吳一平

(鹽城師范學院法政學院，江蘇鹽城224051)

論締約過失責任的認定

吳一平

(鹽城師范學院法政學院，江蘇鹽城224051)

締約過失責任理論的創(chuàng)立，為債的體系提供了一個全新的視覺。判斷當事人是否承擔締約過失責任，需要正確把握耶林學說之精神實質(zhì)，更要賦予其符合時代特征之新內(nèi)涵。為此，應當對締約過失責任的概念作出科學界定，并且通過揭示其法律特征、分析其構(gòu)成要件，為實踐中締約過失責任的認定提供理論依據(jù)。

締約過失責任;概念;法律特征;構(gòu)成要件

自德國法學家魯?shù)婪颉ゑT·耶林1861年發(fā)表《締約上過失——契約無效與不成立時之損害賠償》一文以來，歷經(jīng)一個半世紀，民法學界、各國民事立法對締約過失責任理論的關注不僅絲毫沒有減退，而且使這一“法學上的發(fā)現(xiàn)”進一步發(fā)展，呈現(xiàn)多姿多彩。然而，究竟在理論上如何認識、在實踐中如何認定締約過失責任，至今仍是一個值得探討的問題。

一、締約過失責任的概念

締約過失責任是大陸法系國家民法上特有的概念。德國學者漢斯·杜勒教授認為，締約過失責任為“于締約之際，尤其是談判過程中，一方當事人因可非難的行為侵害他方當事人時，應依契約法原則(而非依侵權行為規(guī)定)負責，至于契約是否成立，此一可非難的行為與契約內(nèi)容是否有關，均所不問?！雹倥_灣學者梅仲協(xié)先生認為，“當事人所欲訂立之契約，其必要之點不合意時，契約故屬不成立，但當事人一方，因可歸責于自己之事由，使事實不克臻于明瞭，致引起他方當事人之誤解，釀成不合意者，則應負締約過失之責任，該他方當事人因契約不成立而蒙受損害者，得請求相對人賠償其消極利益?！雹谏鲜龆x或概括雖然具有一定的局限性，但反映了締約過失責任理論的基本精神。英美法系國家雖然沒有締約過失責任的概念，但由英國大法官丹寧勛爵在Central London Propertyn Trust Ltd.v.High Trees House Ltd (1947)中確立的“允諾禁止反悔”規(guī)則③與之具有異曲同工之處。

締約過失責任的概念不僅由于各國立法背景和立法技術的差異而有所不同，即使在我國，對締約過失責任的定義也未形成一致意見。王利明教授認為，締約過失責任“是指在合同訂立過程中，一方因違背依據(jù)誠實信用原則所產(chǎn)生的義務，而致另一方的信賴利益的損失，并應承擔損害賠償責任?！雹艽藿ㄟh教授則認為，締約過失責任是締約人故意或過失違反先合同義務時，依法承擔的民事責任⑤。該兩種定義基本符合我國民事立法現(xiàn)狀，但依筆者來看，前者適之過窄，后者適之過寬。

按照耶林的締約過失責任理論，當事人為締結(jié)合同而開始接觸磋商之際，已由一般普通關系進入特殊聯(lián)系關系，此種“特殊聯(lián)系關系”系以依誠實信用原則而產(chǎn)生的協(xié)力、通知、照顧、保護、忠實等附隨義務為內(nèi)容，其性質(zhì)及強度超過了一般侵權行為法上的注意義務，而與契約關系較為相近⑥。耶林學說的最大貢獻就在于肯定了“契約前的談判是一種有法律意義的社會接觸，因信賴關系產(chǎn)生了一定的法律義務，一方當事人可歸責的違反此種義務，仍須負損害賠償責任?！雹呔喖s過失責任理論不僅在當時堪稱“法學上的發(fā)現(xiàn)”，其生命力更在于后世理論和實踐的發(fā)揚光大。結(jié)合我國合同立法，筆者認為，所謂締約過失責任，是指當事人在訂立合同的過程中，一方當事人因違反先合同義務致另一方當事人的損失所應承擔的損害賠償責任。

