覃 英

(河池學(xué)院 政治與法律系，廣西 宜州 546300)

日本侵權(quán)責(zé)任一般條款之適用范圍

覃 英

(河池學(xué)院 政治與法律系，廣西 宜州 546300)

在長期的社會發(fā)展過程中，日本拋棄了對“權(quán)利侵害”的堅守，根據(jù)侵權(quán)責(zé)任一般條款的規(guī)定形成了很多判例，主要解決了債權(quán)侵害、營業(yè)權(quán)侵害、人格權(quán)利益侵害、身份權(quán)侵害等“值得法律保護(hù)的利益被違法侵害的場合”等問題。這些判例有效填補了日本侵權(quán)法的法律漏洞，解決了依具體條款無法規(guī)范的侵權(quán)問題。

日本;侵權(quán)責(zé)任一般條款;適用范圍

日本的侵權(quán)責(zé)任一般條款是《日本民法》第709條，原來規(guī)定為“因故意或者過失侵害他人權(quán)利之人，負(fù)有賠償因此而造成的損失的責(zé)任。”(以下稱第709條)2005年改為“因故意或者過失侵害他人權(quán)利或者法律上被保護(hù)的利益之人，負(fù)有賠償因此而造成的損失的責(zé)任?！?以下稱新第709條)在日本，基本上只根據(jù)第709條的規(guī)定解決為數(shù)眾多的侵權(quán)行為案件。因此，判例在其中起到了無可估量的作用［1］。新第709條增加了“或者法律上被保護(hù)的利益”，但由于新第709條實施的時間不長，本文內(nèi)容主要基于第709條展開。

《日本民法》對權(quán)利的侵害作了詳盡規(guī)定，侵害法律規(guī)定的權(quán)利，其損害賠償問題自然可依第709條規(guī)定得到解決。本文的研究重點是“權(quán)利”之外的利益受侵害是否可依第709條獲得救濟(jì)。在這一點上，日本的判例由否定轉(zhuǎn)變?yōu)榭隙ā?/p>

1 對“權(quán)利侵害”的堅守

在日本判例史上，對第709條的“權(quán)利”最初只作狹義解釋，即僅指被法律認(rèn)可的權(quán)利。這種解釋的代表性判例是著名的“云右衛(wèi)門事件”。

甲公司將“浪曲師”桃中軒云右衛(wèi)門演唱的“浪曲”灌制成唱片出售，取得了其制造銷售權(quán)，但某乙又將該唱片復(fù)制后出售。甲公司遂向法院提起訴訟，以某乙侵害其著作權(quán)為由要求某乙賠償損失。大審院認(rèn)為，音樂類著作物本應(yīng)受到著作權(quán)法的保護(hù)，但是，“浪曲”屬于“低級音樂”，常常是演奏者依據(jù)聽眾興趣的變化而隨時改變其音度和音節(jié)“瞬間創(chuàng)作”的，它不符合著作權(quán)法保護(hù)著作權(quán)的立法意旨，不能被認(rèn)定為著作權(quán)，對其錄音的復(fù)制和出售行為不構(gòu)成對著作權(quán)的侵害，不存在第709條規(guī)定的“權(quán)利侵害”，甲公司不能依侵權(quán)行為法請求損害賠償［2］102－103。

2 對“法律上被保護(hù)的利益”的認(rèn)可

隨著侵權(quán)行為和被侵害類型的多樣化，僅限于權(quán)利被侵害才能認(rèn)定損害賠償責(zé)任的妥當(dāng)性遭到了質(zhì)疑，日本出現(xiàn)了主張值得法律保護(hù)的利益被違法侵害的場合也應(yīng)該認(rèn)定負(fù)有侵權(quán)責(zé)任法上的損害賠償責(zé)任的觀點。著名的“大學(xué)湯事件”是此變化的開端。

