林鍇琪

（福州大學(xué) 法學(xué)院，福建 福州 350001）

比較廣告的合法性分析

林鍇琪

（福州大學(xué) 法學(xué)院，福建 福州 350001）

比較廣告作為商事個體從事商務(wù)活動所采用的競爭手段，其運用與其他商事個體的商品在質(zhì)量、用途、性能、條件、價款等方面進行比較，以此來吸引消費者并占據(jù)市場，是市場競爭者在競爭市場上的有力武器。比較廣告行為是商業(yè)性言論自由的體現(xiàn)，有利于對消費者的保護，但是，其本身有不可避免的弊端。因此，對比較廣告的合法性進行分析，對正確合法的比較廣告加以保護，而對超出市場“游戲規(guī)則”的行為要加以禁止。

比較廣告；合法性；標準

廣告即廣而告之，是指企事業(yè)單位、機關(guān)、團體或個人為了特定的目的，自行承擔費用，并通過一定的媒介或形式向社會公眾傳播某種信息的一種宣傳方式。廣告作為現(xiàn)實活動中人們普遍運用的一種宣傳方式，其構(gòu)成有四個基本要素：廣告主、廣告信息、廣告媒介或形式、廣告費用。廣告又可分為商業(yè)廣告和公益廣告，商業(yè)廣告是指以營利為目的的廣告，比較廣告是商業(yè)廣告的重要組成部分。

一、比較廣告概念的界定

在我國，由于相關(guān)法律的缺少，尚缺乏對于比較廣告的權(quán)威界定，但也有一些學(xué)者的觀點頗具有代表性，例如：比較廣告是指以明示或者默示的方式將自己的商品或服務(wù)與競爭對手的商品或服務(wù)進行對比的廣告[1]。但是結(jié)合我國的實際需要，我們在進行比較廣告界定時不應(yīng)忽略以下幾點：第一、比較廣告首先是一個中性的法律名詞，它在形式上不一定違法，不能僅僅將其界定在違法或者合法；第二、比較廣告之所以與其他類型的廣告進行區(qū)別，不僅僅是進行了比較，還在于其所生產(chǎn)的效果，正是由于這個效果，凸顯了不同產(chǎn)品或服務(wù)的區(qū)別，才引起了消費者的消費決策；第三、比較廣告所比較的產(chǎn)品或服務(wù)是屬于同一競爭領(lǐng)域的。綜上所述，筆者認為比較廣告可以界定為：在廣告中，把廣告主所宣傳的產(chǎn)品或服務(wù)，以直接或間接的方式，與同一競爭領(lǐng)域內(nèi)的其他商品或服務(wù)進行比較，以說明自己產(chǎn)品或服務(wù)的優(yōu)勢，從而引起消費者的主觀認同，達到銷售產(chǎn)品或服務(wù)的目的。

二、比較廣告的合法性

比較廣告的出現(xiàn)和發(fā)展有其必然的一面，它以其簡單明了使消費者容易判斷產(chǎn)品的優(yōu)劣，但同時也可能誹謗他人的產(chǎn)品或服務(wù)，以不正當?shù)姆绞将@取競爭優(yōu)勢。因此，對于比較廣告的合法性問題曾引起巨大的爭議。

肯定說認為應(yīng)當確認比較廣告的合法性：1、比較廣告有利于維護消費者的基本權(quán)益。廣告的主旨在于使消費者對產(chǎn)品或服務(wù)的情況和優(yōu)勢有比較深入的了解，比較廣告恰恰相對于其他廣告能更好的做到這點[2]。消費者在購買商品的過程中，是在一個了解、選擇、比較的過程，比較廣告通過比較提高了市場的透明度，使消費者更加了解，這在某種程度上是符合消費者的利益的。雖然理論上消費者最終掌握這種選擇權(quán)，經(jīng)營者是沒有權(quán)利替消費者做出選擇的，但是我們應(yīng)當看到，消費者作為弱勢群體，其比較鑒別的過程如果有比較廣告提供這樣或那樣的便利,那么將會大大減少交易成本,缺乏比較廣告，單純依靠缺乏知識的終端消費者的選擇是對其不利的。良好的比較廣告,使其在維護競爭秩序的過程中維護消費者的合法權(quán)益。2、比較廣告有力于協(xié)調(diào)競爭者之間的利益，保障競爭的有效性[3]。比較廣告對同一競爭領(lǐng)域內(nèi)的不同商品或服務(wù)進行比較，指出了它們的不同之處，促進了商品或服務(wù)的競爭，促進同業(yè)競爭者之間努力提升本身商品的品質(zhì)，改進生產(chǎn)技術(shù)，加速產(chǎn)品的升級換代，對于社會財富的積累起到積極地作用。3、比較廣告是言論自由的一種表現(xiàn)形式，若對比較廣告過分地限制和干預(yù)，則是對言論自由的一種不恰當約束。

