朱懂理

(上海工會管理職業(yè)學院 干部培訓中心，上海 200437)

集體協(xié)商制度是市場經(jīng)濟國家調(diào)整勞動關(guān)系最基本的法律制度，也是工人參與企業(yè)民主管理和社會決策的主要途徑。隨著經(jīng)濟全球化的發(fā)展和產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整的深化以及我國市場經(jīng)濟體制的進一步確立，集體協(xié)商制度對協(xié)調(diào)我國勞動關(guān)系和維護勞動者權(quán)益發(fā)揮著重要的作用。然而，從1992年《中華人民共和國工會法》 (以下簡稱《工會法》)確立集體協(xié)商制度以來的20多年實踐來看，集體協(xié)商也暴露出來了一系列的問題，其核心問題就是集體協(xié)商代表權(quán)問題。

一、我國集體協(xié)商代表權(quán)的現(xiàn)實困境

集體協(xié)商代表權(quán)，是指集體協(xié)商的主體具有代表從企業(yè)級別到國家級別的國有和非國有企業(yè)的雇員 (勞動者)或雇主 (用人單位)的權(quán)利。我國集體協(xié)商代表權(quán)的法律制度主要由《工會法》、《中華人民共和國勞動法》(以下簡稱《勞動法》)和《中華人民共和國勞動合同法》 (以下簡稱《勞動合同法》三部法律予以規(guī)范。根據(jù)這三部法律，集體協(xié)商的代表權(quán)，就勞動者一方來說，分別由工會或職工推舉的代表享有;就企業(yè)一方來說，分別由企業(yè)或者企業(yè)的代表享有。但是，當前集體協(xié)商代表權(quán)的行使卻暴露出諸多困境:

(一)企業(yè)層面集體協(xié)商中工會代表權(quán)問題

《勞動合同法》規(guī)定:“集體合同由工會代表企業(yè)職工一方與用人單位訂立;尚未建立工會的用人單位，由上級工會指導勞動者推舉的代表與用人單位訂立”。按照這個規(guī)定，工會代表職工，中國工會是唯一、法定的代表者。然而工會代表權(quán)在實踐中卻不乏爭論。

其一，依法成立的工會的代表權(quán)問題。最為典型的事件是2010年5月爆發(fā)的南海本田事件，由于企業(yè)工會的代表性不被職工承認，南海本田職工繞開企業(yè)工會，選出30名協(xié)商代表與資方正式談判。最終導致上級工會決定重建南海本田工會。可見，盡管法律做出了強制性的規(guī)定，然而，無法避免現(xiàn)實對工會代表權(quán)提出詰問。部分工會維權(quán)作用疲軟的首要原因就是自上而下組建工會的模式模糊了企業(yè)工會的性質(zhì)，另一方面的原因就是企業(yè)工會嚴重缺乏獨立性。

其二，工會對非工會會員的代表權(quán)問題?！秳趧雍贤ā芬?guī)定，依法訂立的集體合同對用人單位和勞動者具有約束力。即按照法律規(guī)定，當集體合同生效時，其效力覆蓋并不因其是否具備工會會員的身份而有所不同，這也就意味著即使職工未加入工會，同樣可以享受集體合同帶來的利益，同時，也必須履行集體合同所規(guī)定義務。權(quán)利之享受于非工會會員并無異議，然而于工會會員，必然造成工會吸引力的減損;另一方面，義務之履行于工會會員沒有異議，但必然會帶來非工會會員的質(zhì)疑。因此，法定的工會對非工會會員的代表權(quán)在現(xiàn)實生活中也常常遭受質(zhì)疑。

(二)區(qū)域性、行業(yè)性集體協(xié)商中用人單位的代表權(quán)問題

《勞動合同法》規(guī)定:“在縣級以下區(qū)域內(nèi)，建筑業(yè)、采礦業(yè)、餐飲服務業(yè)等行業(yè)可以由工會與企業(yè)方面代表訂立行業(yè)性集體合同，或者訂立區(qū)域性集體合同”。區(qū)域性、行業(yè)性集體合同的推進是當前集體合同推進中的重點內(nèi)容。

然而，筆者在調(diào)研中發(fā)現(xiàn)，許多區(qū)域性、行業(yè)性工會的工會主席在談及目前集體協(xié)商開展中的困難時，都不約而同地表示:“最大的困難是找不到談判的對手”。工會為了推進集體協(xié)商，第一件事是先要把談判對手培育起來。區(qū)域性、行業(yè)性集體協(xié)商中企業(yè)方主體的缺失已經(jīng)成為推進區(qū)域性、行業(yè)性集體協(xié)商的最大障礙。

