楊永營(yíng)

（中國(guó)政法大學(xué) 研究生院，北京 100088）

□法學(xué)研究

情勢(shì)變更原則探析

楊永營(yíng)

（中國(guó)政法大學(xué) 研究生院，北京 100088）

情勢(shì)變更原則的產(chǎn)生是德國(guó)民法采用形式主義和概念法學(xué)的結(jié)果，所以德國(guó)的一些學(xué)者嘗試從合同的成立、生效出發(fā)尋找這一問題的解決方法，嘗試突破 “契約嚴(yán)守”的規(guī)則，尋求實(shí)質(zhì)的合同正義。理清德國(guó)對(duì)情勢(shì)變更原則的理論流變對(duì)正確地理解和適用情勢(shì)變更原則大有裨益。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)雖然采納德國(guó)的民法制度，但是在這一問題的處理上卻與德國(guó)的方式不同，其從現(xiàn)實(shí)的社會(huì)實(shí)踐出發(fā)，認(rèn)為這是在某種特殊情勢(shì)下為了平衡當(dāng)事人的利益而對(duì)法官授予的一種自由裁量權(quán)。我國(guó)大陸地區(qū)在這一問題上并沒有太多的理論爭(zhēng)鳴，而是一般性地借鑒我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的理論，但是現(xiàn)實(shí)中經(jīng)濟(jì)環(huán)境的劇烈變化卻需要相關(guān)的理論作出指引。由于社會(huì)環(huán)境、經(jīng)濟(jì)環(huán)境以及法律發(fā)展軌跡的不同，對(duì)情勢(shì)變更原則的實(shí)際運(yùn)用也不相同。因此，有必要對(duì)情勢(shì)變更的構(gòu)成要件進(jìn)行分析，以期幫助澄清法律適用的難點(diǎn)。

契約精神；法律行為基礎(chǔ)；情勢(shì)變更

在我國(guó)物價(jià)漲幅較大，貨幣發(fā)生貶值的背景之下，幾經(jīng)醞釀之后，情勢(shì)變更原則在最高人民法院的《合同法司法解釋 （二）》中作出了規(guī)定。近年來，出于政府房政的壓力，房屋價(jià)格波動(dòng)較大，引起了社會(huì)秩序的波動(dòng)，引發(fā)了一些糾紛。應(yīng)該說，情勢(shì)變更原則應(yīng)該有了 “用武之地”，但是，該原則的適用問題卻被推向了風(fēng)口浪尖[1]。在此情況下，情勢(shì)變更原則究竟是能夠得到正確的適用，產(chǎn)生 “眾望所歸”的效果，還是面對(duì)棘手的問題，只能讓人 “空歡喜一場(chǎng)”，取決于能否真正理解情勢(shì)變更的真正含義。本文對(duì)情勢(shì)變更產(chǎn)生的原因以及在歷史的發(fā)展中的流變一探究竟，希望能夠廓清思路，有助于適用該原則地正確適用。由于我國(guó)現(xiàn)行的制度多是從德國(guó)民法演變而來，所以僅對(duì)德國(guó)法的相關(guān)制度及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的規(guī)定作相關(guān)論述，而對(duì)英美法系的 “合同落空”原則不予涉及。

一 情勢(shì)變更原則產(chǎn)生的原因

情勢(shì)變更原則的起源問題，在學(xué)術(shù)界有諸多爭(zhēng)論。有的學(xué)者認(rèn)為，世界上最古老的成文法典 《漢謨拉比法典》中就有規(guī)定：“與窮困時(shí)，所借六十價(jià)之谷物，于收貨時(shí)返還五十價(jià)谷物以為足”，此為防止貸方乘借用人急迫需要而高利貸入，規(guī)定情勢(shì)變更[2]。對(duì)于羅馬法上是否存在情勢(shì)變更原則有不同的聲音：史尚寬先生認(rèn)為，羅馬法一般固執(zhí)契約嚴(yán)行遵守之原則，即在衡平觀念漸次發(fā)展之比較進(jìn)步的羅馬法，此原則依然未認(rèn)有例外[3]；也有學(xué)者認(rèn)為，在羅馬法上有合同必須嚴(yán)守的例外規(guī)則，如所謂 “以同等情況來確定”的原則[4]。

