郇習(xí)頂，郇貝貝

(1.中國人民公安大學(xué)，北京100038;2.南京森林警察學(xué)院，江蘇南京210000)

在我國，最高人民法院復(fù)核死刑案件以及高級人民法院復(fù)核死緩案件的司法實(shí)踐中，發(fā)回重審制度被廣泛應(yīng)用。根據(jù)司法實(shí)踐中發(fā)回重審的實(shí)然理由，筆者曾撰文從實(shí)證的角度將發(fā)回重審分為“事實(shí)不清、證據(jù)不足型”、“訴訟程序違法型”、“適用法律錯誤型”、“量刑不當(dāng)型”四種不同的類型，并剖析了在死刑復(fù)核程序中，發(fā)回重審具有糾正錯誤、限制死刑適用的功能［1］。為充分發(fā)揮發(fā)回重審這兩個方面的功能，筆者針對我國當(dāng)下實(shí)行的發(fā)回重審單一“發(fā)回”、垂直“發(fā)回”機(jī)制，提出可以根據(jù)發(fā)回重審的原因，對四種不同類型的擬發(fā)回重審死刑案件分別建立“發(fā)回”、“移送”、“改判”多重選擇、多元處理的程序倒流機(jī)制，即對“事實(shí)不清、證據(jù)不足型”擬被發(fā)回重審的死刑案件，最高人民法院可以直接裁定移送原審法院所在省內(nèi)其他中級人民法院;對“訴訟程序違法型”擬被發(fā)回重審的死刑案件，最高人民法院可以直接裁定發(fā)回相關(guān)高級人民法院;對管轄錯誤的死刑案件，最高人民法院可以直接裁定移送相關(guān)有管轄權(quán)的中級人民法院;對“適用法律錯誤型”、“量刑不當(dāng)型”死刑案件，最高人民法院、高級人民法院可以直接改判［1］。但是，受理被“發(fā)回”重審死刑案件的相關(guān)法院如何公正審判發(fā)回重審死刑案件，成為一個必須正面應(yīng)對，而且關(guān)乎踐行我國死刑政策的重大問題。本文擬就重審法院如何重新公正審判被發(fā)回的死刑案件提出一些建議和看法，以求教于同仁，同時為司法部門提供建言。

如何重新公正審判被“發(fā)回”的死刑案件，或者說重新審判的裁判結(jié)果如何，是衡量死刑復(fù)核程序中發(fā)回重審糾錯、限制死刑適用功能是否發(fā)揮、在多大程度上得以發(fā)揮的重要標(biāo)尺之一。眾所周知，“發(fā)回”后的一審是基礎(chǔ)，一審法院的審判工作起著至關(guān)重要的作用。

一、重審實(shí)踐中客觀存在的幾種錯誤傾向

被上級法院“發(fā)回”的死刑案件，因其經(jīng)過高級人民法院、最高人民法院的審理，與單純的一審案件并不完全相同，在重審法官、合議庭乃至重審法院審委會成員的潛意識中，必然不同程度地存在一些片面認(rèn)識，在重審過程中容易出現(xiàn)一些錯誤傾向，須要予以剖析、厘清，以保證“發(fā)回”死刑案件得以公正裁判。

(一)有罪推定的傾向

在重審實(shí)踐中，有的承辦法官、合議庭乃至審委會成員在潛意識中會誤認(rèn)為:被告人肯定有罪，否則，高級人民法院已經(jīng)改判，不至于報請最高人民法院核準(zhǔn);案件發(fā)回只是因?yàn)榇嬖谛¤Υ?，需要補(bǔ)證，重新理順訴訟程序即可下判。對此筆者認(rèn)為，這種想法似乎有一定的道理，但依據(jù)刑事訴訟基本原理，又是極端錯誤的，因?yàn)樗`背了無罪推定原則，可能會直接導(dǎo)致不公正的司法裁判。無罪推定原則的核心內(nèi)容在于保護(hù)犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)益，保證控辯平等對抗。它已為國際上不同法系和不同國情的國內(nèi)立法吸納，即使在立法上沒有明確予以規(guī)定的國家，無罪推定的理念和精神也已廣為接受，并在指導(dǎo)司法實(shí)踐。死刑案件被發(fā)回后立即恢復(fù)到審前的初始狀態(tài)，在人民法院依法重新判決之前，被告人仍然應(yīng)被視為無罪。證明被告人有罪的責(zé)任仍由控方承擔(dān)，被告人仍不承擔(dān)證明自己無罪的證明責(zé)任。中立的法官只應(yīng)負(fù)責(zé)對控辯雙方提供的證據(jù)的審查判斷。攜帶被告人肯定有罪的成見必然會漠視對被告人訴訟權(quán)利的有效保障，不能正確對待被告人的正當(dāng)訴求，相反，極易誤認(rèn)為是被告人認(rèn)罪態(tài)度不好，從心理情感上加重對被告人的刑罰，使本已處于“雙重危險”之中的被告人深陷極端孤立的境地。這與無罪推定原則的價值取向背道而馳。與此相反，依照無罪推定原則的邏輯和精神，在“罪與非罪”、“罪輕與罪重”的問題上，“疑罪從無”等有利于被告人的原則才是中立的法官應(yīng)當(dāng)秉持的。否則，糾正原審判決的錯誤只能是一種空想。

