凌 晨

（泰州師范高等?？茖W(xué)校，江蘇 泰州 225300）

反訴作為一種訴訟制度,蘊含著豐富的法律價值,它不僅能夠更好地平衡原被告當(dāng)事人的合法權(quán)益,體現(xiàn)出法律的公正價值,而且減少了分別訴訟的成本,提高了辦案效率,達(dá)到了訴訟經(jīng)濟的效果。因此,現(xiàn)代國家民事訴訟中一般都有這一制度。但是，反訴制度在我國的民事訴訟法中僅有原則性規(guī)定。

從我國理論界有關(guān)反訴的主流觀點及實務(wù)部門反訴制度的實踐可以發(fā)現(xiàn)，我國對反訴制度功能擴張持嚴(yán)格禁止態(tài)度。如禁止無關(guān)聯(lián)性反訴，反訴主觀范圍限于原被告之間，禁止反訴當(dāng)事人擴張等，這樣的結(jié)果容易導(dǎo)致許多應(yīng)當(dāng)受理的反訴被拒之于法院門外，本訴被告的訴權(quán)不能得到很好地保障，也與設(shè)立反訴制度的目的——促進(jìn)訴訟經(jīng)濟與防止矛盾判決等相悖。

筆者認(rèn)為正是由于反訴制度的立法和理論研究都存在不足之處，從而使我國反訴制度存在兩部分的失衡:原告訴權(quán)與本訴被告訴權(quán)的失衡，審判權(quán)和反訴權(quán)的失衡。本訴被告訴權(quán)的保護性功能和對抗性功能不能很好地實現(xiàn)，訴訟效益也無從體現(xiàn)。

1 司法實踐中訴訟權(quán)能失衡的現(xiàn)狀

現(xiàn)實生活中不會因為立法方面存在缺陷，規(guī)定不完善就不出現(xiàn)問題，法院就可以以法律沒有規(guī)定排除對反訴案件有關(guān)問題的處理。在司法實踐中，本訴被告對于反訴權(quán)的自由處分權(quán)受到法官對于訴訟處分權(quán)的限制，法官重起訴輕反訴的觀念在司法領(lǐng)域占了主導(dǎo)地位。由于反訴制度的立法缺失，實際生活中，對于反訴是否受理以及受理后是否與本訴合并審理，取決于法官的自由裁量權(quán)。司法實踐中僅以處理本訴的法官主觀自由裁量，易造成處理結(jié)果產(chǎn)生矛盾。有些可以受理的反訴被排除在外，限制和剝奪了被告的反訴權(quán)，也不能達(dá)到訴訟經(jīng)濟的效果。

其次，我國立法規(guī)定，被告提起反訴的，法院可以合并審理。該規(guī)定從規(guī)范效力上看屬于任意規(guī)范[1]，反訴是否與本訴合并審理，由法院自行決定。在司法實踐中，就憑審判人員個人意志決定是否將反訴與本訴進(jìn)行合并審理，使一些符合條件的反訴因?qū)徟腥藛T不愿合并審理而不被接受，從而限制和剝奪了被告的反訴權(quán)。即使將反訴與本訴合并審理，司法實踐中法院往往也是重視本訴的審理，忽視或淡化對反訴的審理。有的根本沒有對反訴的事實和理由組織調(diào)查和辯論，在判決中根本不提與反訴有關(guān)的內(nèi)容；還有的人對反訴抱有偏見，疏于調(diào)查辯論，或認(rèn)為經(jīng)過調(diào)查辯論反訴不成立，但在判決主文中又沒有駁回反訴請求的內(nèi)容[2]。許多法官在司法實踐中往往混淆了反訴與反駁，將對反駁的處理方式運用到反訴中去。如對于反訴不調(diào)查辯論，駁回反訴請求不說明理由等行為。其實反訴與反駁雖同屬于被告為維護自己合法權(quán)益同原告進(jìn)行對抗而依法享有的訴訟權(quán)利，但反訴是被告針對原告的本訴提起，是一種獨立之訴，而反駁只是被告對原告訴訟請求的一種訴訟手段，不是獨立之訴；反訴是被告重新提出了一個新的訴訟請求，并不直接否認(rèn)原告的權(quán)利，而是主張自己的權(quán)利，反駁是被告列舉事實和理由來否定原告的訴訟請求，證明原告的請求不能成立[3]；反訴的目的不僅為了抵消、吞并、排斥本訴的訴訟請求，而且還為了實現(xiàn)自己的合法權(quán)益，反駁只是證明原告的各種主張不能成立，致使本訴原告提出的訴訟請求敗訴。

另外，實踐中法官審判權(quán)與被告反訴權(quán)的失衡表現(xiàn)為法院不受理反訴的決定,當(dāng)事人缺乏有效、應(yīng)有的救濟。因為在法院作出不受理反訴的決定時,并沒有一份不予受理反訴的裁定書交給被告，很多情況下法官就是開頭或在開庭筆錄中記載釋明權(quán)的內(nèi)容，如簡單說反訴的依據(jù)與本案不是同一法律關(guān)系等等，你可以依法另行主張。所以,本訴的被告就無法像原告那樣享有對不予受理裁定的上訴權(quán)。當(dāng)事人所能做的僅僅是對于反訴請求以另案的方式無可奈何提起新的訴訟，同樣的訴求最少訴訟費用沒有減少，增加的訴訟成本，產(chǎn)生訴累。