二、締約過失責任的法律特征

有學者經(jīng)過梳理與歸納，將締約過失責任分為三種類型:合同未成立型、合同無效型、合同有效型⑧。還有學者將德國法上的締約過失責任分為四個案型:合同不成立或無效型(耶林式)、侵害絕對權益型、訂立不利合同型以及第三人締約過失責任型⑨。筆者認為該兩種歸類方式不同程度地反映了締約過失責任的法律特征。

(一)締約過失責任是一種民事救濟手段

我國合同法對締約過失責任的性質(zhì)采取了回避態(tài)度，學界至今圍繞侵權行為說、法律行為說、法律規(guī)定說、誠實信用說爭論不休。盡管法律行為說為耶林所力倡，并曾為判例學說上之通說⑩，但締約過失責任不同于違約責任的認識已基本取得一致，目前分歧更集中于締約過失責任是否完全不同于侵權責任的一種獨立責任?？隙ㄕf認為，傳統(tǒng)侵權法所要求的注意義務是社會一般人能夠盡到的注意，而法律對締約階段的當事人所要求的注意義務程度更高。從權益保障體系來看，若無締約過失責任制度，則難以建立對信賴利益的保護制度，這樣在締約階段產(chǎn)生的信賴利益失去了法律保障，從而使對民事主體合法權益的保護存在嚴重缺陷。否定說認為，締約過失責任所致的損害屬于侵權行為的范疇，行為人對先合同義務的違反實質(zhì)上就是對不得侵害他人人身和財產(chǎn)權益的法定義務的違反，符合侵權行為的一般構(gòu)成要件。有學者認為，締約過失責任之獨立性的依據(jù)在我國侵權法體制下并不成立，締約過失責任作為侵權責任的一種類型是國際上更為普遍的做法[11]。有學者指出，針對我國《合同法》所規(guī)定的惡意磋商、隱瞞重要事實或提供虛假情況，以及泄露或不正當使用商業(yè)秘密的行為，即使沒有締約過失理論，我們在司法實踐中也完全可以通過侵權法來尋求損害賠償[12]。有學者進一步指出，以侵權責任來解釋締約過失行為更符合民法規(guī)則體系的要求。并認為，傳統(tǒng)侵權法的欠缺完全可以通過其自身規(guī)則的發(fā)展得到完善，而沒有必要損害民事違法行為的基本格局[13]。實際上，在私法領域契約法和侵權法的結(jié)合部位本來就有著紛繁復雜的理論爭議，更何況在兩者之間又加入了締約過失責任制度，正像有學者所言:“先合同義務與締約行為的聯(lián)系越松散，則與其一般義務的區(qū)別就越模糊?！盵14]當年《德國民法典》第一草案立法理由書也坦言，締約過失“究屬侵權行為，抑為法律行為上義務的違反，應讓判例學說決定?！盵15]相信在我國關于締約過失責任性質(zhì)的理論探究仍將繼續(xù)。但并不妨礙締約過失責任概念及其制度本身的存在價值。實踐中可歸于締約過失責任的許多情形的確與侵權責任存在競合關系，法律應當承認或者類推適用違約責任與侵權責任競合規(guī)則，使受害人享有選擇權。