X的祖上A租賃了Y1所有的位于京都大學(xué)附近的名為“大學(xué)湯”的浴室，并以“大學(xué)湯”的名稱(該名稱是A從上一個租賃人手上買下的)經(jīng)營浴室業(yè)。A與Y1間的租賃合同到期后，Y1就將此房屋以A租賃以后的附帶所有設(shè)備的原樣租給了Y2、Y3夫婦倆。X以租賃合同終止時，雙方訂有Y1本人收購或者A可以任意賣給他人的特別約定，而Y1卻將此房屋出租給別人阻礙了其出賣老字號從而失去了老字號為由，要求追究Y1違反該特約的債務(wù)不履行責(zé)任;或者基于使其失去老字號的侵權(quán)行為責(zé)任為由，向Y等三人訴求損害賠償。原審沒有認(rèn)定X主張的特別約定，認(rèn)為老字號不是權(quán)利，針對此侵害不構(gòu)成侵權(quán)行為，因此駁回了X的訴訟請求。

大審院認(rèn)為，侵權(quán)行為的規(guī)定形式可以是多樣的，一是不規(guī)定一般性的定義但詳細(xì)列舉出每種情況;二是做出抽象的規(guī)定而不做具體規(guī)定;三是僅做大綱性的規(guī)定，日本民法采用的是第二種形式。所以因發(fā)生如第709條所規(guī)定的因故意或者過失違反法規(guī)的行為給他人造成損害的，對因此而產(chǎn)生的損失要承擔(dān)損害賠償責(zé)任具有廣泛的意義。其侵害的對象可以是所有權(quán)、地上權(quán)、債權(quán)、無形財產(chǎn)權(quán)、名譽權(quán)等所謂的具體權(quán)利，也可以是與以上同一程度而在嚴(yán)格意義上尚未被視為權(quán)利，但卻是法律保護(hù)的利益，即是法律觀念上認(rèn)為的基于侵權(quán)行為法對該侵害有必要給予救濟(jì)的一種利益。像權(quán)利這樣的概念，在用法上有粗細(xì)廣狹之分而非固定一種。老屋當(dāng)然可以作為買賣和贈與以及其他交易的對象。因此，如果Y等實施了“違反法律的行為”導(dǎo)致X的前代無法出售而喪失了可得利益，這與某人出售自己的所有物因第三人的欺騙而無法出售，所有者會喪失可得利益的情況沒有什么不同。這種情況所侵害的對象不是買賣標(biāo)的物或老屋本身，其侵害的對象是可得利益。根據(jù)我們的法律觀念，這種利益有必要認(rèn)定為基于侵權(quán)行為的損害賠償請求權(quán)。原判決認(rèn)為，老屋等不是權(quán)利，故在性質(zhì)上不能成為侵權(quán)行為的侵害對象的觀點是錯誤的;同時，X主張本案侵權(quán)行為侵害的是老屋本身的觀點也是錯誤的［1］62－64。

由于“所侵害的對象不是買賣的標(biāo)的物或者老鋪本身，可得利益即為侵害的對象”的意思不明確，川井教授指出，“發(fā)回重審后，因否定了侵權(quán)行為的成立而無法明確，但該判決作為一般論可以看出是認(rèn)為‘侵害的對象是……值得法律上保護(hù)的利益’，故沒有否認(rèn)老鋪本身不能成為侵害的對象，從本案的性質(zhì)上來看，老鋪‘無法出售’時，‘可得利益’成為侵害的對象”［1］64。

“大學(xué)湯事件”的判例標(biāo)志著日本司法機關(guān)對“權(quán)利侵害”開始作廣義解釋，“值得法律保護(hù)的利益被違法侵害的場合”也適用第709條予以救濟(jì)。學(xué)說受到此判例的影響，以末川博教授為代表，于1930年提出了所謂的“違法性說(論)”，認(rèn)為“權(quán)利侵害”是指侵權(quán)行為的本質(zhì)要件的違法性的表象，比如即使不存在權(quán)利侵害，有違法的利益侵害也成立侵權(quán)行為［1］64－66。(此前，鳩山秀夫曾提出權(quán)利侵害論，認(rèn)為作為侵害的不法行為主要是指對權(quán)利的侵害)末川把侵害行為的要件從權(quán)利的侵害改成違法性，即只要行為違法給別人造成損害都構(gòu)成侵權(quán)行為。末川博的學(xué)說后來基本成為了通說，在判例上被固定下來。之后不久，我妻榮教授在違法性說的基礎(chǔ)上提出了所謂“相關(guān)關(guān)系說”，認(rèn)為應(yīng)從被侵害利益的種類、性質(zhì)與侵害行為的類型及其相互關(guān)系出發(fā)，判斷是否構(gòu)成侵權(quán)。

