郝洪斌，閆寶龍

(山東財經(jīng)大學，山東濟南250002)

民間調(diào)解由傳統(tǒng)到現(xiàn)代的歷史演進及其借鑒意義

郝洪斌，閆寶龍

(山東財經(jīng)大學，山東濟南250002)

民間調(diào)解作為傳統(tǒng)社會解決糾紛的重要方式，在現(xiàn)代社會也越來越受到重視。研究民間調(diào)解由傳統(tǒng)到現(xiàn)代演進的過程、特點、趨勢以及存續(xù)和演進的原因有其現(xiàn)實意義。

民間調(diào)解;傳統(tǒng);現(xiàn)代;糾紛

民間調(diào)解在中國源遠流長、歷久彌新，有著頑強的生命力。民間調(diào)解即由民間個人或組織充當中立的第三方，與當事人交換意見或提供正確的信息，促使當事人達成協(xié)議、解決糾紛的一種方式。本文所謂的現(xiàn)代民間調(diào)解大體上指的是新民主主義革命以來的民間調(diào)解，此前的民間調(diào)解統(tǒng)稱為傳統(tǒng)民間調(diào)解。

一、民間調(diào)解演進的過程

在初民社會中，沒有國家，也沒有法律，但在日常生活中，人們之間不可能沒有爭端和糾紛，這些爭端和糾紛的解決有賴于協(xié)商和調(diào)解。司馬遷所著《史記·五帝本紀》中有關(guān)于民間調(diào)解實例的記述，如舜在民間時，曾成功調(diào)解了歷山和雷澤兩地的民間糾紛。戰(zhàn)國時期的《韓非子》中也有類似記述。這可以說是民間調(diào)解的萌芽形式。民間調(diào)解作為中國古代較為常見的一種社會現(xiàn)象，到宋代已經(jīng)普遍化了。宋代的《名公書判清明集》中有多個判例涉及到民間調(diào)解，如“下殤無立繼之理”一案中，提到當事人朱司戶“不欲爭至訟庭，竟從族人和義”①。這顯然是族長所進行的民間調(diào)解。元代的《大元通制》殘卷保留的《通制條格》中有“理民”條:“諸論訴婚姻、家財、田宅、債負，若不系違法重事，并聽社長以理喻解，免使妨廢農(nóng)務，煩擾官司?！雹诖藯l明確了社長主持的民間調(diào)解的范圍和目的。這表明屬于古代社會禮教或習俗范疇的民間調(diào)解在元代已上升到國家立法層面。明清時期，民間調(diào)解更加受到統(tǒng)治者的重視。明太祖朱元璋于洪武二十七年四月“命有司擇民間高年老人，公正可任事者，理之鄉(xiāng)之詞訟。若戶婚、田宅、斗毆者，則會里胥決之。事涉重者，始白于官。若不由里老處分而徑訴縣官，此之謂越訴也?！雹圻@道詔令說明對于民事和輕微的刑事案件不經(jīng)里老調(diào)解而徑訴于縣者，就是越訴。清《圣祖實錄》“康熙九年十月葵已”條載康熙帝于康熙九年頒布的“圣諭十六條”中，“和鄉(xiāng)黨以息爭訟”一條，對民間調(diào)解提出了專門要求。

傳統(tǒng)民間調(diào)解曾受到官方的重視和支持，但始終沒有形成系統(tǒng)的立法和制度化的整體建制。作為現(xiàn)代民間調(diào)解主要形式的人民調(diào)解，自新民主主義革命以來，到上世紀四十年代已經(jīng)有了比較系統(tǒng)的立法。自1941年4月至1949年3月，各革命根據(jù)地先后頒布了十余部條例、規(guī)程等，對人民調(diào)解的組織、原則進行了規(guī)定。但此時的立法還沒有把人民調(diào)解與司法調(diào)解、行政調(diào)解等加以明確的區(qū)分。新中國成立后，1954年2月頒布了《人民調(diào)解委員會暫行組織通則》，使人民調(diào)解作為一項普遍的法律制度在中國確立起來。1982年12月通過的《中華人民共和國憲法》以及1998年11月通過的《中華人民共和國村民委員會組織法》等法律都對人民調(diào)解制度作了專門規(guī)定。2010年8月通過的《中華人民共和國人民調(diào)解法》，針對人民調(diào)解存在的問題，進一步完善了人民調(diào)解制度。