(二)締約過失責任的根據(jù)是誠實信用原則

責任是對義務違反的后果，締約過失責任是違反先合同義務的后果，這正是締約過失責任與違約責任、侵權責任的根本區(qū)別。違約責任的前提是違反了當事人之間的約定義務;侵權責任的前提是違反了不得侵害他人人身和財產(chǎn)的一般法定義務，主要體現(xiàn)為不作為;而締約過失責任的前提雖然也是違反了一種法定義務，但此種法定義務是基于當事人之間的接觸和信賴關系所產(chǎn)生的先合同義務，是基于誠實信用原則所產(chǎn)生的一種附隨義務，更多地體現(xiàn)為作為并且與違約責任相似。我國《合同法》第43條直接規(guī)定了先合同義務，第42條雖然未對先合同義務作出正面規(guī)定，但從反面通過對違反先合同義務的行為課以責任來反映先合同義務。締約過失責任正是一方當事人違反先合同義務的后果。詳言之，締約過失責任是一方當事人違反了依誠實信用原則而產(chǎn)生的協(xié)力、通知、照顧、保護、忠實等附隨義務，并且僅僅是由于違反了此類先合同義務所產(chǎn)生的民事賠償責任。需要特別注意的是，我國有學者認為，只有合同尚未成立，或者雖然成立，但因為不符合法定的生效要件而被確認為無效或被撤銷時，締約人才應承擔締約責任。若合同已經(jīng)成立，則因一方當事人的過失致他方損害，就不應適用締約過失責任[16]。還有學者認為，“締約過失責任的適用領域，原則上限于未簽約的情形，因為如果簽約可以適用契約相關的規(guī)定，加以處理?！盵17]有學者甚至將締約過失責任直接定義為:“當事人與締結(jié)合同之際具有過失，從而導致合同不成立、被確認無效或被撤銷，使對方當事人遭受損害應承擔的法律責任。”[18]我們認為這一認識不僅混淆了義務與責任，而且也混淆了締約過失責任與違約責任，是對締約過失責任的極大誤解。

事實上，締約過失與合同成立或效力類型沒有必然的對應關系，合同有效場合仍可成立締約過失責任[19]。判斷當事人是否應承擔締約過失責任，應以當事人是否故意或者過失違反先合同義務為標準，而與合同是否成立及其效力情況無關[20]。當然，關于合同有效場合之締約過失責任問題，耶林當年的確沒有考慮到，在學說上是由德國學者萊昂哈德于1896年提出，并在1912年被德國法院所采納，此后一直成為通說見解[21]。后為許多國家立法所接受?！秶H商事合同通則》在第3.18條中明確規(guī)定:“無論合同是否宣告無效，知道或理應知道宣告無效理由的一方當事人應承擔損害賠償責任，以使其對方當事人回復到未曾訂立合同時的相同地位?！?002年《德國債法現(xiàn)代化法》生效時，締約過失責任制度也已不再要求契約是否成立。根據(jù)我國《合同法》第43條的規(guī)定，“當事人在訂立合同過程中知悉的商業(yè)秘密，無論合同是否成立，不得泄露或者不正當?shù)厥褂谩Ｐ孤痘蛘卟徽數(shù)厥褂迷撋虡I(yè)秘密給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任?！蓖鯘设b先生也指出:“此項秘密的泄露與‘致契約未成立’，并無邏輯或因果上的必然聯(lián)系?！盵22]令人不解的是，我國一些學者一方面肯定該條的締約過失責任性質(zhì)，另一方面卻又否認合同有效情形下的締約過失責任。事實上，我國《合同法》第42條的規(guī)定中并未言及合同成立與否對締約過失責任適用的影響，而僅僅使用了“在訂立合同過程中”的用語，這為合同有效成立條件下的締約過失責任的適用留下了法律空間。值得注意的是，在我國合同法上還存在可撤銷合同因撤銷權消滅而成為有效合同、可變更合同被變更成為有效合同等場合，如果在訂立合同過程中存在違反先合同義務并致相對人損害的情形，當然可以適用締約過失責任。締約過失責任實際上可以與合同有效成立后的違約責任并行不悖，因為締約階段違反先合同義務的行為并不必然影響合同的進程，更何況一些違反先合同義務的行為(如泄露商業(yè)秘密)在締約階段甚至在合同履行階段都難以為人知曉。