綜上，我國目前關(guān)于反訴的立法還非常不完善，存在許多的空白，立法內(nèi)容也過于原則和抽象，在司法實踐中，過多地賦予了法官對于反訴案件處理的自由裁量權(quán)，導(dǎo)致反訴權(quán)與本訴原告的起訴權(quán)以及審判權(quán)極大地失衡，被告反訴權(quán)無法得到真正的保護。

2 反訴制度中訴訟權(quán)能失衡的成因

2.1 有關(guān)反訴的薄弱立法

我國立法規(guī)定對于反訴的規(guī)定相當(dāng)簡陋,并沒有將其作為一項訴訟制度予以系統(tǒng)規(guī)定。我國《民事訴訟法》涉及反訴的規(guī)定只有兩條:一是該法第52條規(guī)定了被告有權(quán)提起反訴;二是該法第126條規(guī)定了反訴與本訴可以合并審理?！睹袷略V訟法》（2007年10月28日修正，反訴規(guī)定與原來相同）第52條雖確立了反訴制度，但對反訴的種類、范圍、條件、限制等卻只字未提。最高人民法院有關(guān)司法解釋對反訴增加了三條補充規(guī)定,但這仍不利于對被告合法權(quán)益的保護,一是被告因不知道反訴的條件和反訴提起的程序,有可能根本不懂得如何行使反訴權(quán),在被告無力委托訴訟代理人的情況下尤其如此。二是由于法律對反訴的條件和提起程序不作規(guī)定，法官實際被賦予了相當(dāng)大的自由裁量權(quán),能夠?qū)Ψ丛V隨意地進(jìn)行處理，甚至不負(fù)責(zé)任地拒絕。三是缺乏有效且必要的救濟程序。沒有救濟就沒有權(quán)利。當(dāng)被告的反訴不予受理時，缺乏相應(yīng)的救濟途徑。反訴權(quán)和審判權(quán)在運行中不夠協(xié)調(diào)，相互之間沒有一定的制約性，反訴制度的功能不能公正地發(fā)揮。四是法院受理被告提出的反訴后，本訴與反訴應(yīng)當(dāng)如何審理，遵循何種程序，是繼續(xù)原來的簡易程序，還是使用普通程序，法院對案件的處理決定適用何種裁判文書，由于缺乏法律的明確規(guī)定而造成了司法實踐的無法可依。

2.2 反訴制度的價值認(rèn)識不到位

在我國,由于受傳統(tǒng)法文化的影響，一般認(rèn)為反訴制度的主要功能在于訴的合并，運用同一程序就是提高訴訟效率，而反訴制度的蘊含的內(nèi)在公正價值被嚴(yán)重漠視。不能正確認(rèn)識反訴制度的價值，直接導(dǎo)致立法上對反訴制度的嚴(yán)重輕視。2007年和2012年我國民事訴訟法分別作出兩次重大調(diào)整，五年之內(nèi)民事訴訟法兩次大修，足見民事訴訟制度發(fā)展迅速，社會發(fā)展要求立法作出及時回應(yīng)，但兩次修改均沒有涉及到反訴制度，問題本質(zhì)在于反訴的價值沒有得到重視。在司法實務(wù)界，法官重視原告的起訴權(quán)而忽視被告的反訴權(quán)的思想十分嚴(yán)重。訴訟中被告提出的反訴請求,很多法官隨意處理，許多律師顧及到與法官的關(guān)系，難以抗?fàn)帲荒芡ㄟ^另行起訴?；谶@種認(rèn)識,不管是立法者還是司法工作者觀念中起訴權(quán)與反訴權(quán)以及反訴權(quán)與審判權(quán)的地位都還存在嚴(yán)重的不平衡。只有我們正確認(rèn)識到反訴制度的平衡價值,制定出合理的反訴規(guī)定，才能發(fā)揮反訴制度的巨大潛能。

2.3 審判實務(wù)中錯誤觀念的制約

現(xiàn)在,我國許多地方法院都以結(jié)案率和結(jié)案數(shù)等作為考核法官工作成績的重要指標(biāo)。反訴與本訴合并后的訴訟肯定要比原來的本訴要復(fù)雜許多，審理的難度加大，開庭次數(shù)增多這是許多法官不愿但必須面對的事情；同時由于反訴可以在訴訟終結(jié)前提出，這勢必導(dǎo)致訴訟周期的延長?；谧分鸱ㄔ夯蚍ü僮陨淼睦?法院或法官為完成或提高本院或本人的結(jié)案率,往往禁止反訴范圍擴張等,從而要求被告另行起訴。再者,目前我國整體素質(zhì)不是很高，尤其是基層法院的法官，對于業(yè)務(wù)知識的欠缺和理論功底的不足,避難就易是他們當(dāng)然的選擇。