二、民間調(diào)解存續(xù)和演進的原因

(一)傳統(tǒng)民間調(diào)解存續(xù)的原因。此主要為深刻的經(jīng)濟、社會、文化和政治原因。

自然經(jīng)濟是傳統(tǒng)民間調(diào)解存續(xù)的經(jīng)濟原因。中國自古以農(nóng)業(yè)立國，商品經(jīng)濟受到否定和排斥，自然經(jīng)濟占據(jù)絕對主導地位，形成一個以農(nóng)為本的自給自足的社會系統(tǒng)。在自然經(jīng)濟條件下，一家一戶的男耕女織是主要的生產(chǎn)方式，自給自足是這種生產(chǎn)方式的基本特點，加之中國傳統(tǒng)社會長期奉行“重農(nóng)抑商”政策，導致人們之間的交換和聯(lián)系較少，權(quán)利義務觀念淡薄。人們之間發(fā)生利益沖突時，不是堅決地捍衛(wèi)自己的權(quán)利，而是選擇利益的均衡和妥協(xié)。因此，民間調(diào)解就成為首選的糾紛解決方式。

宗法社會是傳統(tǒng)民間調(diào)解存續(xù)的社會原因。中國古代是沿著由家而國的途徑進入階級社會的。宗法制由來已久，至西周時，以周公為代表的統(tǒng)治階級系統(tǒng)地確立了宗法制——一種家國一體的政治體制。在這種政治體制下，家國相通，親貴一體。進入封建社會以后，形成了官僚制和郡縣制，使得宗法制的直接政治作用大為削弱，但宗法制的基本精神和原則被完全繼承下來并得到進一步的發(fā)展。在宗法社會里，人們聚族而居、世代毗鄰，加之農(nóng)業(yè)社會的經(jīng)濟結(jié)構(gòu)，使得社會成員如同生活在一個大家庭中，枝蔓相連，很少流動④。利益沖突也主要發(fā)生在宗族之內(nèi)以及親友鄰里之間。利益沖突發(fā)生之后，為了維護社會共同體的和諧與融洽，由族長親鄰主持的調(diào)解就自然進入人們的視野。

和諧無訟理念是傳統(tǒng)民間調(diào)解存續(xù)的文化原因。中國傳統(tǒng)文化崇尚和諧。儒家倡導“禮之用，和為貴?！蹦摇吧型笔菍椭C的追求與贊美。法家所主張的“以刑去刑”，無非是借助暴力手段構(gòu)建和諧的世界。無訟是中國傳統(tǒng)法律文化的基本價值追求，也是儒家極力倡導的基本訴訟理念。無訟由中國古代和諧理念發(fā)展而來，“不過是和諧觀延伸到司法上的一個轉(zhuǎn)用詞，其意蘊和旨趣是一致的”⑤。儒家思想成為正統(tǒng)法律思想之后，無訟理念得到歷代統(tǒng)治者的大力提倡，深深影響著中國古代的法制實踐。因此，民間調(diào)解作為追求和諧無訟的糾紛解決方式，在中國傳統(tǒng)社會倍受推崇。

政權(quán)體制的局限是傳統(tǒng)民間調(diào)解存續(xù)的政治原因。在中國傳統(tǒng)社會，國家政權(quán)機構(gòu)一般只設(shè)置到州縣一級，即“官府止于縣衙”，并且行政兼理司法，導致司法資源嚴重不足。州縣官員面對繁雜的行政事務和大量的訴訟案件，無暇顧及這些“民間細故”——戶婚、田土、錢債以及輕微的刑事案件，設(shè)法將其分流出去是再自然不過的事了。國家司法資源供給上的不足抑制了民間社會通過訴訟解決糾紛的念想，并且導致國家不得不過多地依賴民間調(diào)解來解決糾紛。