(三)締約過失責任效力范圍不限于締約當事人

與侵權責任不同，締約過失責任與違約責任均發(fā)生于特定人之間;與違約責任不同，發(fā)生于特定人之間的締約過失責任卻又不限于締約當事人。按照耶林的理論，先合同義務的強度超過了一般侵權行為法上的注意義務，而與契約關系較為相近，故締約過失責任只能在特定人當事人之間發(fā)生。但作為一項由判例制度發(fā)展起來的、當代的“締約過失責任”理論，則大大超出了耶林當年是設想[23]。故這里的“特定人”在今天則應當作廣義理解，其不僅包括締約當事人，而且包括所有參與締約的第三人。締約過失責任效力范圍不限于締約當事人并不違背債的相對性原理，因為其在當事人與受害人之間形成了債的關系。

德國學界一般承認的第三人締約過失責任有三種情況，即代理人和磋商輔助人責任、管理人責任以及招股說明書責任[24]。不是合同當事人但是作為代理人或純粹的談判輔助人而參與談判的第三人，如果被要求對自身有特殊信賴義務，就應當對對方當事人的權利、法益和利益承擔照顧義務，如果違反這一義務就要自己承擔締約過失責任[25]。1975年德國聯(lián)邦最高法院判決的“舊車中介案”(BGHZ63，382)為其典型案例。我國臺灣地區(qū)“民法”第110條規(guī)定:“無權代理人以他人之代理人名義所為之法律行為，對于善意相對人，負損害賠償責任?！蔽覈逗贤ā返?9條第1款也規(guī)定:“行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立的合同，未經(jīng)被代理人追認，對被代理人不發(fā)生效力，由行為人承擔責任。”在未經(jīng)本人追認的狹義的無權代理中，由于損害系受害人基于行為人具有代理權的信賴而發(fā)生，此種信賴利益之保護當然可適用締約過失責任制度。當然，確定第三人締約過失責任必須持審慎態(tài)度，筆者認為至少有四個要件必須滿足:一是第三人參與了締約過程并獲得了當事人的信賴;二是第三人違反了信賴義務;三是第三人有過錯;四是因當事人的過錯使締約當事人一方或雙方蒙受損失。

(四)締約過失責任是一種補償性賠償責任

締約過失產(chǎn)生于合同訂立過程之中，依通說，其所導致的責任僅僅是損害賠償責任，而且其賠償目的僅僅是使受害人恢復到?jīng)]有受害前的狀態(tài)，故締約過失責任是一種補償性的救濟手段。這與違約責任在某種情形下具有一定的懲罰性、侵權責任不限于損害賠償責任是完全不同的。我國《合同法》第42條規(guī)定體現(xiàn)了這一補償性特征。然而締約過失責任賠償具體如何才能達到補償效果，或者說其所賠償范圍到底如何界定，則無論在理論上還是在實踐中均存在較大爭議。筆者認為，締約過失責任的賠償范圍應當既包括信賴利益，也包括固有利益，而且其賠償數(shù)額不應當受履行利益的限制，否則不能體現(xiàn)補償性。

對于固有利益的保護，我國學者普遍持否定態(tài)度，主要是擔心將固有利益納入締約過失責任將模糊締約過失責任與侵權責任的界限[26]。其實，對固有利益的保護適用締約過失責任與適用侵權責任并不矛盾，完全可以依據(jù)責任競合規(guī)則處理，何況締約過失責任的適用在舉證責任方面相對于侵權責任更利于相對人的保護，而且締約過失責任也并不因為與侵權責任的競合而喪失獨立性。正如王澤鑒先生所指出的:“若因為違反保護義務，侵害相對人的身體健康或所有權，而此項情形亦可認為構(gòu)成契約上過失責任時，則加害人所應賠償?shù)?，系被害人于健康或所有權所受一切損害，即所謂維持利益(固有利益)[27]。