除了“大學(xué)湯事件”外，日本對利益進(jìn)行保護(hù)的判例還有很多。以下所介紹的判例主要也是圍繞利益保護(hù)展開的。

3 債權(quán)侵害

從債權(quán)侵害方面看，因故意或過失債務(wù)人不履行債務(wù)時，即為侵權(quán)行為。而日本民法在債權(quán)編第一章總則中對債務(wù)不履行作了特別規(guī)定，即第412條至第426條。依據(jù)民法起草人的立法意圖，這些規(guī)定不適用于侵權(quán)行為，因此，形成了損害賠償請求權(quán)并合論，明治45年(1902年)大審院聯(lián)合部對房客因失火將所租房屋燒毀的判例就采用了這一學(xué)說。

大審院聯(lián)合部認(rèn)為，房客因失火將所租房屋燒毀，則房客對房東應(yīng)負(fù)返還義務(wù)不履行(債務(wù)不履行)和侵權(quán)行為責(zé)任［2］101。

自該判例采用損害賠償請求權(quán)并合論學(xué)說后，司法機關(guān)一直在審判中堅持這一立場，雖然后來日本學(xué)術(shù)界主張損害賠償非并合論，但一直未得到判例的認(rèn)可［2］10。

就第三人侵害債權(quán)來說，日本學(xué)說認(rèn)為加害者在故意的場合構(gòu)成侵權(quán)行為。日本曾有涉及第三人侵害債權(quán)方面的判例。

X和A簽訂了買賣建筑物甲的合同但尚未登記，而Y從B(A的繼承人)處購買了此建筑物并辦理了登記，X遂起訴要求Y抹消轉(zhuǎn)移登記。原審支持了X的預(yù)備性請求，判決Y賠償8萬日元。

最高裁撤銷了原判決，發(fā)回重審。理由是:Y是不動產(chǎn)的所謂二重買賣的第二買主，且其是在知道第一買賣存在(惡意)的情況下購買的，但一般不動產(chǎn)二重買賣中的第二買主即使是惡意的，在登記時也已經(jīng)取得了所有權(quán)，第一買主是無法以其取得的所有權(quán)來對抗第二買主的，本案中作為第二買主的Y辦理了登記，即使是惡意的也取得了訟爭建筑物的所有權(quán)，作為第一買主的X不能以其取得該建筑物的所有權(quán)來對抗Y，更不能對抗從Y處又購買了建筑物且辦理了登記的C，應(yīng)該說這是理所當(dāng)然的。因此，Y惡意購買訟爭建筑物且登記后又轉(zhuǎn)賣予C并辦理了登記，盡管如此，X亦無法以其取得該建筑物所有權(quán)為由來對抗C，同時也不能支持其要求認(rèn)定 Y 的行為構(gòu)成侵權(quán)的主張［1］80－81。

從最高裁的判決理由來看，第一買主不能追究第二買主的侵權(quán)責(zé)任。圓谷峻認(rèn)為，原判決和最高裁判決之所以不同，在于原審認(rèn)為Y承繼了B作為繼承人所繼承的對X的買賣合同上的債務(wù)履行義務(wù)，因此Y構(gòu)成侵權(quán)行為;而最高裁的判決則認(rèn)為“應(yīng)該說該事實對本案侵權(quán)行為成否的認(rèn)定有著極其重大的關(guān)系，但是從原審的卷宗材料來看完全沒有有關(guān)主張該事實的記錄，原判決認(rèn)定了當(dāng)事人沒有主張的事實，并據(jù)此判斷請求的當(dāng)否”，是違反法律規(guī)定的。因此，根據(jù)最高裁的判決，如果主張并舉證證明了這樣的事實應(yīng)該能認(rèn)定第二買主的侵權(quán)行為，而將該事實普遍化則可以理解為第二買主是不公正取得行為［1］81。