(二)民間調(diào)解由傳統(tǒng)到現(xiàn)代演進的原因。自鴉片戰(zhàn)爭以來，中國的商品經(jīng)濟在局部地區(qū)和一些大城市逐漸發(fā)展，但二十世紀八十年代以前，商品經(jīng)濟在全國范圍內(nèi)從未占據(jù)主導地位。改革開放以來，商品經(jīng)濟日益發(fā)達，至今商品經(jīng)濟的發(fā)達形態(tài)——市場經(jīng)濟已基本覆蓋了社會的各個層面。生產(chǎn)社會化程度越來越高，人們之間的交換和聯(lián)系越來越多，權(quán)利義務觀念日益增強。國家的民事法律和其他法律適應市場經(jīng)濟的要求逐漸完備。這些因素使得以習俗為主要依據(jù)的民間調(diào)解越來越向國家法律傾斜，也引起了調(diào)解原則的變化。新民主主義革命和社會主義革命從觀念和實質(zhì)上沖擊著傳統(tǒng)的宗法社會，商品經(jīng)濟的發(fā)展以及市場經(jīng)濟的確立使社會流動性大為增強，從而削弱了人們血緣和地緣上的聯(lián)系，最終導致宗法社會走向解體。宗族調(diào)解賴以存在的社會基礎(chǔ)日益薄弱，作為民間調(diào)解的主要形式，也逐漸讓位于人民調(diào)解。

三、民間調(diào)解演進的特點

民間調(diào)解的形式由以宗族調(diào)解為主到以人民調(diào)解為主。傳統(tǒng)民間調(diào)解的形式有宗族調(diào)解、親友調(diào)解、鄰里調(diào)解和鄉(xiāng)里調(diào)解等方式。親友調(diào)解和鄰里調(diào)解一般由親友和鄰里中德高望重的長者主持，這些人往往也是本族或本房的族長或房長。鄉(xiāng)里調(diào)解有里長或社長主持，里長和社長通常由當?shù)卮笞宓淖彘L出任。因此，傳統(tǒng)民間調(diào)解是以宗族調(diào)解為主要形式的，或者說是以宗族調(diào)解為底色的。人民調(diào)解是人民調(diào)解委員會通過說服、疏導等方法，促使當事人在平等協(xié)商基礎(chǔ)上自愿達成調(diào)解協(xié)議，解決民間糾紛的活動。這種調(diào)解方式與傳統(tǒng)民間調(diào)解有歷史淵源聯(lián)系，它們都以民間糾紛為調(diào)解對象，都以平息爭訟和穩(wěn)定社會為目的。但人民調(diào)解并非現(xiàn)代民間調(diào)解的唯一形式，宗族調(diào)解、親友調(diào)解和鄰里調(diào)解等調(diào)解形式仍有發(fā)揮作用的余地。

民間調(diào)解的依據(jù)由以習俗為主到以法律與習俗并重。中國傳統(tǒng)社會的統(tǒng)治者視民事案件和輕微的刑事案件為“民間細故”，對其缺乏依法調(diào)整的觀念，導致這方面的法律供給不足，致使傳統(tǒng)社會籠罩在濃厚的習慣和風俗的氛圍里。參與調(diào)解的主體的特點也決定了他們對為數(shù)不多這方面的法律不甚了解。因此，傳統(tǒng)民間調(diào)解的依據(jù)必然是以習俗為主的。在現(xiàn)代社會，隨著這方面法律的完善和人們權(quán)利觀念與法治意識的增強，國家法律在現(xiàn)代民間調(diào)解中所起的作用越來越大，但習俗并未完全退出這個舞臺?，F(xiàn)代民間調(diào)解完全依法進行的不多，民間習俗仍然起著非常重要的作用。現(xiàn)代民間調(diào)解的依據(jù)是法律與習俗并重。

民間調(diào)解的原則也發(fā)生了變化，即由漠視實體權(quán)利轉(zhuǎn)向尊重實體權(quán)利。傳統(tǒng)民間調(diào)解過于強調(diào)平息爭訟，而不充分考量當事人的實體權(quán)利，只求息事寧人，往往忽視是非曲直。而作為現(xiàn)代民間調(diào)解主要形式的人民調(diào)解則強調(diào)在當事人自愿、平等的基礎(chǔ)上進行調(diào)解，不違背法律、法規(guī)。由限制訴權(quán)到尊重訴權(quán)。在中國傳統(tǒng)社會，民間調(diào)解往往是到官府告訴的必經(jīng)程序。明朝戶部《教民榜文》明確規(guī)定:“民間戶婚、田土、斗毆，相爭一切小事，不許輕便告官，務要經(jīng)本管里甲老人理斷。若不經(jīng)由者，不問虛實，先將告人杖斷六十，仍發(fā)里甲老人理斷?！笨梢姡瑢τ谶@些糾紛，民間調(diào)解是訴訟的必經(jīng)程序，當事人的訴權(quán)是受到限制的。在現(xiàn)代社會，民間調(diào)解并非訴訟的必經(jīng)程序，《人民調(diào)解法》明確規(guī)定:“尊重當事人的權(quán)利，不得因調(diào)解而阻止當事人依法通過仲裁、行政、司法等途徑維護自己的權(quán)利?！?/p>