(二)片面依據(jù)補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)再次適用死刑的傾向

死刑案件因“事實(shí)不清，證據(jù)不足”被“發(fā)回”后，往往由偵控機(jī)關(guān)補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)，出具相應(yīng)的“證人證言”、“鑒定結(jié)論”等補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)。有的地方法院出現(xiàn)僅僅依據(jù)補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)適用死刑的傾向，忽視了對補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)的證據(jù)能力和證明力的審查和綜合判斷。在實(shí)踐中，上級人民法院在發(fā)回案件時往往考慮案件本身存在的問題，隨案移送內(nèi)部指導(dǎo)函。下級人民法院受理發(fā)回案件以后，或者積極進(jìn)行庭外調(diào)查，或者協(xié)調(diào)公訴機(jī)關(guān)、偵查機(jī)關(guān)補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)。公訴機(jī)關(guān)、偵查機(jī)關(guān)則按照重審法院的意圖開展偵查、調(diào)查和補(bǔ)證工作。審理死刑案件更是如此。對此筆者認(rèn)為，公訴機(jī)關(guān)、偵查機(jī)關(guān)提交的該補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)在一定程度上已是法官意旨的集中體現(xiàn)。而法官的職能是裁判，不是去發(fā)現(xiàn)。在這個過程中，法官作為中立的裁判者在一定程度上扮演了犯罪追訴人的角色，現(xiàn)代訴訟中的控辯平等蕩然無存，被告人與檢察機(jī)關(guān)之間的平等武裝，演繹成了“一邊倒”的絕對不平等。再則，該補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)涉及的關(guān)鍵證人、鑒定人等幾乎不出庭，這又剝奪了被告人的質(zhì)證權(quán)。質(zhì)證是證據(jù)審查的法定方法和必經(jīng)程序，直接影響著案件整個證據(jù)體系的總體質(zhì)量和最后判決?！百|(zhì)證權(quán)的立法目的在于達(dá)到發(fā)現(xiàn)真實(shí)，而該目的可由彈劾證人以及限制司法權(quán)用秘密證據(jù)處罰被告兩大層面著眼”［2］。它不僅是一項(xiàng)權(quán)利，也是一項(xiàng)義務(wù)或者責(zé)任。關(guān)鍵證人、鑒定人等控方“證人”不出庭，控方也就不能證明補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)的資格合法、來源和內(nèi)容真實(shí)可靠，“也就無法擔(dān)保，經(jīng)由第二次的事實(shí)審能獲得一較好的裁判”［3］。這等于控方放棄質(zhì)證權(quán)，也就意味著辯方反駁的事實(shí)成立。辯護(hù)方希望行使質(zhì)證權(quán)卻無能為力。嚴(yán)格來講，該補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)不屬于查證屬實(shí)的證據(jù)，至多屬于存疑補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)。在重審法院既不能按照證據(jù)規(guī)則斷然予以排除，也不敢直接采信的悖論下，筆者主張，如果該補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)關(guān)乎被告人自首、立功、正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險、從犯以及其他法定、酌定減輕、從輕情節(jié)的認(rèn)定，系對被告人定罪、量刑有一定的影響，未經(jīng)關(guān)鍵證人、鑒定人等出庭質(zhì)證，應(yīng)做有利于被告人的認(rèn)定，杜絕司法權(quán)采信存疑補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)、秘密證據(jù)處罰被告人。在適用死刑時更應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎。