總之，就判例本身來說，日本并沒有認(rèn)定第二買主的債權(quán)侵害的損害賠償，但學(xué)說從判例的理由出發(fā)，認(rèn)定如果證明了其故意的事實，最高裁是同意第二買主構(gòu)成侵權(quán)行為的，學(xué)說因此提倡主張認(rèn)定第二買主的債權(quán)侵害。

4 營業(yè)權(quán)侵害

在日本，判例肯定對營業(yè)權(quán)的侵害構(gòu)成侵權(quán)行為。大審院于大正3年4月23日作出了認(rèn)可對營業(yè)活動自體的侵害是侵權(quán)行為的判決。大審院認(rèn)為，某人脅迫受托人停止為委托人販賣商品，某人對于受托人的脅迫即為侵權(quán)行為［2］101。

大審院于明治45年5月6日還作出了認(rèn)可對作為經(jīng)濟(jì)活動基礎(chǔ)的財產(chǎn)狀態(tài)的侵害是侵權(quán)行為的判決。大審院認(rèn)為，銀行的董事或監(jiān)事在報紙上公布虛假的營業(yè)報告書與資產(chǎn)負(fù)債表，使得相信公布資料具有真實性的存款者，因銀行破產(chǎn)而受到經(jīng)濟(jì)損失，銀行的董事或監(jiān)事的行為構(gòu)成侵權(quán)行為［2］101。

以上兩個判例認(rèn)定的侵害都屬于營業(yè)權(quán)的侵害。

5 人格權(quán)利益侵害

5.1 延命利益受侵害

延命利益是指如果存在某一情況，某人的生命會延長更多的時間，即其能生存的時間比原來更長。日本最高裁判例認(rèn)定了延命利益這一被法律保護(hù)的法益，其主要體現(xiàn)在“肝癌檢查案件”判決中。

A被診斷為罹患酒精性肝硬變，在治療過程中，Y醫(yī)生為A做了一次肝細(xì)胞癌發(fā)生的預(yù)測檢查。后A因肝細(xì)胞癌及肝不全死亡。A的妻兒X等認(rèn)為，如果Y醫(yī)生及早發(fā)現(xiàn)A患肝細(xì)胞癌，從A當(dāng)時的身體狀況來看，可以實施適當(dāng)?shù)闹委煼椒?，則A能治愈或者延長生命的可能性是很大的，故X等基于侵權(quán)行為，以Y違反了醫(yī)生的注意義務(wù)，預(yù)備性地基于違反診療契約為由，要求Y承擔(dān)A的逸失利益以及精神痛苦的損害賠償責(zé)任。X等以繼承了A的上述請求權(quán)為由提出損害賠償之訴。

原審認(rèn)定，患有肝硬變的患者發(fā)生肝細(xì)胞癌的概率很大，在醫(yī)學(xué)上是大家熟知的。再者，根據(jù)判斷肝細(xì)胞發(fā)生危險性程度的主要因素來看，A當(dāng)時屬于醫(yī)生不得懈怠注意發(fā)現(xiàn)肝細(xì)胞癌的高危群患者。根據(jù)當(dāng)時開業(yè)醫(yī)生的醫(yī)療水準(zhǔn)，Y負(fù)有至少一年2次讓A檢查，如果在檢查中發(fā)現(xiàn)疑有肝細(xì)胞癌應(yīng)進(jìn)一步檢查從而盡到早期確診的注意義務(wù)。原審認(rèn)定Y違反了作為醫(yī)生的注意義務(wù)，但認(rèn)為，即使可以認(rèn)定A的延命可能性，然而對于癌癥的發(fā)現(xiàn)時間是不確定的來說，則無法確定能期待何種程度的延命，故無法認(rèn)定Y所違反的注意義務(wù)與A的死亡之間有相當(dāng)?shù)囊蚬P(guān)系。