締約過失責任所要賠償?shù)闹饕切刨嚴?，王澤鑒先生認為，“此項信賴利益的賠償范圍不受履行利益的限制?！盵28]而我國學者則普遍認為，對于信賴利益的賠償不得超過履行利益[29]。此種結(jié)論似乎認為如果信賴利益的賠償超過了履行利益，則可能使相對人額外獲利，從而不符合相對人的預期目的。事實上，在一方當事人違反先合同義務中的保護義務，致當事人人身權、所有權等固有利益損害的情形下，相對人的損失可能遠遠超過履行利益，按照補償性賠償原則，應當賠償被害人一切損失，其賠償范圍自然不以履行利益為限。締約過失責任設立的目的就是使債權人回復至如果沒有加害之前所處的狀態(tài)[30]。如果以“信賴利益的賠償不得超過履行利益”加以限制，則極有可能使締約過失責任補償性制度目的落空，有違制度本旨。

三、締約過失責任的構(gòu)成要件

雖然學界對締約過失責任的構(gòu)成要件已經(jīng)基本形成共識，即包括四個方面:一方當事人違反了先合同義務、違反先合同義務有可歸責性、相對人有損失、違反先合同義務與相對人損失間有因果關系[31]。但對其理解與適用卻仁智各見，筆者擬就其具體內(nèi)容略陳管見。

(一)締約一方當事人違反了先合同義務

“法律所保護的，并非僅是一個業(yè)已存在的契約關系，正在發(fā)生中的契約關系也應包括在內(nèi)?！盵32]耶林這句話明確了締約過失責任與違約責任的區(qū)別，即締約過失發(fā)生在締約過程中，一方當事人違反了先合同義務。應特別強調(diào)的是，是締約過失而非締約過失責任發(fā)生在締約過程中，締約過失實際上就是對先合同義務的違反，締約過失責任則是對先合同義務違反的后果。易言之，締約過失或者說對先合同義務的違反行為一定是發(fā)生于締約過程之中的，而因締約過失所生之損害以及對締約過失責任的追究則不限于締約過程。關于“締約過程”的起點，我國多數(shù)學者認為先合同義務起于要約的生效[33]。此種認識雖有其合理性但過于機械，當然，如果締約雙方尚未接觸則無先合同義務可言，先合同義務實際上是隨著當事人由開始接觸至相互磋商直至合同最終訂立而逐步增強的。筆者認為，在我國，當事人在“締約過程”這一期間是否產(chǎn)生了先合同義務，應當視當事人之間是否因接觸而具有了某種締約上的聯(lián)系，并且還要依具體案情而定。例如向特定人發(fā)出的要約邀請(如招標)并且到達了相對人，也有可能使相對人產(chǎn)生了某種信賴，應視為具有了締約上的聯(lián)系，當事人先合同義務產(chǎn)生。反之，如果當事人之間尚未接觸，或者雖然開始接觸甚至已經(jīng)發(fā)出了要約，但相對人并未對此形成某種信賴，則不存在某種締約上的聯(lián)系。例如消費者進入經(jīng)營者的領域尚未具體接觸而遭受某種損害，雖然學說和司法實踐態(tài)度不一[34]，但筆者認為此種情形締約上的聯(lián)系尚不夠明顯甚至難謂與締約有關，故以適用侵權法上的安全保障義務所產(chǎn)生的侵權責任予以救濟為宜。“締約過程”的終點應為合同的有效成立。但我國有學者認為終點應為合同的生效，并聲稱“最遲可止于合同生效，這一點爭議不大”[35]。筆者認為此種認識混淆了違反先合同義務與違約的界限，因為從合同成立至生效這一階段顯然不屬于“締約過程”，即便是合同已成立，但因不符合法定的生效要件而被確認為無效或被撤銷，締約當事人的過錯仍然是發(fā)生于合同成立前的過錯，當事人在“合同有效至合同生效”這一階段如果違反了某項義務則仍然屬于違約，而與“締約過程”無關。至于是否有人將合同的有效與生效混為一談，則屬于另外一個問題。按照我國合同法的規(guī)定，合同的成立時間是一方當事人對另一方當事人的要約作出有效承諾的時間，惟需要注意的是特殊類型合同成立時間的例外把握。