在德國(guó)法上，學(xué)者一般認(rèn)為 “情勢(shì)不變條款”為民法學(xué)說上討論的情勢(shì)變更原則。但是，對(duì)于 “情勢(shì)不變條款”的起源問題，則存有爭(zhēng)論。有的學(xué)者認(rèn)為，《優(yōu)帝法學(xué)階梯注解》為 “情勢(shì)不變條款”的起源；有的學(xué)者則認(rèn)為，情勢(shì)不變條款源于教會(huì)法，教會(huì)法與 “契約嚴(yán)守”的羅馬法相比，傾向于防范道德風(fēng)險(xiǎn)，據(jù)此可以推出情勢(shì)不變條款。情勢(shì)變更原則的發(fā)展可謂一波三折，由于其范圍廣泛且不確定，在法學(xué)理論上廣受批評(píng)。在立法上，由于與德國(guó)民法的基本精神不相符，為了維護(hù)體系的完整性、實(shí)現(xiàn)德國(guó)法更高層次的目標(biāo)，未被立法者采納。

（一）德國(guó)民法的契約精神

作為民法的一項(xiàng)基本原則，私法自治是個(gè)體基于自己的意思自主的形成法律關(guān)系，不受外界的干預(yù)。18世紀(jì)后期，德國(guó)的商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展起來，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)逐步形成，同時(shí)，自然法思想和人文主義思潮興起，這增強(qiáng)了人們對(duì)于自由意志的追求與信賴。正如德國(guó)學(xué)者海因·科茨等所指出的：“私法最重要的特點(diǎn)莫過于個(gè)人自治或其自我發(fā)展的權(quán)利。契約自由為一般行為自由的組成部分……是一種靈活的工具，它不斷進(jìn)行自我調(diào)節(jié)，以適應(yīng)新的目標(biāo)。它也是自由經(jīng)濟(jì)不可或缺的一個(gè)特征。它使私人企業(yè)成為可能，并鼓勵(lì)人們負(fù)責(zé)任地建立經(jīng)濟(jì)關(guān)系。因此，契約自由在整個(gè)私法領(lǐng)域具有重要的核心作用。”[5]另外，康德的形式理性和形式自由，經(jīng)由法學(xué)大師薩維尼融入德國(guó)民法之中，因此形式的私法自治和自我負(fù)責(zé)的自由意思表示成為德國(guó)民法的基本精神。德國(guó)民法將表意人經(jīng)由表示所表達(dá)的意思分為直接意思 （目的意思）、間接意思 （效果意思）和動(dòng)機(jī)。只有直接意思及間接意思沒有瑕疵，該意思表示方為有效，至于動(dòng)機(jī)如何則不在意思表示的考察范圍之內(nèi)。另外，環(huán)境因素的變化，雖然對(duì)直接意思、間接意思會(huì)產(chǎn)生影響，但是其對(duì)于當(dāng)事人意思表示所欲實(shí)現(xiàn)的目標(biāo)并不會(huì)產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性的影響，所以足以影響當(dāng)事人內(nèi)心意思的 “預(yù)想”，被歸入到與法律行為效力無關(guān)的動(dòng)機(jī)的范疇之內(nèi)。由于康德的形式自由以及形式理性的影響，對(duì)于契約的定義僅僅是意思表示的一致即可。至于此種合意基于何種情勢(shì)、何種前提，甚至其內(nèi)容是否公平，都不在法律行為考察的范圍之內(nèi)。因?yàn)槊總€(gè)人都是自己利益的最大維護(hù)者，正如康德指出：“當(dāng)某人就他人的事情作出決定時(shí)，可能存在某種不公正。但當(dāng)他就自己的事務(wù)作出決定時(shí)，則絕不會(huì)存在任何不公正?！盵6]除此之外，薩維尼概念法學(xué)的巨大影響，使得契約的概念是一個(gè)完全形式的概念，該概念所未納入的環(huán)境因素自然被排除在民法調(diào)整的范疇之外。

