境行政合同既具有“合同”的共性，也具有明顯的“環(huán)境行政”的個性：其一、環(huán)境保護(hù)行政合同的當(dāng)事人一方必定是環(huán)境行政機關(guān)，而且在合同締結(jié)與履行過程中，環(huán)境行政機關(guān)不僅利用了公權(quán)力持有者身份，還行使了公權(quán)力；其二，民事合同約定的僅是特定民事主體的私利益，一般不涉及社會公共利益，環(huán)境保護(hù)行政合同則除了需要涉及雙方當(dāng)事人尤其是環(huán)境治理相對人的私利益之外，還常常涉及到社會公共利益；其三，環(huán)境行政機關(guān)訂立環(huán)境保護(hù)行政合同的目的是為了實現(xiàn)特定的環(huán)境行政目標(biāo)，相對人雖然不是環(huán)境行政機關(guān)，但在締約時不僅明知環(huán)境行政機關(guān)的締約目的，也明知自己已通過締約的方式參與到環(huán)境治理過程之中。

環(huán)境保護(hù)行政合同的上述個性決定了在環(huán)境保護(hù)行政合同中，環(huán)境保護(hù)行政機關(guān)既屬于合同當(dāng)事人，又作為公法上的權(quán)力主體，具有相對人無法避免且無力抗衡的強勢地位。因此，應(yīng)當(dāng)完善環(huán)境保護(hù)行政合同司法審查制度，對行政相對方的締約主體資格、合同的內(nèi)容、合同的程序和形式、行政主體優(yōu)益權(quán)的行使、行政主體和相對方的履約情況等進(jìn)行適時審查。由于我國行政合同的立法不完善，還沒有形成行政合同司法審查制度的完整法律體系，最高人民法院的司法解釋雖然明確了行政合同糾紛屬于行政訴訟的范疇，但缺乏具體的程序性設(shè)計，直接影響了人民法院對環(huán)境保護(hù)行政合同審查權(quán)的行使及其行使效果。⑩為了在尊重環(huán)境保護(hù)行政合同“環(huán)境行政”個性的基礎(chǔ)上，使環(huán)境保護(hù)行政機關(guān)回歸到“合同當(dāng)事人”的應(yīng)然地位，使環(huán)境保護(hù)行政機關(guān)與相對人之間的關(guān)系回歸到契約權(quán)利義務(wù)關(guān)系的范疇，我們應(yīng)當(dāng)完善環(huán)境保護(hù)行政合同司法審查制度，為人民法院司法審查權(quán)的行使提供有效法律依據(jù)。

注釋：

① 從類型化的角度看，環(huán)境行政合同屬于行政合同的一種，學(xué)界普遍認(rèn)為行政合同與民事合同在合同主體、合同內(nèi)容以及締約目的等諸方面均存在明顯差異。

② 合同有廣義、狹義之分，廣義的合同包括所有法律部門調(diào)整的、用以確定權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議，包括民法上的民事合同、行政法上的行政合同、勞動法上的勞動合同等。狹義的合同則僅指民事合同，包括財產(chǎn)合同和身份合同，前者包括債權(quán)合同、物權(quán)合同、準(zhǔn)物權(quán)合同，后者包括婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議。從現(xiàn)行合同法第2條的規(guī)定看，我國合同法所規(guī)定的是最狹義的合同，即民事合同中的債權(quán)合同。

③ 我國合同法已出現(xiàn)了許多合同相對性的例外情況，如合同法第229條規(guī)定的買賣不破租賃原則、第403條規(guī)定的披露制度、第73條和第74條規(guī)定的債的保全制度等，均屬于對合同相對性規(guī)則的突破。

④ 例如，排污權(quán)分配合同中，即使是合理確定的排污權(quán)的行使仍可能給附近居民帶來直接的損害，對這種損害，合同當(dāng)事人顯然不能依合同相對性原則拒絕承擔(dān)責(zé)任。

⑤ 參見《中華人民共和國環(huán)境保護(hù)法》[Z]第5條、第6條、第8條、第31條、第45條的規(guī)定。

⑥ 王利明先生認(rèn)為：實際履行最有利于實現(xiàn)締約目的，根據(jù)我國合同法第107條的規(guī)定，實際履行已成為首要的違約補救方式。詳見王利明. 《違約責(zé)任論》（修訂版）[M].中國政法大學(xué)出版社2003年版，第429-431頁。

⑦ 除非遇有法定的緊急情形，環(huán)境保護(hù)行政機關(guān)在行使單方變更權(quán)或者解除權(quán)之前，應(yīng)當(dāng)充分尊重相對人的當(dāng)事人地位、主動與相對人協(xié)商，盡量通過協(xié)商形成變更或者解除合同的合意，只有在窮盡可能的協(xié)商機會、仍無法達(dá)成合意的情形下，才能單方變更或者解除合同。

⑧ 環(huán)境保護(hù)行政機關(guān)在行使單方變更權(quán)或者解除權(quán)之前，應(yīng)當(dāng)書面通知相對人并說明理由。說明理由是環(huán)境保護(hù)行政機關(guān)對其行使變更與解除權(quán)的事實根據(jù)和法律政策依據(jù)的具體與詳盡的闡述，是最低限度的程序正當(dāng)性要求，其基本制度功能是防止環(huán)境保護(hù)行政機關(guān)專橫行政和濫用權(quán)力。我國行政立法中規(guī)定說明理由制度的，比較典型的是行政處罰法，該法第31條規(guī)定，行政機關(guān)在作出行政處罰決定之前，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人作出行政處罰決定的事實、理由及依據(jù)，并告知當(dāng)事人依法享有的權(quán)利。第41條規(guī)定，行政機關(guān)及其執(zhí)法人員在作出行政處罰決定之前，不依法向當(dāng)事人告知給予行政處罰的事實、理由和依據(jù)，行政處罰決定不能成立。

⑨ 我國現(xiàn)行法律雖然有有關(guān)解除合同補償?shù)囊?guī)定，但往往強調(diào)“相應(yīng)的補償”，而不是合理補償，譬如《中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第42條的規(guī)定。這種制度設(shè)計與合理補償制度之間尚存在較大差距，在實踐中難以得到利害關(guān)系人的理解與配合。

⑩ 雖然2003年最高人民法院行政審判工作會議主題報告中指出，審理行政合同案件，法律有特別規(guī)定的，適用法律的規(guī)定；沒有規(guī)定的，可以適用合同法的規(guī)定。但這只是權(quán)宜之計，而且這種安排顯然難以應(yīng)對環(huán)境行政保護(hù)合同的個性所產(chǎn)生的問題。

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[10]參見《中華人民共和國環(huán)境保護(hù)法》[Z]第5條、第6條、第8條、第31條、第45條的規(guī)定。

[11]王利明先生認(rèn)為：實際履行最有利于實現(xiàn)締約目的，根據(jù)我國合同法第107條的規(guī)定，實際履行已成為首要的違約補救方式。詳見王利明. 違約責(zé)任論（修訂版）[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2003年版，429-431.