(二)違反先合同義務具有可歸責性

除非在強制締約或命令合同場合，當事人訂立合同，無論談判進展到何種程度，任何一方均可以隨時中斷談判，所生費用為交易成本，否則有違合同自由原則。但“如果一方當事人以造成對方當事人大量的費用為代價中斷談判，那么，這種自由將受到嚴重的損害?！盵36]違背合同自由原則、誠實信用原則是當事人違反先合同義務的根據(jù)。締約過失責任的制度價值正在于“合同自由所體現(xiàn)的自由價值與誠實信用原則所體現(xiàn)的正義價值構(gòu)成相倚的兩極，產(chǎn)生相互親和的張力，將現(xiàn)代社會所肯定的自由觀和正義觀，和諧地體現(xiàn)在人們的社會經(jīng)濟生活之中?！盵37]

締約過程中的任何一種“過錯”，都以存在義務為前提;而違反了這些義務，才會使人提出行為人是否有過錯的問題[38]?！斑`反先合同義務”是客觀事實，而“締約過失”則是主觀過錯。僅有當事人違反義務的行為，即客觀事實尚不足以課以其責任，否則有違合同自由原則，只有當行為人違反先合同義務并且主觀上有過錯才具有可歸責性，才得課以其責任。按照我國學者的觀點，所謂過失實際上就是違反了誠實信用原則[39]。當然，耶林最初的設想的確僅僅指“疏忽或不注意”，這是因為在德國法上適用締約過失責任在多數(shù)場合并非故意，在過失情形受害人往往難以找到保護自己利益的具體明確的法律規(guī)范，故意情形一般仍由侵權法調(diào)整。但隨著社會發(fā)展和理論研究的深入，各國締約過失責任制度已悄然發(fā)生變化且日趨完善，締約過失責任中的“過失”在今天的意義上實際上已經(jīng)包括了故意，依據(jù)民法解釋學原理，既然過失需要承擔締約過失責任，則故意違反先合同義務的情形當然也適用締約過失責任。然而更值得注意的是，締約過失責任中的“過失”，不僅被擴大解釋到“故意”，甚至在個別例外場合被擴大到了“無過錯”。例如《德國民法典》第110條規(guī)定的無權代理，“無權代理人無論有無過失均應負賠償責任，故屬無過失責任，但此系基于締約上過失思想而建立的一種制度?！盵40]看來當初耶林的“締約過失責任”在今天似有“符號功能”的趨勢。

(三)締約相對人有利益損失

民事責任以損害事實為成立條件，締約過失責任當然不能例外?？v使一方當事人在締約過程中違反了先合同義務，如果相對人未有任何損失，則締約過失責任也將無從產(chǎn)生，即所謂“無損失，無責任”。但締約過失責任所要賠償損失的范圍仍然是一個令人揪心的問題，這在前述“法律特征”部分已有論述?！皳p害賠償?shù)姆秶康模谟诰猱斒氯怂軗p害，如果沒有損害發(fā)生，請求權就失去意義?！盵41]一般認為，締約過失責任賠償范圍與違約責任的損害賠償無論在賠償性質(zhì)還是賠償范圍上均有明顯區(qū)別，故履行利益不在締約過失責任賠償之列已屬顯見，關鍵仍然是賠償范圍是否僅限于信賴利益以及賠償范圍是否受履行利益限制的問題。

第一，如前所述，締約過失責任的賠償范圍不限于信賴利益損失，否則難以實現(xiàn)締約過失責任補償性賠償目的，即締約過失責任制度既保護當事人信賴利益，也保護當事人固有利益。其一，認為締約過失責任是補充侵權責任和違約責任的觀點，其理由并不充分。締約過失責任制度發(fā)展至今日，已經(jīng)突破了耶林最初設想，其保護范圍已由信賴利益擴展到了相對人的固有利益之上;其二，對固有利益的保護適用締約過失責任與適用侵權責任并不矛盾，完全可以依據(jù)責任競合規(guī)則處理，賦予受害人以選擇權更利于保護其利益;其三，在立法技術上將信賴利益與固有利益放在一個責任體系下進行救濟能夠降低訴訟成本、減少訟累、方便救濟;其四，先合同義務包含了保護義務，而違反保護義務所侵害的正是固有利益。