(三)漠視偵控行為合法性的傾向

有人認(rèn)為，發(fā)回重審只能對法院實(shí)施的幾種程序違法訴訟行為發(fā)揮一定制裁作用，而對偵查階段、公訴階段的程序違法訴訟行為則難以發(fā)揮抑制作用。“我國現(xiàn)行非法證據(jù)排除規(guī)則制裁的對象也主要是以刑訊逼供為核心的預(yù)審訊問行為”［4］。誠然，如果上級法院僅僅制裁下級法院審判環(huán)節(jié)的違法審判行為，而對偵查機(jī)關(guān)、控訴機(jī)關(guān)的違法偵查、控訴行為卻無能為力，那么，即使能保證審判各個環(huán)節(jié)都能依法公正、有序進(jìn)行，也決不能保證整個訴訟活動的公正性。這不是危言聳聽。我國公安、檢察、法院三機(jī)關(guān)分工負(fù)責(zé)、互相配合、互相制約。在偵查環(huán)節(jié)，公安、檢察分立，兩者都是享有偵查權(quán)的主體，各負(fù)其責(zé)，同時互相制約。這與國外實(shí)行的公安、檢察(警檢)一體化有很大區(qū)別。《德國刑事訴訟法典》第163條規(guī)定，在偵查刑事犯罪范圍內(nèi)，警察只負(fù)擔(dān)著輔助檢察院的責(zé)任。在法國，檢察官具有司法警察的職權(quán)，并有權(quán)指揮司法警察的一切偵查活動。在英美國家，檢察官不僅有權(quán)親自進(jìn)行偵查，而且有權(quán)對警察機(jī)關(guān)的偵查發(fā)表意見、進(jìn)行指導(dǎo)。這種設(shè)置順應(yīng)了偵、控職能合一的基本規(guī)律。偵查的最終目的是為控訴服務(wù)，查明案件事實(shí)和查獲、保全證據(jù)的目的都是為了在庭審階段支持控訴。而我國雖然也強(qiáng)調(diào)公安、檢察之間雙向制約，但兩機(jī)關(guān)的平等、分立占據(jù)主流，形成事實(shí)上的偵查中心主義，檢察機(jī)關(guān)對公安機(jī)關(guān)在偵查過程中采取的逮捕以外的強(qiáng)制措施，以及其他強(qiáng)制性的偵查手段，僅存在形式上的宣言式的制約。另外，在我國現(xiàn)行司法體制下，法院同公安機(jī)關(guān)之間介入檢察機(jī)關(guān)，切斷了在業(yè)務(wù)上發(fā)生聯(lián)系，互相制約實(shí)然缺位，加上尚未建立司法審查機(jī)制，法院無法實(shí)現(xiàn)對偵查行為的合法性和公正性進(jìn)行審查。這就導(dǎo)致在被發(fā)回的死刑案件中，存在非法證據(jù)、證據(jù)不充分、需要出具“情況說明”、“抓獲經(jīng)過及發(fā)破案情況”的現(xiàn)象屢見不鮮。在實(shí)踐中，當(dāng)辯方提出控方(主要是偵查機(jī)關(guān)、偵查人員)刑訊逼供、誘供、非法取證等辯護(hù)理由，質(zhì)疑偵控行為的合法性時，控方即出具“情況說明”，證明自己偵控行為的合法性。當(dāng)辯方提出被告人具有自首、立功、正當(dāng)防衛(wèi)等有利于被告人的情節(jié)時，控方即出具“抓獲經(jīng)過及發(fā)破案情況”，而且拒不出庭與被告人質(zhì)證。事實(shí)上，這本身屬于自我取證、自我評價、自我裁判，違背了“自然正義”原則，即任何人不得作為自己案件的法官。就其內(nèi)容看，有的“情況說明”、“抓獲經(jīng)過及發(fā)破案情況”前后內(nèi)容不一致，甚至互相矛盾，辯方對此卻無從質(zhì)證，其證據(jù)能力和證明力存在很大疑問。有理由相信，如果控方隱瞞了有利于被告人的證據(jù)，辯方也無力回天。因此，鑒于我國尚未建立審前司法審查制度，對偵控行為的合法性缺乏審前過濾機(jī)制，重審法院應(yīng)將偵控行為的合法性納入司法審查的范疇。一旦發(fā)現(xiàn)偵控機(jī)關(guān)存在程序違法行為，或者偵控行為的合法性受到辯方的質(zhì)疑，偵控機(jī)關(guān)又不能充分證明原偵控行為的合法性，不能作出合理解釋的，則果斷排除補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)。在此情形下，對沒有達(dá)到判處死刑證明要求和證明標(biāo)準(zhǔn)的案件，對被告人限制適用死刑亦是自然的結(jié)論。