最高裁將案件發(fā)回重審，理由是:上述判例在判斷醫(yī)生根據(jù)注意義務(wù)應(yīng)該實施診療行為但不作為和患者的死亡之間是否存在因果關(guān)系沒有什么異同，對照經(jīng)驗法則綜合探討包含統(tǒng)計資料及其他醫(yī)學(xué)相關(guān)知識的全部證據(jù)，該醫(yī)生的不作為導(dǎo)致了患者在當(dāng)時的死亡。即如果證明醫(yī)生盡到了注意義務(wù)實施了診斷行為，與患者在死亡時仍可能生存之間存在高度蓋然性，則可以認(rèn)定醫(yī)生的不作為和患者的死亡之間有因果關(guān)系?；颊咴谏鲜鰰r間之后到底能存活多久是主要考慮計算可得到的利益及其他損害額時的事由，并不影響上述因果關(guān)系是否存在的判斷［1］116－118。

實際上，最高裁認(rèn)為，訴訟上的因果關(guān)系的舉證并非不允許任何疑點的自然科學(xué)的證明，如果對照經(jīng)驗法則綜合審查全部證據(jù)，證明特定的事實導(dǎo)致特定結(jié)果發(fā)生存在高度蓋然性就足矣。

5.2 名譽感情等受侵害

從名譽損害方面看，日本判例先前是不支持對名譽感情的保護(hù)的，僅認(rèn)可對社會名譽的保護(hù)。但到了平成，出現(xiàn)了名譽感情也受到法律保護(hù)的判例。

在死者的名譽損害方面，最高裁沒有這方面的判例，但下級裁有相關(guān)的判例，即有死者(故人)的名譽被損害時，通過認(rèn)定遺屬對死者的“敬愛追慕之情”的人格利益被侵害來支持遺屬的精神撫慰金的判例。這些判例主要見于東京地裁昭和52年7月19日判時857號65頁的小說《落日燃燒》案件的判決及大阪地界支判昭和58年3月23日判時1071號33頁的小說《密告》案件的判決。以下僅就后一判決作說明。

Y1為一作者，出版了沒有任何根據(jù)而編造的A是特別高等警察的間諜的紀(jì)實小說——《密告》。A的兒子X以讀者會將小說中虛構(gòu)情節(jié)誤為真實從而侵害了A的名譽和X的名譽及X對A的敬愛追慕之情為由，請求Y1和出版社Y2刊登謝罪廣告并賠償精神撫慰金。大阪地裁界支部判決認(rèn)為，Y1作為著作權(quán)人，在小說里沒有任何根據(jù)而捏造事實認(rèn)為A是特別高等警察的間諜，卻以紀(jì)實小說的形式使讀者將小說中的虛構(gòu)情節(jié)誤以為是真實的，侵害了A的名譽和其子X的名譽以及X對其父親A的敬愛追慕之情。Y1及出版社至少是有明顯過失的。故根據(jù)民法第709條和第723條的規(guī)定，Y1負(fù)有對X賠償損害和恢復(fù)名譽的義務(wù)。同時，出版社Y2也負(fù)有責(zé)任［1］92。

5.3 姓名權(quán)受侵害

日本民法沒有關(guān)于姓名權(quán)的規(guī)定，但判例將姓名權(quán)作為人格權(quán)的一種進(jìn)行保護(hù)。最高裁在NHK(日本放送協(xié)會)日語讀法上告審判決中認(rèn)定了對姓名稱呼權(quán)的保護(hù)，認(rèn)為姓名被他人正確稱呼屬于侵權(quán)行為法上予以保護(hù)的人格利益，不過，判決否定了案件中的損害賠償部分。

X為韓國籍人，以NHK(Y)在讀他的名字時沒有按照他的母語即韓國語來讀，而是按照日語發(fā)音來讀從而侵害了其人格權(quán)為由要求Y道歉、賠償損失，并且要求今后對原告及所有韓國人、朝鮮人的姓名用朝鮮語來發(fā)音。