在雇主組織方面，中國企業(yè)聯(lián)合會 (簡稱“中企聯(lián)”)是國際勞工組織目前承認的唯一的中國雇主方代表組織。但其目前僅擁有54.5萬家會員企業(yè)，在代表性和會員數(shù)量方面都比較薄弱。尤其是在一些城市和許多區(qū)縣一級，中企聯(lián)的分支機構(gòu)還并未全面設置?？紤]到中企聯(lián)的代表性問題，中華全國總工會在相關(guān)文件中指出“企業(yè)代表組織則包括企業(yè)聯(lián)合會、企業(yè)家協(xié)會，還包括工商聯(lián)、行業(yè)商會等各種企業(yè)代表組織?！比珖ど搪?lián)成立于建國之初，代表非公有制經(jīng)濟，截至2010年底，全國工商聯(lián)共有會員271萬多個，其中企業(yè)會員116萬多個。行業(yè)商會多由工商聯(lián)組建。因此，事實上，不管是中企聯(lián)、還是工商聯(lián)或者行業(yè)商會，其代表性都有不足。當上述區(qū)域性、行業(yè)性的雇主組織缺失時，誰來代表企業(yè)的利益仍然是一個普遍的現(xiàn)實問題。

當前工會組織普遍的做法是先召集區(qū)域內(nèi)、行業(yè)內(nèi)的企業(yè)開會選出談判的代表，而后與談判代表進行談判、簽訂集體合同，再將集體合同交由區(qū)域內(nèi)、行業(yè)內(nèi)的企業(yè)一一蓋章。“這樣的做法并無任何的法律依據(jù)，我們也一直困惑究竟這么做在法律效力上是否存在瑕疵”，曾經(jīng)有一位工會主席向筆者表達了他的無奈。而且，眾多的工會主席也表示，到每個企業(yè)蓋章不但從工作效率上來講相當不經(jīng)濟，而且這也已經(jīng)完全背離了集體協(xié)商的本質(zhì)。

(三)集體協(xié)商代表權(quán)糾紛的處理問題

上述問題的出現(xiàn)必然會引發(fā)相關(guān)主體對集體協(xié)商代表權(quán)的質(zhì)疑與爭論，一旦用人單位或者勞動者質(zhì)疑集體協(xié)商代表的代表權(quán)，進而否定集體合同的效力，相關(guān)代表權(quán)的糾紛必然會發(fā)生，這是否可以訴諸法律程序?中企聯(lián)、工商聯(lián)、行業(yè)商會的會員有所交叉時，企業(yè)方代表權(quán)如何判定，相關(guān)糾紛發(fā)生時，又可否訴諸法律程序?

從我國目前法律規(guī)定看集體協(xié)商中發(fā)生爭議的處理程序，主要見《集體合同規(guī)定》。集體協(xié)商中的爭議分為兩種，其中一種是《集體合同規(guī)定》第四十九條:“集體協(xié)商過程中發(fā)生爭議，雙方當事人不能協(xié)商解決的，當事人一方或雙方可以書面向勞動保障行政部門提出協(xié)調(diào)處理申請;未提出申請的，勞動保障行政部門認為必要時也可以進行協(xié)調(diào)處理”。另一種是《集體合同規(guī)定》第五十五條“因履行集體合同發(fā)生的爭議，當事人協(xié)商解決不成的，可以依法向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁”。這種爭議實質(zhì)為權(quán)利爭議。據(jù)此，上述規(guī)定只是就集體協(xié)商內(nèi)容達不成一致意見以及履行集體合同內(nèi)容時的糾紛處理機制，沒有涉及到如何處理有關(guān)集體協(xié)商代表權(quán)的合法性問題。實踐中有關(guān)代表權(quán)的異議目前是立法的空白。