二、重審案件認(rèn)定的事實(shí)沒有發(fā)生重大變化，一般不宜對被告人再次適用死刑

從發(fā)回重審的具體案件看，“事實(shí)不清、證據(jù)不足”的情形不是很多，極個別案件屬于主要事實(shí)不清楚，主要證據(jù)不足;較多案件是主要事實(shí)清楚，定案證據(jù)客觀存在，但是案件的細(xì)節(jié)、被告人的量刑情節(jié)等方面存在合理懷疑，或者個別證據(jù)需要補(bǔ)強(qiáng)等等。筆者認(rèn)為，對主要事實(shí)不清楚、主要證據(jù)不足的案件，必須依照刑事訴訟法的相關(guān)規(guī)定宣布被告人無罪，以維護(hù)被告人的合法權(quán)益。其他案件要根據(jù)補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)是否可能以及補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)的可能情況區(qū)別對待。如果進(jìn)行補(bǔ)充偵查、補(bǔ)充調(diào)查已無可能，或者雖經(jīng)補(bǔ)充偵查、調(diào)查仍然沒有排除合理懷疑的，重審法院一般不要再次判處被告人死刑。而對于經(jīng)過補(bǔ)充偵查、補(bǔ)充調(diào)查，重新形成了證據(jù)鏈的發(fā)回重審案件，是否再次判處被告人死刑?筆者認(rèn)為，即使重新取得了可以對被告人判處死刑的證據(jù)，在適用死刑時也應(yīng)當(dāng)慎重。

(一)人文關(guān)懷的要求

一審判決對被告人處以死刑，經(jīng)過高級人民法院二審或者復(fù)核，報請最高人民法院核準(zhǔn)，被告人在面臨生死抉擇的煎熬中，應(yīng)該說已經(jīng)體驗(yàn)到死刑處罰的威懾力，體驗(yàn)到為惡的報應(yīng)，在一定意義上可以說，被告人在此過程中，心理感受上已經(jīng)被執(zhí)行過一次死刑。在被最高人民法院、高級人民法院發(fā)回并重新開始的訴訟過程中，筆者主張，可以考慮給予被告人人道主義的關(guān)懷，給予其“重新做人”的機(jī)會。國外訴訟理論中有“不受雙重危險”或“一事不再理”原則，它要求對被告人不得因同一個罪行受到兩次起訴、審判和科刑。其正當(dāng)性就在于對被告人的人文關(guān)懷?！睹绹?lián)邦憲法》第5條修正案規(guī)定:“任何人均不得因同一罪行而兩次受到生命和身體上的危險?！币?yàn)椤半S意逆向運(yùn)行的司法裁判程序還可能使當(dāng)事人反復(fù)陷于訴訟的拖累之中，其利益和命運(yùn)長期處于不確定和待裁判的狀態(tài)”［5］。因此重審可以考慮給予被告人以“普通人”意義上的待遇。當(dāng)然，這也不是絕對的，對那些窮兇極惡、極端仇視社會、殘無人性的被告人則需要另當(dāng)別論，同時，對被害方的人文關(guān)懷也是非常重要的一個方面。