（二）情勢(shì)變更原則的產(chǎn)生

在羅馬時(shí)代是建筑工人的德國(guó)人一直認(rèn)為，我們?nèi)斩瞬攀橇_馬的正統(tǒng)，對(duì)德國(guó)民法典賦予了更多的使命，如歐洲的代表、統(tǒng)一的民法、統(tǒng)一的德國(guó)等，所以其一直以繼受正統(tǒng)的羅馬法為榮。德國(guó)民法立法采取概念法學(xué)的立法方式，其構(gòu)建的體系是一個(gè)封閉的體系，并且其自認(rèn)為是 “一個(gè)無所不包體系”，可以解決社會(huì)存在的任何問題。但是，這個(gè)夢(mèng)想在《德國(guó)民法典》制定之后就被打破了，甚至在還未出臺(tái)時(shí)就被打破了，耶林提出的信賴?yán)媸菍?duì)德國(guó)民法物債兩分理論的沖擊，所以并未被德國(guó)民法典所采納。出臺(tái)后，現(xiàn)實(shí)的社會(huì)生活也對(duì)其提出了挑戰(zhàn)。第一次世界大戰(zhàn)之后，德國(guó)經(jīng)濟(jì)十分不景氣，對(duì)于戰(zhàn)時(shí)或者戰(zhàn)后成立的契約產(chǎn)生了巨大的影響，出于一般的理性人的考慮，應(yīng)該使得債務(wù)減輕或者以某種易于履行的方式履行。但是，此種結(jié)果的正當(dāng)性何在？因?yàn)楫?dāng)時(shí)的 《德國(guó)民法典》繼受羅馬法的 “契約嚴(yán)守”原則，所以并沒有相關(guān)的法律規(guī)定，法院面臨大批不能依現(xiàn)行法律裁判的案件，即發(fā)生所謂 “法律不足”[7]的現(xiàn)象。結(jié)合上文的分析可知，該法律漏洞是由于德國(guó)的立法精神所導(dǎo)致的，其認(rèn)為其所構(gòu)建的體系是一個(gè)完整的體系，可以涵蓋一切，即使是將來發(fā)生的事情也不例外。由此解決這個(gè)問題的方法有兩種：一為采取特別立法的方式，制定特別法；二為打破現(xiàn)有之立法精神，重新立法。在立法上，最終采取第一種方法，但是理論上更傾向于采取第二種方法，由此情勢(shì)變更原則產(chǎn)生。

（三）情勢(shì)變更原則的流變

令人感到意外的是，有的自然法學(xué)派的學(xué)者提出：應(yīng)超出個(gè)案限制，普遍建立起因環(huán)境變化而進(jìn)行契約補(bǔ)充或契約修正予以衡平修正法律關(guān)系的概念——正如立法不能預(yù)見所有可能發(fā)生的情況，嗣后必須以衡平的觀念來修正立法一樣，契約于訂立時(shí)也不可能預(yù)想到全部可能發(fā)生的情勢(shì)，因此如果當(dāng)事人在訂約時(shí)能夠預(yù)見且其必然以某種特別條款予以限制的情況發(fā)生時(shí)，應(yīng)當(dāng)以衡平的觀念修正契約的內(nèi)容[8]。晚期仍有少數(shù)自然學(xué)者對(duì)于情勢(shì)不變條款有所研究。但是，由于其適用的范圍太過廣泛，學(xué)者們對(duì)于該項(xiàng)原則大多持批判態(tài)度，但是在之后的立法中卻能夠看到些許蹤跡。1756年的 《巴伐利亞民法典》及1794年的 《普魯士普通法》對(duì)于該原則有所涉及。但是《法國(guó)民法典》和 《瑞士民法典》均不承認(rèn)情勢(shì)不變條款的存在，其嘗試用不當(dāng)?shù)美⒔o付不能、遲延給付等規(guī)定來彌補(bǔ)該 “法律漏洞”，但是仍然有不周延的地方。在德國(guó)該原則也是得到大多數(shù)學(xué)者的極力抨擊，但是溫德沙伊德對(duì)此卻情有獨(dú)鐘，提出了前提要件理論。此后，學(xué)者們也對(duì)該問題發(fā)表了自己的觀點(diǎn)和看法。