實踐證明，協(xié)商主體的代表權(quán)問題是集體協(xié)商的基礎性問題，如果對于代表權(quán)存在質(zhì)疑，那無疑將從根本上顛覆集體協(xié)商的法律效力。盡管我國程序法對此類爭議的立法存在空白，以至于官方統(tǒng)計數(shù)據(jù)尚未有關(guān)代表權(quán)異議的仲裁或訴訟案件的記錄，但是如南海本田之類的現(xiàn)實爭議其實已有發(fā)生。當然，此類案件沒有發(fā)生或很少發(fā)生也與我國集體合同普遍質(zhì)量不高有關(guān)。一旦集體合同提高簽訂質(zhì)量，對勞資雙方的利益產(chǎn)生實質(zhì)的影響，此類案件必然會發(fā)生。因此，我國急需建立、完善集體協(xié)商主體代表權(quán)確定程序，以期通過法律制度確認誰有權(quán)或有資格作為集體協(xié)商一方主體利益的代表。

二、完善我國集體協(xié)商代表權(quán)制度的建議

在集體協(xié)商的法律制度中，應該首先解決誰來談、誰有資格談的問題，然后才能談出集體協(xié)商的效果。因此，集體協(xié)商代表權(quán)是集體談判制度有效運作的前提?；谏鲜鲆?guī)定以及我國面臨的現(xiàn)實困境，筆者認為我國應積極構(gòu)建并完善有關(guān)集體協(xié)商代表權(quán)的法律制度。

(一)完善工會代表權(quán)制度

工會是由勞動者自愿結(jié)成的社會團體。完善工會代表權(quán)制度必須正本清源。由于勞動者在勞動關(guān)系中的弱勢地位，勞動者必須結(jié)合起來，加強團結(jié)集中力量維護自身的利益。集體協(xié)商代表權(quán)與職工組織和參加工會的權(quán)利密切相關(guān)，只要法律確認職工有權(quán)參加和組織工會，就必須承認工會有權(quán)利或有資格作為會員和職工團體利益的代表，并成為勞動者權(quán)益的代表。通過工會的代表權(quán)，勞動者組織起來形成了一種新型的權(quán)利——集體權(quán)利。集體權(quán)利不是個體權(quán)利的簡單相加。這種集體權(quán)利可以產(chǎn)生一種被稱之為“替代性選擇”(alternative)的行為方式。事實證明只有依賴集體的力量才能達到個體利益的最大化。因為集體權(quán)利的權(quán)利主體大多是社會團體而不是個體勞動者，個體勞動者要將選擇權(quán)交給工會去行使。為了使集體權(quán)利的功效發(fā)揮到最大，在一項具體權(quán)利的行使上，享有權(quán)利的是社會團體，但其本身不是受益者，受益者往往是個體勞動者，他們又成為義務者，他們不能隨意放棄自己的利益。如工會就企業(yè)最低工資與用工方達成協(xié)議，勞動者就不能再在這個工資標準以下接受用工方的其他標準的勞動報酬。這時享有選擇權(quán)的只能是工會。若要改變工資標準，工會可以審時度勢，與用工方重新談判?！疤娲赃x擇”的出現(xiàn)，使國家法律對工會這個社會性團體的調(diào)整表現(xiàn)在兩個方面:一是賦予工會以組織、管理、協(xié)調(diào)、解決勞動者利益糾紛的權(quán)力;另一方面是擁有可以代表廣大勞動者與其他社會團體交涉，參與國家法律、政策的制定，發(fā)動社會活動的權(quán)利。

基于代表權(quán)的法理基礎，筆者以為，工會代表權(quán)制度的完善可以從三個方面進行:

一是要建立明確的選舉機制以解決代表權(quán)產(chǎn)生的合理性與合法性問題。在有工會的企業(yè)中，由于工會本身就是選舉的產(chǎn)物，因此，代表權(quán)產(chǎn)生的基礎本身不存在問題?，F(xiàn)實生活中出現(xiàn)的對所成立的工會組織代表權(quán)有異議時，必須通過《工會法》的相關(guān)規(guī)定，先對工會進行改組，再由改組后的工會組織代表職工進行集體談判。當然，目前《工會法》有關(guān)工會會員大會或者會員代表大會有關(guān)撤換或者罷免其所選舉的代表或者工會委員會組成人員的相關(guān)規(guī)定都過于原則，應當進一步明確“在何種情況下，工會會員可以行使這些權(quán)利以及如何行使這些權(quán)利”。［1］