否定說認為，比較廣告因其本身的性質(zhì)，不可避免的具有缺陷，應(yīng)當予以否定：1、廣告主都是從自身利益出發(fā)，追求自身利益的最大化，因此不可避免會往往片面地以自己的優(yōu)勢比對方的不足，甚至?xí)阂鈸p毀競爭對手，比較的結(jié)果不可能具有公正性。2、各國法律都規(guī)定企業(yè)的商譽不容隨意侵犯，企業(yè)有比較的權(quán)利，但是被比較的企業(yè)有拒絕比較的權(quán)利。即使比較廣告有真實的事實依據(jù)，也不能因此成為對抗被計較企業(yè)權(quán)力的抗辯理由。3、比較廣告的放寬，隨之而來的可能就是大量的不正當競爭，易產(chǎn)生許多不良的社會效果，例如，消費者面對鋪天蓋地的比較廣告將會無所適從，擾亂社會經(jīng)濟秩序。

筆者認為，比較廣告有其合法性。馬克思辯證唯物觀認為事物都是矛盾的辯證統(tǒng)一體，比較廣告也不例外。比較廣告有其利弊，但是通過上面的比較，我們看到比較廣告利大于弊：1、從保護消費者的層面上看，比較廣告有利于消費者正確的選擇商品。比較廣告通過對不同商品或服務(wù)的比較，為消費者提供了相關(guān)信息，這就在最大限度地保障了消費者的知情權(quán)，消費者依據(jù)這些信息作比較，形成傾向性認識。比較廣告因為其所提供信息的明確具體、針對性強，減少消費者的消費成本，并作為消費者消費時的重要參考資料，有利于維護消費者的合法權(quán)益。2、比較廣告以其強有力的比較，使競爭者更加容易發(fā)現(xiàn)自己產(chǎn)品或服務(wù)的缺陷和不足，從而做出針對性的改進。3、比較廣告通過比較，使競爭者優(yōu)勝劣汰，從而促使市場結(jié)構(gòu)更為合理。

三、比較廣告合法性的判斷標準

目前世界上對于比較廣告合法性的判斷標準，比較典型的主要有：《歐洲聯(lián)盟理事會關(guān)于誤導(dǎo)廣告和比較廣告的指令》第3條甲1規(guī)定:“比較廣告在進行比較時應(yīng)符合下列條件:（1）根據(jù)第二條第二款、第三條和第七條第一款,不是誤導(dǎo)廣告；（2）所比較廣告的商品或服務(wù)用途相同或功能相同；（3）客觀地比較商品或服務(wù)的一項或多項重要的、相關(guān)的、可核實的和典型的特征,可以包括價格；（4）不在廣告主和競爭者間,或在他們的商標、商號、其他識別性標志、商品或服務(wù)間制造混亂,擾亂市場秩序；（5）不詆毀或貶低競爭者的商標、商號、其他識別性標志、商品、服務(wù)、行為或經(jīng)濟狀況；（6）對于有原產(chǎn)地的商品,只能就帶有同樣原產(chǎn)地標志的產(chǎn)品進行比較；（7）不對競爭者的商標、商號或其他識別性標志或競爭產(chǎn)品的聲譽作出不公平的利用；（8）不以標有受到保護的注冊商標或商號的仿制品或復(fù)印品方式推介商品或服務(wù)。”[4]

《美國廣告代理商協(xié)會對制作對比廣告的準則》規(guī)定: “（1）比較廣告的目的和內(nèi)容應(yīng)是信息的告知, 而不是懷疑或不正當?shù)嘏u競爭對手；（2）當指出所對比的產(chǎn)品的名字時,它應(yīng)是市場上存在的作為有效競爭的一種產(chǎn)品；（3） 比較廣告的內(nèi)容應(yīng)是公平的和可被完全證明的,但不能以貶低競爭商品或服務(wù)的方式或語氣進行；（4）比較廣告應(yīng)就競爭產(chǎn)品有關(guān)或類似的性能或成分進行比較,面對面、點對點；（5）證明應(yīng)是為了誠實的比較目的,而不是簡單地為了抬高自己；（6）如果進行試驗,供試驗的原始資料應(yīng)是客觀的、中立的,以確保試驗的準確性；（7）無論如何,試驗應(yīng)可以支持所有建立在此基礎(chǔ)上的廣告中的陳述；（8）廣告不應(yīng)使用局部的結(jié)果或強調(diào)無關(guān)緊要的差異,致使消費者得出不正確的結(jié)論；（9）被比較的性質(zhì)應(yīng)在產(chǎn)品的價值或效用方面對消費者有意義；（10） 通過使用證明書的方式陳述的比較不應(yīng)暗示,證明書表達了一個以上的個體的想法,除非這個人代表了大多數(shù)人的觀點?！盵5]