1.前提要件理論。溫德沙伊德認(rèn)為，前提要件是法律行為中 “表示”范圍內(nèi)的一種意思限制，因?yàn)楸硪馊苏J(rèn)為某種環(huán)境的存在、發(fā)生為確定不變的事實(shí)，故沒有將其明示為法律行為的組成部分，稱其為 “未發(fā)展之條件”。所以，當(dāng)外界的情況發(fā)生變化時(shí)并不符合當(dāng)事人的真實(shí)意思，任何人只能被自己同意的義務(wù)所約束，故該法律行為無拘束力。對(duì)于該 “未發(fā)展之條件”與動(dòng)機(jī)的區(qū)別，溫德沙伊德認(rèn)為應(yīng)該視表意人對(duì)于外界情況的存在、發(fā)生的確信程度而定。該學(xué)說提出以后得到諸多學(xué)者的批評(píng)，認(rèn)為其與動(dòng)機(jī)難以區(qū)分，危及交易安全，不利于經(jīng)濟(jì)秩序的穩(wěn)定。

2.客觀說?？挤蚵J(rèn)為，法律行為的效力源于表意人的效果意思，而非溫德沙伊德所講的經(jīng)驗(yàn)中的意思、未發(fā)展之意思。當(dāng)事人基于其法律行為所承擔(dān)的義務(wù)應(yīng)該限于以當(dāng)事人所欲實(shí)現(xiàn)的本質(zhì)目的為必要，以及一個(gè)理性的義務(wù)人能夠期待的范圍；雙方當(dāng)事人的目的經(jīng)意思表示一致之后即成為客觀的東西。當(dāng)外界環(huán)境發(fā)生變化時(shí)，如果繼續(xù)按照合同原來的效力履行合同與當(dāng)事人的本質(zhì)目的不相符，此時(shí)應(yīng)該限制契約的效力。另外，有的學(xué)者認(rèn)為情勢(shì)不變條款是一種“道德的保留”，該道德的保留不需要當(dāng)事人認(rèn)識(shí)到它的存在，而是邏輯地包含在當(dāng)事人的行為意思及表示之中[9]。主張?jiān)搶W(xué)說的學(xué)者認(rèn)為，當(dāng)外界環(huán)境的變化不能使得當(dāng)事人的締約目的實(shí)現(xiàn)時(shí)，其作為當(dāng)事人實(shí)現(xiàn)目的的工具存在已經(jīng)沒有意義，所以該契約對(duì)當(dāng)事人無拘束力。

其實(shí)，該學(xué)說也存在著缺陷，其以當(dāng)事人共同的契約目的為出發(fā)點(diǎn)，但是正如注釋法學(xué)派所批評(píng)的那樣，契約中并不存在雙方當(dāng)事人的共同目的。當(dāng)事人的目的必然是相對(duì)的，一方目的得到最大程度的是實(shí)現(xiàn)時(shí)，他方的目的更加不能實(shí)現(xiàn)。雙方所僅有的共同目的是拘束他方當(dāng)事人并受到自己意思表示的拘束，但是該共同目的并不會(huì)受環(huán)境的影響而變化。