二是要修正集體合同對人效力的規(guī)定，主要是集體合同對非工會會員或未參加選舉集體協(xié)商代表的職工，非企業(yè)協(xié)會會員或未參加選舉集體協(xié)商代表的企業(yè)的效力問題。對此可借鑒德國的相關(guān)規(guī)定。德國《集體合同法》規(guī)定，雇主和雇員總是集體合同簽訂協(xié)會的成員，那些不屬于各協(xié)會的雇主和雇員不受集體合同約束，他們將被視為所謂局外人看待。集體合同效力隨著加入工會或者雇主協(xié)會開始，但并不隨著退出協(xié)會而終止，而是隨著集體合同終止而終止。否則的話，人們可以簡單的通過退出協(xié)會來逃避不利的集體合同。同時，為了保證公平競爭，德國也作出了集體合同效力擴張的規(guī)定，即通過聯(lián)邦勞動和社會秩序部的普遍約束力宣布集體合同的規(guī)范效力也可延伸至不受集體合同約束者，以避免受協(xié)議約束的雇主處于不利的競爭地位。

因此，對于我國集體合同的對人效力的規(guī)定，同樣可以包含兩個方面:其一，集體合同原則上只約束集體合同簽訂協(xié)會的會員。因為當勞動者未加入工會之時或勞動者和用人單位未參加相應的選舉之時，工會或協(xié)商代表對這部分主體的代表權(quán)就缺乏基礎關(guān)系。勞動者應當有權(quán)選擇是否參加工會，是否接受集體合同規(guī)定的權(quán)利和義務。其二，為保證公平競爭，集體合同的效力在一定情況下可以擴張。即當代表權(quán)不具備法律基礎時，必須由專門的法律規(guī)定使集體合同效力具備法律基礎。也就是說，此時集體合同的效力并不基于談判代表的代表權(quán)，而是基于特別的法律規(guī)定。另外，工會與用人單位都應加強集體協(xié)商的能力，從而制定出更加合理恰當?shù)募w合同以吸引職工加入工會組織，享受權(quán)利接受管束。

三是在沒有工會的企業(yè)中，要通過立法的形式明確職工代表的產(chǎn)生機制。我國《集體合同規(guī)定》第二十條規(guī)定:“職工一方的協(xié)商代表由本單位工會選派。未建立工會的，由本單位職工民主推薦，并經(jīng)本單位半數(shù)以上職工同意”。這里僅規(guī)定了建立工會的企業(yè)職工一方協(xié)商代表的選派，對于沒有建立工會的企業(yè)沒有明確職工協(xié)商代表的產(chǎn)生機制。筆者認為可以借鑒美國勞動法對于雇員代表選舉的限制、程序等規(guī)定。例如，國家勞資委員會有權(quán)對某單位的代表權(quán)問題發(fā)出適當通知后聽取意見、舉行聽證會、規(guī)定在過去12個月以內(nèi)已經(jīng)舉行過一次有效選舉的任何談判單位，不得下令舉行新的選舉。此外，還應當進一步具體明確民主推薦的規(guī)則、代表的比例、選舉的程序和規(guī)則等等。其實，企業(yè)內(nèi)職工是分不同利益群體的，如可分為，管理人員、技術(shù)人員、工人，他們有著不同的利益，從短期說，甚至是矛盾的利益，不同利益群體應當有不同的代表者。同時，體制內(nèi)工會領(lǐng)導層往往與企業(yè)管理層相重合，管理層兼工會領(lǐng)導層。所以，集體協(xié)商職工代表的群體結(jié)構(gòu)非常重要。2011年5月1日實施的《上海市職工代表大會條例》已經(jīng)做出了積極的探索，可資借鑒。

(二)推進雇主代表權(quán)制度

在當前勞動關(guān)系社會化的背景下，我國應盡快制定有關(guān)雇主組織方面的法律法規(guī)，使雇主組織的成立和活動規(guī)范化、法制化。

目前，在我國區(qū)域性、行業(yè)性集體談判中，關(guān)于企業(yè)方的代表如何產(chǎn)生尚無任何相關(guān)的法律規(guī)定。因此，我國立法應當盡快明確以下基礎性問題:

一是厘清雇主組織的基本職能。目前我國雇主組織的活動更多地側(cè)重于政治和社會影響方面，這與其對自身性質(zhì)和職責的定位有關(guān)。例如，工商聯(lián)將自身的主要職能作用界定為“充分發(fā)揮在非公有制經(jīng)濟人士思想政治工作中的引導作用;在非公有制經(jīng)濟人士參與國家政治生活和社會事務中的重要作用;在政府管理和服務非公有制經(jīng)濟中的助手作用;在行業(yè)協(xié)會商會改革發(fā)展中的促進作用”，最后才是“在構(gòu)建和諧勞動關(guān)系中的積極作用”。如果是這樣，這類雇主組織不可能成為真正的集體協(xié)商的談判主體并發(fā)揮應有的作用。筆者認為，隨著勞動關(guān)系的市場化、多元化、復雜化，作為集體勞動關(guān)系中的一方當事人，雇主組織應重新定位在協(xié)調(diào)勞動關(guān)系這一基本職能上來，并加以突出和強化。