(二)責(zé)任主義的要求

我國的檢察機(jī)關(guān)承擔(dān)證實(shí)被告人有罪的證明責(zé)任，舉證不能或舉證不充分將承擔(dān)指控不能成立的風(fēng)險，或者說敗訴的風(fēng)險。而依據(jù)我國現(xiàn)行的發(fā)回重審制度，卻并未由檢察機(jī)關(guān)承擔(dān)真正的責(zé)任和風(fēng)險，如羈押期限的延長、雙重危險和生死未卜的痛苦等都由被告人承擔(dān)。被告人承擔(dān)了檢察官起訴不成功的代價，承擔(dān)了審判機(jī)關(guān)裁判不公的代價。在我國，這是一種普遍的司法不公現(xiàn)象。根據(jù)訴訟法治要求，檢察官與被告人在刑事訴訟中地位平等，風(fēng)險均等。在此意義上，依據(jù)責(zé)任自負(fù)的原理，對因“事實(shí)不清，證據(jù)不足”被發(fā)回的死刑案件，讓檢察機(jī)關(guān)承擔(dān)指控目的不能實(shí)現(xiàn)的責(zé)任是比較合理的。它體現(xiàn)在對被告人的“從輕量刑”上，可以起到督促偵控機(jī)關(guān)提高責(zé)任意識的作用。(如果偵控機(jī)關(guān)普遍對被告人的處罰輕重持無所謂的態(tài)度，則是司法體制設(shè)置的敗筆，司法制度上的悲劇，在此筆者假定偵控機(jī)關(guān)及其司法工作人員均具有很高或較高的責(zé)任意識，也不排除極個別的負(fù)面現(xiàn)象。)然而，在我國以查明案件事實(shí)真相為最主要訴訟目標(biāo)的背景下，懲罰犯罪為主流的訴訟理念，決不放縱犯罪的思想根深蒂固，重實(shí)體輕程序，真正做到給被告人以“普通人”的處遇會遭到各種各樣的非議，遇到很大的阻力，因此實(shí)現(xiàn)程序正義的歷程會很長。

(三)符合刑罰裁量的基本原理

對被告人裁量刑罰主要依據(jù)犯罪行為所造成的危害后果及犯罪人的人身危險性，抑或再次犯罪的可能性，以實(shí)現(xiàn)罪刑相適應(yīng)，法律效果和社會效果的有機(jī)統(tǒng)一，達(dá)到刑事判決為被告方、被害方以及社會公眾的普遍認(rèn)同。在報應(yīng)刑主義和教育刑主義的博弈中，教育刑主義已逐漸為理論界和實(shí)務(wù)部門所推崇。在當(dāng)今死刑的公正、效益、人道價值的有限性日益顯現(xiàn)的大環(huán)境中，如果被告人認(rèn)罪悔罪，或者具有一般的立功表現(xiàn)，被告人的家屬積極賠償被害方的經(jīng)濟(jì)損失，撫慰被害方的創(chuàng)傷，取得了被害方的諒解，積極恢復(fù)被犯罪侵害的社會關(guān)系，被害方以及社會公眾對被告人有了一定程度的寬容，那么，對被告人適用的刑罰量也應(yīng)有所體現(xiàn)。

綜上，筆者主張，如果經(jīng)過重審法院庭審認(rèn)定的案件事實(shí)沒有發(fā)生重大變化，一般不宜再次對被告人適用死刑。當(dāng)然也存在例外:其一是被告人不思悔改，仍有很強(qiáng)的再次犯罪可能性，不剝奪其生命不足以防止其繼續(xù)危害社會的;其二是被告人有新發(fā)現(xiàn)的犯罪事實(shí)，且依法應(yīng)當(dāng)判處死刑立即執(zhí)行的等。我國刑事訴訟法設(shè)置死刑復(fù)核程序的目的在于最大限度地防止國家利用公權(quán)力錯殺人、濫殺人。

重審法院尤其是一審法院堅(jiān)持證據(jù)裁判原則，準(zhǔn)確把握死刑政策，做到公正裁判，對于充分發(fā)揮發(fā)回重審限制死刑適用的功能、糾錯功能，一定能夠起到顯現(xiàn)的功效。

［1］郇習(xí)頂.我國死刑案件發(fā)回、移送、改判多重選擇機(jī)制的構(gòu)建［J］.四川警官學(xué)院學(xué)報，2010，(6).

［2］樊崇義，王國忠.刑事被告質(zhì)證權(quán)簡要探析［J］.河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報，2006，(5).

［3］［德］克勞斯·羅科信.刑事訴訟法［M］.吳麗琪，譯.北京:法律出版社，2003.501.

［4］李奮飛.通過程序制裁遏制刑事程序違法［J］.法學(xué)家，2009，(1).

［5］陳瑞華.看得見的正義［M］.北京:中國法制出版社，2000.117.