3.法律行為基礎(chǔ)說。法律行為基礎(chǔ)學(xué)說產(chǎn)生于第一次世界大戰(zhàn)結(jié)束后不久，是由奧特曼 （Oertmann）創(chuàng)立的，并被帝國(guó)法院接受[10]。他認(rèn)為，由于第一次世界大戰(zhàn)及其導(dǎo)致的經(jīng)濟(jì)價(jià)值的混亂，顯示出固執(zhí)地遵循 “契約嚴(yán)守”原則，實(shí)質(zhì)上可能嚴(yán)重的危及誠(chéng)實(shí)信用原則，因?yàn)楫?dāng)事人可能沒有任何過錯(cuò)，僅僅因?yàn)槟撤N客觀情況的改變使得契約履行的結(jié)果成為 “徹底的、經(jīng)濟(jì)上的廢墟”，擾亂交易秩序。奧特曼一方面想要彌補(bǔ)由于德國(guó)的立法精神所導(dǎo)致的 “法律漏洞”；同時(shí)他也指出，契約的存續(xù)應(yīng)該以訂立契約時(shí)支配訂約的環(huán)境因素持續(xù)存在為前提，環(huán)境因素的變化對(duì)契約的效力會(huì)產(chǎn)生影響，即使立法政策上對(duì)此予以排斥，司法裁判中終究會(huì)面對(duì)這一難題。所以，奧特曼嘗試解決這一難題，對(duì)溫德沙伊德的 “前提要件理論”做出了修正，提出了法律行為基礎(chǔ)理論。

“法律行為基礎(chǔ)為締結(jié)法律行為時(shí)，當(dāng)事人一方對(duì)于特定環(huán)境之存在或發(fā)生，所具有之預(yù)想，該預(yù)想之重要性為相對(duì)人明知且未作反對(duì)表示；或多數(shù)當(dāng)事人對(duì)于特定環(huán)境之存在或發(fā)生所具有之共同預(yù)想，且基于此種預(yù)想之上而形成為法律行為之意思?！盵11]

法律行為基礎(chǔ)理論的核心內(nèi)容主要有：

（1）法律行為基礎(chǔ)為客觀的基礎(chǔ)，而非主觀的基礎(chǔ)，因此能夠與動(dòng)機(jī)相區(qū)分。

（2）法律行為基礎(chǔ)并非法律行為的構(gòu)成部分，當(dāng)事人認(rèn)為某種情形的繼續(xù)或者發(fā)生確定不疑，因此與條件不同。如果當(dāng)事人對(duì)外界環(huán)境的繼續(xù)有疑問時(shí)，其會(huì)把它作為明示的條件；在沒有作為明示條件的場(chǎng)合即默示的條件，其與明示的條件之間僅有外觀的不同，而不會(huì)有心理過程的不同。

（3）對(duì)于法律行為基礎(chǔ)概念本身的確定標(biāo)準(zhǔn)采取主觀的方法，否則如采取客觀的理性第三人的方法，其概念本身會(huì)隨外界環(huán)境的變化而變化，易使契約的狀態(tài)不確定，而且也忽視了當(dāng)事人的意思。

（4）對(duì)于適用法律行為基礎(chǔ)理論的效果則要區(qū)分不同的情形。對(duì)于繼續(xù)性的合同，則發(fā)生中止的效力，已經(jīng)履行完畢的部分尊重現(xiàn)實(shí)的狀態(tài)，不予調(diào)整。對(duì)于法律行為基礎(chǔ)自始不存在或者嗣后完全喪失的情形，受不利影響的當(dāng)事人可以行使解除權(quán)，但是其并非溯及力至合同締結(jié)時(shí)，而是僅及于法律行為基礎(chǔ)喪失之時(shí)；其他情形下不得行使解除權(quán)，但是可以通過消減的方式予以調(diào)整。