二是強化雇主組織的獨立性。經(jīng)濟基礎決定上層建筑。目前很多雇主組織都不具備法人資格，這極大的影響了其功能的發(fā)揮。此外，很多雇主組織在經(jīng)濟上不是很獨立。因此，立法上應明確雇主組織成為獨立的社會團體法人的條件和程序，同時立法上要督促更多的雇主組織轉(zhuǎn)化成為社會團體法人。

三是推進雇主組織的多元化。由于我國多種經(jīng)濟成分并存，雇主的所有制機構(gòu)和組織狀態(tài)日趨多元化，利益訴求也日趨多元化。因此，沒有必要采取類似于工會的一元化體系，未來的立法應積極完善雇主組織的體系建設，力爭兼顧和平衡好各方利益。

(三)構(gòu)建代表權(quán)確認與異議制度

針對實踐中各方主體對代表權(quán)的確認和異議問題，筆者以為應予以足夠的重視。國際勞工組織《促進集體談判建議書》第二部分中規(guī)定:“凡有必要并在適宜時，應當采取適合國情的措施，以便:(a)雇主和工人的代表組織被確認為有資格進行集體談判;(b)在主管當局按確認程序確定哪些組織有權(quán)進行談判的國家里，在做出決定時應以客觀的并對這些組織的代表性事先予以確定的標準為依據(jù)，而這些標準須經(jīng)與雇主和工人的代表組織磋商后確定?！?/p>

國外許多國家的法律制度中都有關(guān)于代表權(quán)確定程序的規(guī)定。如按照美國《瓦格納法》的規(guī)定，美國建立了一個法定程序，確定恰當?shù)恼勁袉挝缓捅皇跈?quán)的雇員代表。美國建立的確定程序規(guī)定了任何由雇員或由代表其的工會在雇主拒絕承認后提出代表選舉的申請，或由被提交代表主張的雇主提出代表選舉的申請。然后由國家勞資關(guān)系委員會進行調(diào)查，舉行選舉，并作出決定。同時，美國《勞動法》規(guī)定，為了保證雇員能夠充分自由地行使本法保障的權(quán)利，委員會可以在每一個案件中決定雇主單位、行業(yè)單位、工廠單位或其中的一部分，作為進行集體談判的合適單位。法國“經(jīng)社理事會”同樣也規(guī)定了參與簽訂各項社會協(xié)議的社會伙伴應在什么條件下才能取得合法地位的問題，例如，表決這些社會協(xié)議時，是需要絕對多數(shù)還是相對多數(shù)?對各企業(yè)委員會和工人代表應采取什么樣的選擇方式?一個工會組織在職工中的得票率應達到何種程度才能參加勞資集體談判?

我國可以參照國外關(guān)于代表權(quán)的規(guī)定，專門建立一個行政或司法機構(gòu)以及明確相關(guān)的確認程序，這一專門機構(gòu)和專門程序，既可以按照前述集體協(xié)商代表權(quán)產(chǎn)生的相關(guān)機制來評判代表權(quán)的歸屬，也可以決定集體合同效力的擴張。為此可以借鑒美國、加拿大等國的聯(lián)邦和州 (省)的勞動法律規(guī)范中都有的關(guān)于工會代表承認的具體規(guī)定。同時在工資集體協(xié)商代表資格的確認過程中，這些國家的政府從行政指導上進行適度介入，在確保協(xié)商雙方自愿平等的基礎上，通過設立專門的指導機構(gòu) (如勞動關(guān)系委員會)和相關(guān)聽證程序，以保障代表資格的認定。

［1］趙明華，趙煒，范璐璐.中國勞動者維權(quán)問題研究［M］.北京:社會科學文獻出版社，2011.

［2］喬健.民營企業(yè)工會缺乏代表性的根本原因［J］.中國工人，2010，(12).

［3］董保華.勞動關(guān)系調(diào)整的社會化與國際化［M］.上海:上海交通大學出版社，2006.

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