第二，對信賴利益的保護既包括直接利益也包括可預見的間接利益，這一點學界也已基本取得共識。當然，由于機會損失具有較大的不確定性且舉證困難，故對于間接利益的保護必須以謹慎的態(tài)度防范道德風險。但也有學者主張，對信賴利益損失的賠償應僅限于直接損失，因為機會所形成的利益很難合理確定，而且會誘發(fā)當事人與第三人惡意串通[42]。筆者認為此種擔憂不無道理，但如果間接損失是由于一方當事人違反先合同義務而導致的相對人惟一機會的喪失而又不予賠償，則有失公允而有違公平正義。故對于締約過失責任中的間接損失的賠償，以不予否定但根據(jù)個案審慎把握為妥當。

第三，締約過失責任的賠償范圍應為實際損失。首先，締約過失責任設立的目的在于使受損方“回復原狀”，如果以“信賴利益的賠償不得超過履行利益”加以限制，則極有可能使締約過失責任補償性目的落空。此點前文已從締約過失責任補償性賠償角度論及;其次，賠償范圍受履行利益限制的觀點具有主觀性，對信賴利益與履行利益的判斷當事人自有其價值判斷標準。何況違反先合同義務發(fā)生在合同訂立過程中，合同尚未履行，對履行利益的估量顯然缺乏可操作性;再次，信賴利益與履行利益性質(zhì)完全不同，締約過失責任作為一種獨立的民事責任，有其自身的調(diào)整領域，而且相對人所受實際損失與履行利益并無必然聯(lián)系。以履行利益來限制信賴利益缺乏法理依據(jù)。因此，締約過失責任的賠償數(shù)額應不以履行利益為限，而應以受害人所遭受的實際利益損失來確定，這也是民法實際賠償原則的具體要求。

(四)違反先合同義務與相對人損失間有因果關系

違反先合同義務與相對人損失間有因果關系，是締約過失責任的邏輯基礎。盡管該要件沒有太多值得探討的空間，但其不失為締約過失責任必不可少的要件之一，不容忽略。當然，正如有學者所言:“此處的因果關系，是指事實上的因果關系，即先合同義務違反行為與損害之間的無此即彼的關系?！盵43]即相對人損失系由于行為人違反先合同義務所導致。這里必須注意兩點:第一，如果相對人在締約過程中所發(fā)生的損失并非因一方當事人違反先合同義務或者說并非一方當事人的過錯所致，例如在不可抗力、相對人自己過錯等場合，并無從產(chǎn)生締約過失責任，而成為免責事由;第二，如果一方當事人雖有過錯而導致相對人受損，但該過錯并非違反先合同義務，則也與締約過失責任無關，適用侵權責任。

當事人違反先合同義務與相對人損失之間存在因果關系，產(chǎn)生了締約過失責任。但如果相對人在締約過程中也存在過錯，并且也與某種損害存在因果關系，應如何處理?筆者認為:第一，如果相對人在締約過程中也存在過錯，并且致加害人損害，即存在混合過錯的情形下，應適用“過失相抵”規(guī)則，目前德國、法國、日本、比利時等國都在締約過失責任中承認并適用了這一規(guī)則。我國《合同法》第58條也作了相應的規(guī)定:“合同無效或者被撤銷后，……有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任?！笨梢酝ㄟ^擴大解釋作為一般規(guī)則適用于締約過失責任。第二，如果相對人在締約過程的過錯導致自身利益損失的擴大，雖然我國合同法未有規(guī)定，但筆者認為，《合同法》第119條所規(guī)定的在違約場合因相對人過失的“不真正義務”規(guī)則，在此也有類推適用的余地。即當事人一方違反先合同義務而致相對人損害發(fā)生之后，相對人應當采取適當措施防止損失擴大，當然，相對人采取措施的費用應由締約過失一方承擔。但如果相對人沒有采取適當措施而致?lián)p失擴大，則不得就擴大的損失主張賠償，即由相對人承擔“不利益”。