一般情況下，學(xué)者將情勢(shì)不變條款看作情勢(shì)變更原則的前身，但是情勢(shì)不變條款與作為通說的法律行為基礎(chǔ)理論卻有著本質(zhì)的區(qū)別。首先，情勢(shì)不變條款實(shí)際上為契約的一項(xiàng)默示條款，是法律行為的構(gòu)成部分。其次，情勢(shì)不變條款的適用范圍較窄，有一些問題不能做出回應(yīng)①情勢(shì)不變條款無法處理當(dāng)事人對(duì)于過去或者現(xiàn)實(shí)的認(rèn)識(shí)與事實(shí)不符的問題，同時(shí)也不能處理當(dāng)事人認(rèn)為某種情況必然發(fā)生而事實(shí)上并沒有發(fā)生的情況。。再次，情勢(shì)不變條款自身就存在矛盾：當(dāng)事人相信外界環(huán)境的發(fā)生或者持續(xù)不變是確定無疑的，所以，當(dāng)事人根本不會(huì)在為法律行為作出情勢(shì)發(fā)生變化時(shí)應(yīng)采取何種補(bǔ)救措施的約定，也就因此不會(huì)有情勢(shì)變更條款的存在。所以，當(dāng)事人越是相信外界環(huán)境不會(huì)發(fā)生變化，則情勢(shì)不變條款就越是不能存在。

4.修正法律行為基礎(chǔ)學(xué)說。拉倫茨對(duì)于法律行為的基礎(chǔ)區(qū)分為主觀法律行為基礎(chǔ)與客觀法律行為基礎(chǔ)。其認(rèn)為，無論主觀的還是客觀的行為基礎(chǔ)，在特定的條件下都必須予以重視；主觀的基礎(chǔ)行為學(xué)說應(yīng)歸屬于錯(cuò)誤學(xué)說，而客觀的基礎(chǔ)喪失應(yīng)歸屬于給付障礙的范圍[12]。主觀行為基礎(chǔ)是指合同雙方當(dāng)事人的某種共同的設(shè)想或肯定的期待，他們?cè)谟喠⒑贤瑫r(shí)都是以這種設(shè)想或期待為出發(fā)點(diǎn)，而且如果任何一方當(dāng)事人只要知道這種設(shè)想或期待的正確性，就不會(huì)訂立該合同，或不會(huì)以該內(nèi)容訂立合同，或至少對(duì)方當(dāng)事人在誠(chéng)實(shí)經(jīng)營(yíng)的情況下不會(huì)堅(jiān)持要求他履行合同[13]。拉倫茨認(rèn)為，奧特曼的法律行為基礎(chǔ)學(xué)說適用范圍過于廣泛，依據(jù)該主觀學(xué)說可以將部分情形排除于適用范圍之外。

客觀法律行為基礎(chǔ)是指環(huán)境及一般的關(guān)系的存在或持續(xù)，使得契約對(duì)于雙方當(dāng)事人的意圖有意義的一切客觀情形[14]。一般包括以下情形：雙方當(dāng)事人之間的對(duì)價(jià)關(guān)系遭到破壞；不能實(shí)現(xiàn)依契約性質(zhì)而定的契約目的。

拉倫茨的學(xué)說成為現(xiàn)在德國(guó)在該問題上的通說，但是由于概念法學(xué)的緣故，其在主客觀法律行為基礎(chǔ)的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)上，受到頗多批評(píng)。雷曼認(rèn)為，嚴(yán)格區(qū)分主觀與客觀法律行為基礎(chǔ)并不可行而應(yīng)將兩者合并考察，提出了 “聯(lián)合公式”。依其觀點(diǎn)：“法律行為基礎(chǔ)是指締結(jié)合同時(shí)的某種情況，當(dāng)事人如果考慮到此種情況的不確定性，依誠(chéng)信原則和合同的目的，必定以該情況的繼續(xù)存在為合同發(fā)生效力的前提，或者以公平觀念應(yīng)該以該情況的繼續(xù)存在作為合同生效的前提。”[15]