最高裁認(rèn)為，從社會和個人角度來看，姓名屬于人格權(quán)的一部分，因此，被他人正確稱呼其姓名應(yīng)是一個人享有侵權(quán)行為法上的受到保護(hù)的人格利益。但是姓名被正確稱呼的利益與姓名不被他人冒用的權(quán)利或利益卻不同，其性質(zhì)被認(rèn)為是侵權(quán)行為法上的利益還不能說被固定下來，即使被他人不正確稱呼也不能就此認(rèn)為構(gòu)成侵權(quán)行為。即通常根據(jù)他人不正確稱呼的動機、形態(tài)、稱呼者和被稱呼者之間的個人或社會關(guān)系，則被稱呼者因姓名被不正確稱呼受到的不利益有無及程度有差異。但是，在日本因漢字的日語讀音很多，暫且撇開存在明顯蔑視的不正確稱呼場合，不能說所有不正確地稱呼行為都具有違法性而構(gòu)成侵權(quán)行為，即使是不正確稱呼，只要不違背該人明確的意思表示卻仍不正確稱呼，或者帶有惡意地不正確稱呼等特別情形，則可以作為不具有違法性的行為而應(yīng)該予以容忍［1］95－96。

從該判例來看，最高裁對姓名被他人正確稱呼屬于侵權(quán)行為法上予以保護(hù)的人格利益的承認(rèn)是有條件限制的。

此外，在日本，隱私權(quán)受侵害、性騷擾等，也被判例認(rèn)為是侵害人格權(quán)利益而確認(rèn)其違法性。

6 身份權(quán)侵害

日本的判例支持因第三者介入婚姻導(dǎo)致婚姻關(guān)系破裂，另一方配偶者向該第三者請求精神撫慰金。最高裁昭和54年3月30日判決就是其中一例。

A女因和有妻室的B男陷入情交關(guān)系中，致使B和其妻C的婚姻關(guān)系破裂，導(dǎo)致離婚。離婚時，C和B與C的女兒D向A提出了精神撫慰金的請求。最高裁支持了C的訴訟請求，但駁回了D的訴訟請求。

最高裁認(rèn)為，與夫妻一方的配偶有肉體關(guān)系的第三者僅限于有故意或者過失時，不論其是否引誘上述配偶與之發(fā)生肉體關(guān)系，還是雙方基于愛情發(fā)生這種關(guān)系，都侵害了作為配偶者另一方的權(quán)利，其行為具有違法性，負(fù)有賠償配偶者另一方精神上痛苦的義務(wù)。但女性與夫妻一方的男性同居，雖然導(dǎo)致男方的未成年孩子失去了獲得父親的愛、監(jiān)護(hù)、教育的機會，但只要不存在該女性帶有害意積極地阻止男方對子女的監(jiān)護(hù)等的特別情形，應(yīng)該認(rèn)為該女性的行為沒有對未成年子女構(gòu)成侵害。父親對未成年孩子的愛、監(jiān)護(hù)、教育，是由其自己的意思決定的，與其是否和其他女性同居沒有關(guān)系，即使因其和其他女性同居導(dǎo)致不利結(jié)果，但該結(jié)果與該女性的行為之間沒有相當(dāng)?shù)囊蚬P(guān)系［1］83－84。

值得注意的是，日本判例支持婚姻破裂的配偶者向破壞婚姻關(guān)系的第三者請求精神損害撫慰金是建立在原有的婚姻關(guān)系尚未破裂的情形之下的。如果婚姻關(guān)系已經(jīng)破裂的夫妻一方即使和第三者發(fā)生婚外關(guān)系也不能認(rèn)定被保護(hù)的法益受到侵害，不構(gòu)成侵權(quán)行為［1］84。

［1］ 圓谷峻.判例形成的日本新侵權(quán)行為法［M］.趙莉，譯.北京:法律出版社，2008.

［2］ 鄧曾甲.日本民法概論［M］.北京:法律出版社，1995.

On the Applicable Range of the General Clause of Japanese Tort Liability

QIN Ying

(Department of Politics and Law，Hechi University，Yizhou 546300，China)

In the long-term process of social development，Japan abandoned“the trespass on rights”and constituted many cases according to the general clause of tort liability，in which the problems of interests worth protecting by law are solved，including claim infringement，sales right infringement，personality right interest infringement and status right infringement.These cases effectively fill the loopholes in law about infringement and solve issues that can not be regulated by specific clause in Japan.

Japan;general clause of tort liability;applicable range

D913

A

1009－3907(2012)03－0350－04

2011－10－12

覃英(1968－)，女(壯族)，廣西河池人，副教授，碩士，主要從事侵權(quán)責(zé)任法、婚姻家庭法研究。

責(zé)任編輯:沈宏梅