民間調(diào)解協(xié)議的履行由宗族強制到法律強制，執(zhí)行力有增強的趨勢。傳統(tǒng)民間調(diào)解是以宗族調(diào)解為底色的，迫于宗族的壓力和族人的評價，大多數(shù)調(diào)解協(xié)議能夠得到履行。人民調(diào)解成為民間調(diào)解的主要形式后，調(diào)解協(xié)議曾一度淪為“君子協(xié)定”?！睹袷略V訟法》一方面規(guī)定調(diào)解協(xié)議應當履行，另一方面又規(guī)定當事人對調(diào)解協(xié)議可以反悔并向人民法院起訴。調(diào)解協(xié)議既應當履行又可以反悔，致使調(diào)解協(xié)議的履行完全有賴于當事人的自覺，缺乏法律的強制執(zhí)行力。2002年最高人民法院的有關(guān)司法解釋規(guī)定，具有民事權(quán)利義務內(nèi)容，經(jīng)雙方當事人簽字或者蓋章的人民調(diào)解協(xié)議具有民事合同的性質(zhì)。這一規(guī)定增強了民間調(diào)解協(xié)議的強制執(zhí)行力，但民事合同本身還有生效不生效的問題?！度嗣裾{(diào)解法》進一步增強了人民調(diào)解協(xié)議的強制執(zhí)行力。該法明確規(guī)定，當事人對人民調(diào)解協(xié)議可以自愿申請司法確認，人民法院依法確認有效的調(diào)解協(xié)議，一方當事人拒絕履行或者未全部履行的，對方當事人可以向人民法院申請強制執(zhí)行。

四、民間調(diào)解演進的趨勢及意義

傳統(tǒng)民間調(diào)解過于強調(diào)平息爭訟，忽視當事人的實體權(quán)利，限制當事人的訴權(quán)，帶有治理型調(diào)解或者壓制型調(diào)解的色彩。由于受到西方純粹法治主義思潮的誤導，現(xiàn)代民間調(diào)解強調(diào)依據(jù)法律和事實達成調(diào)解協(xié)議，相對輕視習俗、道德和法理在民間調(diào)解中的作用，是一種法制型調(diào)解。面對現(xiàn)代社會紛繁復雜的矛盾和糾紛，法制型調(diào)解表現(xiàn)出不適應性，一種新的民間調(diào)解的形式——回應型調(diào)解漸露端倪?；貞驼{(diào)解重在對社會各種需求進行情景式的回應，不過分強調(diào)合法性，但非常注重當事人的自主性和自愿性。其調(diào)解的過程和協(xié)議的達成，往往有賴于法律但又不囿于現(xiàn)行法的規(guī)定，是綜合運用法律、習俗、道德和法理的結(jié)果。

在構(gòu)建和諧社會的背景下，我國民間調(diào)解演進的方向應當是回應型調(diào)解，而非壓制型調(diào)解，甚至也不是單純的法制型調(diào)解?；貞驼{(diào)解應注重吸收傳統(tǒng)民間調(diào)解的優(yōu)點，充分發(fā)揮習俗在調(diào)解中的作用，切實增強調(diào)解協(xié)議的執(zhí)行力?；貞驼{(diào)解不僅可以平息爭訟，構(gòu)建社會和諧，拯救司法困境，而且具有政策塑造功能，對緩和法的嚴苛性和促進新型法律的生成，具有能動作用。

［注釋］

①《名公書判清明集》，北京:中華書局，1987年版，第213頁。

②《通制條格》，杭州:浙江古籍出版社，1986年版，第185頁。

③顧炎武:《日知錄》卷八，《政事·鄉(xiāng)亭之職》，石家莊:花山文藝出版社，1990年版，第360頁。

④張晉藩:《中國法律的傳統(tǒng)與近代轉(zhuǎn)型》，北京:法律出版社，2009年版，第339頁。

⑤張中秋:《中西法律文化比較研究》，南京:南京大學出版社，1999年版，第324頁。

郝洪斌(1972－)，男，山東財經(jīng)大學(籌)講師，中國政法大學在讀博士;閆寶龍(1963－)，男，山東財經(jīng)大學(籌)教授。

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1003－8353(2012)03－0042－03

［責任編輯:翁惠明］