另外，20世紀(jì)80年代以來，越來越多的學(xué)者對(duì)此原則感興趣，但是他們認(rèn)為情勢(shì)變更問題是契約的實(shí)質(zhì)公平問題，隨著合同法的倫理化以及對(duì)形式合同的修正，情勢(shì)變更原則凸顯出了他的重要性。他們既沒有接受奧特曼的觀點(diǎn)，也沒有接受拉倫茨的觀點(diǎn)，而是認(rèn)為，應(yīng)徹底改變德國(guó)民法的立法精神，直接用“實(shí)質(zhì)的合同概念”取代 “形式的合同”，作為處理情勢(shì)變更問題的依據(jù)。另外，應(yīng)該突破概念法學(xué)的限制，使封閉的法律體系成為開放的法律體系以適應(yīng)社會(huì)生活的變化，適當(dāng)?shù)剡\(yùn)用 “個(gè)案判決”的方法創(chuàng)設(shè)裁判規(guī)范。經(jīng)過該派學(xué)者的修正，法律行為基礎(chǔ)成為處理情勢(shì)變更問題的概括性上位概念，以 “對(duì)等性原則”及 “無期待可能性原則”作為事實(shí)上的決定標(biāo)準(zhǔn)，并根據(jù)無期待可能性的程度決定對(duì)合同內(nèi)容予以變更或者解除[16]。

弗盧梅和梅迪庫(kù)斯則對(duì)此持反對(duì)意見。弗盧梅認(rèn)為，依不確定的基礎(chǔ)約定的給付問題可以依據(jù) “錯(cuò)誤”類型來解決。對(duì)于單方的基礎(chǔ)錯(cuò)誤對(duì)法律行為不產(chǎn)生影響；對(duì)于雙方的共同錯(cuò)誤可以通過解釋的方式予以克服。對(duì)于約定與事實(shí)不符的情況，依風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)的原則解決，即使在例外的情形下加以衡平，也是基于法律的社會(huì)功能。梅迪庫(kù)斯認(rèn)為，主觀基礎(chǔ)與客觀基礎(chǔ)之間沒有明顯的區(qū)別，任何有關(guān)交易基礎(chǔ)的事例，都類似于給付障礙[17]。可以通過傳統(tǒng)的 “補(bǔ)充契約解釋”的方式解決情勢(shì)變更問題。盡管存在反對(duì)的聲音，但是修正法律行為基礎(chǔ)學(xué)說已經(jīng)被大多數(shù)學(xué)者所接受，成為處理情勢(shì)變更這類問題的通行理論。

二 民國(guó)時(shí)期及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的情勢(shì)變更原則

民國(guó)時(shí)期以及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)在民法理論上一直追尋著德國(guó)法的腳步，可以說是德國(guó)法堅(jiān)定的追隨者，那么在處理情勢(shì)變更的問題上是否也是如此呢？

（一）實(shí)踐中的發(fā)展?fàn)顩r

民國(guó)初年，民法典尚未頒布施行，只能采行判例法處理實(shí)際問題。此時(shí)，政局動(dòng)蕩不安，通行的交易貨幣混亂，面對(duì)環(huán)境發(fā)生劇烈變化且不可歸責(zé)于當(dāng)事人的原因所導(dǎo)致的爭(zhēng)議有很多。當(dāng)時(shí)雖然沒有成文法典，但是卻堅(jiān)持 “契約嚴(yán)守”的觀點(diǎn)，在此情形之下情勢(shì)變更原則自然沒有存在的余地：在金錢債務(wù)人主張給付不能時(shí) （按照一般的觀念，金錢債權(quán)沒有給付不能的問題），予以駁回；在給付困難的場(chǎng)合，一律不予考慮，但是因?yàn)槲飪r(jià)大起大落或者貨幣貶值的場(chǎng)合以 “實(shí)價(jià)主義”①實(shí)價(jià)主義是指以貨幣本身所代表的實(shí)際價(jià)值價(jià)值，根據(jù)外界環(huán)境的變化，調(diào)整應(yīng)該給付的數(shù)額，以保持貨幣的購(gòu)買力。原則予以救濟(jì)。