2.4 反訴的理論研究尚待深入

我國學(xué)者已展開多年反訴制度的理論研究，相比于立法的粗陋，學(xué)術(shù)界對反訴的條件、范圍、種類、限制等問題進(jìn)行了大量的理論研究，形成不少學(xué)術(shù)成果，這些成果對司法實踐起到了很好的指導(dǎo)作用。但復(fù)雜的司法現(xiàn)實對理論研究永遠(yuǎn)是不滿足的，已有的一些成果中也存在很多不足和亟待改進(jìn)之處，有些問題學(xué)術(shù)界爭議較大，如訴的合并、分離的判斷標(biāo)準(zhǔn)問題，對哪些反訴必須合并審理，哪些反訴可以合并審理，缺乏深入探究。如果將本來應(yīng)當(dāng)與本訴合并審理的反訴分別進(jìn)行審理，按照既判力的要求，后來受理訴訟的法院在審判中過程中應(yīng)受之前一個判決內(nèi)容的拘束，但由于我國學(xué)術(shù)界對既判力的理論研究還很不成熟，立法上沒有明確規(guī)定，在實踐中更不可能內(nèi)化為法官的審判觀念，在此情形下，本訴與反訴的分離，極有可能導(dǎo)致法院就同一事實和法律關(guān)系作出兩個互相矛盾的判決，最終被告的權(quán)益有可能因此喪失。

2.5 傳統(tǒng)“超職權(quán)主義”訴訟模式的影響

由于歷史和各種社會原因，我國長期以來“超職權(quán)主義”訴訟模式過于強調(diào)國家的審判權(quán)力，在當(dāng)下司法為民，維護社會穩(wěn)定等政治性背景下，當(dāng)事人的非常態(tài)訴訟權(quán)利存在的空間很小。反映在反訴制度中,就是法官在處理反訴問題時的自由裁量權(quán)很大,法官恣意處理反訴的情形經(jīng)常出現(xiàn)。反訴的含糊標(biāo)準(zhǔn)也使得法官隨意地將符合反訴條件的請求不作為反訴處理，被告的反訴權(quán)難以得到實現(xiàn)。反訴權(quán)在審判權(quán)面前無所作為的情況反映出兩者失衡的現(xiàn)實。

3 反訴制度中權(quán)能平衡的基本思路

目前為止，世界各國都認(rèn)識到反訴制度具有提高訴訟效率、防止兩個裁判相互矛盾等功能。但究竟如何發(fā)揮其功能，在多大程度上發(fā)揮反訴的功能，英美法系與大陸法系采取了不同的態(tài)度。英美法系持積極擴張反訴功能的態(tài)度，主要體現(xiàn)在訴訟中允許再反訴，無關(guān)聯(lián)性也可提起反訴。第三人也可成為反訴案件當(dāng)事人等具體規(guī)定，應(yīng)該說這種擴張性反訴制度設(shè)計可以更好地保護本訴被告的訴權(quán)，實現(xiàn)訴權(quán)平衡。特別是其有關(guān)強制反訴和任意性反訴的規(guī)定也有利于平衡反訴權(quán)與審判權(quán)。但同時我們也看到，英美法系的制度設(shè)計也并非完美，其也有招致濫訴之虞。而大陸法系原則禁止反訴功能的擴張。隨著世界經(jīng)濟發(fā)展的融合，兩大法系互相借鑒和學(xué)習(xí)，大陸法系逐漸放松了對反訴制度的限制擴張態(tài)度，緊縮性有所緩減。個別國家和地區(qū)放寬了反訴案件當(dāng)事人的范圍。例如，作為大陸法系的代表——德國的民事訴訟實務(wù)中，法院在一定條件下可受理本訴被告向本訴原告及第三人提起的反訴。

筆者希望對我國訴訟權(quán)能失衡的原因進(jìn)行分析，并在借鑒他國關(guān)于反訴制度先進(jìn)規(guī)定的基礎(chǔ)上，結(jié)合我國具體國情，試圖在相對 “寬松”的主導(dǎo)思想下通過擴張反訴的主客觀范圍、保障反訴提起的時間、放寬反訴的管轄條件等立法建議，來強化本訴被告訴權(quán)的對抗功能，以實現(xiàn)原被告所享有的訴權(quán)之間的大致平衡。同時筆者建議借鑒美國和法國民事程序法的有關(guān)立法，將反訴分為強制性反訴和任意性反訴，強制性反訴就是法律規(guī)定必須進(jìn)行反訴，法院必須受理，任意性反訴則與其相反。這樣既實現(xiàn)反訴權(quán)對審判權(quán)的制約,同時也可以形成審判權(quán)對反訴權(quán)制約，以防止?fàn)€訴。反訴權(quán)與審判權(quán)在運行中實現(xiàn)了動態(tài)的平衡，從而構(gòu)建起我國反訴制度中訴訟權(quán)能的平衡機制。

[1]張晉紅.民事之訴研究[M].北京:法律出版社，1996:235.

[2]金友成.民事訴訟制度改革研究 [M].北京:中國法制出版社.2001:64.

[3]向忠誠.論反訴[J].中央政法管理干部學(xué)院學(xué)報,1999(3):38.