日本公平交易委員會于1987年發(fā)布的《比較廣告指南》規(guī)定了比較廣告的有效條件:（1）在廣告中提出的主張必須是能夠被客觀證實的；（2）用于證實廣告主張的數(shù)據(jù)必須給予準確并真實的說明；（3）用以進行比較的方法必須是公平的。[6]

我國香港地區(qū)的《廣告標準法》實施標準規(guī)定, 比較廣告所進行的比較如果符合以下條件,就是合法的:（1）清楚、真實且可被證實；（2）以平等為基礎(chǔ)；（3）可通過研究或其它的統(tǒng)計證據(jù)證實和支持；（4）公平、合理且沒有對被比較對象進行貶損（香港《廣告標準法》第13條第2款）。

借鑒各國的比較廣告合法性判斷標準，筆者認為，比較廣告的合法性應(yīng)當涵蓋以下幾個方面：（1）比較應(yīng)當真實、準確。比較廣告是通過與其他競爭對手相比較來彰顯自己商品或服務(wù)的優(yōu)勢，這導(dǎo)致比較廣告的主觀能動性和攻擊性很強烈。因此要求比較廣告所提供的信息真實、準確，有事實和法律依據(jù)，使消費者獲得的信息與真實一致，才能不損害消費者和其他合法競爭者的合法權(quán)益。因此，真實、準確是比較廣告的關(guān)鍵。（2）比較對象和比較之處具有可比性。比較者和被比較者的所提供產(chǎn)品或服務(wù)是屬于同一競爭領(lǐng)域,具有競爭關(guān)系。對于消費者來說，比較之物應(yīng)客觀存在于當前的市場中,比較的商品或服務(wù)同種需求或達到相同目的。同時，比較的具體內(nèi)容應(yīng)是相關(guān)的、可驗證的，基于能夠證明的事實基礎(chǔ),比較之處也要有代表性，尤其是要對消費者具有實際意義或價值。（3）比較的方式應(yīng)當適當。比較廣告的目的是告知消費者產(chǎn)品的不同之處，進而進行有序競爭，而不是以不正當方式惡意損害競爭對手的商譽。這就要求引用的資料客觀真實，禁止截取部分資料以引起交易相對人的誤解，禁止就一部分優(yōu)越主張產(chǎn)品全部優(yōu)于對方，禁止惡意利用不利于對方的事實。（4）在對比較廣告進行判斷時，應(yīng)對是否侵犯他人的合法權(quán)益進行考量。比較廣告不得虛假宣傳，惡意中傷、詆毀競爭對手的產(chǎn)品或服務(wù)，也不得侵犯其他人的合法權(quán)益。（5）比較廣告應(yīng)當遵循公平競爭和公序良俗的原則，遵守誠實信用的原則，這是比較廣告中的一般性條款。

[1] 褚霓霓. 廣告法實例說[M]. 長沙: 湖南人民出版社，2000.

[2] 周遠玲.我國比較廣告的法律規(guī)制問題探析[J]. 甘肅聯(lián)合大學(xué)學(xué)報，2007, (4).

[3] 張文楚. 比較廣告的法律分析[J]. 河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報，2005, (2).

[4] 張曉光. 對我國比較廣告立法與實踐的若干思考[J]. 經(jīng)濟與法，2008, (4).

[5] 郭芳. 比較廣告的法律規(guī)制[J]. 經(jīng)濟師，2002, (4).

[6] 夏雨. 比較廣告之新視野[J]. 內(nèi)蒙古財經(jīng)學(xué)院學(xué)報，2009, (3).

Analysis of the Legality of Comparative advertising

LIN Kai-qi
(School of Law, Fuzhou University, Fuzhou Fujian 350001, China)

Advertising exists everywhere in modern society, no one could escape from it. Comparative Advertising is used as a commercial entity engaged in commercial activities by means of competition, its use and comparison with other commercial individual goods in quality,use, performance, condition, price, etc. are to attract consumers and occupy the market, it is a powerful weapon for competitive market in the competing market. Comparison of commercial advertising is a manifestation of freedom of expression, and is conducive to consumer protection. Meanwhile, it has unavoidable defects. Therefore, analysis of The Legality of Comparative advertising could protect Comparative Advertising which is legal and could prohibit Comparative Advertising whish is beyond the market “game rules”.

Comparative Advertising; Legality; Standard

D922.294

A

2095－414X(2012)04－0043－03

林鍇琪（1988-），男，碩士研究生，研究方向：經(jīng)濟法學(xué).

國家教育部規(guī)劃基金項目（10YJAZH095）.