［注釋］

①王澤鑒:《民法學說與判例研究》(4卷)，北京:中國政法大學出版社，1998年版，第89頁。

②梅仲協(xié):《民法要義》，北京:中國政法大學出版社，1998年版，第26頁。

③何寶玉:《英國合同法》，北京:中國政法大學出版社，1999年版，第160頁。

④[61][92][9342]王利明:《合同法研究》(第一卷)，北京:中國人民大學出版社，2002年版，第310頁，第310頁，第344頁，第312頁，第342－343頁。

⑤崔建遠:《合同責任研究》，長春:吉林大學出版社，1992年版，第285頁。

⑥[01][7240]王澤鑒:《民法學說與判例研究》(1卷)，北京:中國政法大學出版社，1998年版，第96頁，第90－91頁，第100－101頁，第98頁。

⑦[7141]黃立:《民法債編總論》，北京:中國政法大學出版社，2002年版，第42頁，第42頁，第43頁。

⑧[1243]韓世遠:《合同法總論》，北京:法律出版社，2004年版，第139－146頁，第144－145頁，第151頁。

⑨張金海:《耶林締約過失責任的再定位》，《政治與法律》，2010年第6期，第98頁。

[11][12]李中原:《締約過失責任之獨立性質(zhì)疑》，《法學》，2008年第7期，第137－143頁，第132－133頁。

[13]董安生:《民事法律行為》，北京:中國人民大學出版社，2002年版，第116－117頁。

[14]冉克平:《締約過失責任新論》，《河北法學》，2010年第2期，第118頁。

[15][22][28][32]王澤鑒:《債法原理》(第一冊)，北京:中國政法大學出版社，2001年版，第230頁，第243頁，第247頁，第230頁。

[16][18]陳小君:《合同法學》，北京:中國政法大學出版社，1999年版。

[19]韓世遠:《我國合同法中的締約上過失問題研究》，《法學家》，2004年第3期，第61頁。

[20]北京朝陽區(qū)人民法院民一庭:《論合同有效成立情況下的締約過失責任》，《民事審判指導與參考》，北京:法律出版社，2008年版，第43頁。

[23]齊曉琨:《德國新、舊債法比較研究——觀念的轉(zhuǎn)變和立法技術的提升》，北京:法律出版社，2006年版，第45頁。

[24]丁勇:《論德國法中的第三人締約過失責任》，《法律科學》，2004年第3期，第117頁。

[25]Lorenz/Riehm，Lehrbuch zum neuen Schuldrecht Verlag C.H.Beck，M·nchen，2002.

[26][33][35]肖永平，劉珍蘭:《論締約過失責任的概念與性質(zhì)》，《河南省政法管理干部學院學報》，2006年第2期，第14頁，第12頁，第12頁。

[30]韓世遠:《違約損害賠償研究》，北京:法律出版社，1999年版，第160頁。

[31]崔建遠:《合同法》，北京:法律出版社，2007年版，第119頁。

[34]崔建遠:《新合同法原理和案例評析》，長春:吉林大學出版社，1999年版，第118頁。

[36]［德］海因·克茨:《歐洲合同法》(上卷)，周忠海，李居遷，官立云譯，北京:法律出版社，2001年版，第50頁。

[37]焦富民:《論締約過失責任制度》，《揚州大學學報》，2002年第5期，第70頁。

[38]［德］迪特爾·梅迪庫斯:《德國民法總論》，邵建東譯，北京:法律出版社，2000年版，第342頁。

吳一平(1963－)，男，鹽城師范學院法政學院副院長、副教授、律師。

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1003－8353(2012)03－0176－05

［責任編輯:畢可軍］