所以C=(P＊T)/(Vbat＊η＊K)=7000＊5/240＊0.94＊0.9=172.07 Ah，因此，應(yīng)選取12V，100Ah電池2組，數(shù)量m=2＊240/12=40（個(gè)）

民法典頒行之后，戰(zhàn)爭(zhēng)等原因使得社會(huì)更加不穩(wěn)定，因環(huán)境變化所導(dǎo)致的契約糾紛更加突出。民法典采行德國(guó)的立法方式，以意思表示的合意作為契約成立的條件，排斥環(huán)境對(duì)于契約效力的影響，遵循 “契約嚴(yán)守”規(guī)則。但是，此時(shí)由于法院要配合政府的貨幣政策而放棄 “實(shí)價(jià)主義原則”采用“名目主義原則”②名目主義是指嚴(yán)格按照合同約定的數(shù)額，即使環(huán)境發(fā)生重大的變更也不予調(diào)整。。另外，裁判中也沒有以擴(kuò)張解釋或者類推解釋發(fā)展出有關(guān)的理論處理這一類的糾紛。此后，戰(zhàn)爭(zhēng)的繼續(xù)使得物資短缺、貨幣貶值，對(duì)于些許案件當(dāng)事人實(shí)有不公，對(duì)于不穩(wěn)定的社會(huì)秩序而言可謂雪上加霜。于是，政府頒行 《非常時(shí)期民事訴訟補(bǔ)充條例》①第20條第2項(xiàng)規(guī)定：“無前項(xiàng)法律及辦法時(shí)，如該法律關(guān)系因戰(zhàn)事致情勢(shì)劇變，非當(dāng)時(shí)所得預(yù)料，而依原有關(guān)系發(fā)生效力，顯示公平者，法院得斟酌社會(huì)經(jīng)濟(jì)情形，當(dāng)事人生活狀況及其因戰(zhàn)事所受損失之程度，為增減給付，延期或分期給付之裁判?！笔跈?quán)法官，變更裁判結(jié)果，維護(hù)結(jié)果公平。內(nèi)戰(zhàn)爆發(fā)之后又頒布了 《復(fù)員辦理民事訴訟補(bǔ)充條例》②第12條規(guī)定：“法律行為成立后，因不可歸責(zé)于當(dāng)事人之事由，致情勢(shì)變更，非當(dāng)時(shí)所得預(yù)料，而依其原有效果顯示公平者，法院應(yīng)公平裁量，為增減給付或變更其他原有效果之判決?！?，對(duì)于被學(xué)者所稱之為 “情勢(shì)變更”的適用條件予以放寬。但是，其適用范圍也逐漸的明朗，即僅適用于貨幣貶值原因而導(dǎo)致的物價(jià)上漲使得債權(quán)人受領(lǐng)不足的問題。

在特別立法失效之后，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)在處理這類問題時(shí)有的法院援用民法典中的誠(chéng)實(shí)信用原則作為處理該問題的依據(jù)，但是這并沒有成為通行的方式。同時(shí)，在處理結(jié)果上與前述特別立法相似，即適用于幣值變動(dòng)時(shí)債權(quán)人要求增加給付的案件。此后 《民事訴訟法》修正公布，第397條的規(guī)定③《民事訴訟法》第397條：“法律行為成立后，因不可歸責(zé)于當(dāng)事人的事由，致情勢(shì)變更非當(dāng)時(shí)所能預(yù)料，而依據(jù)其原有效果顯失公平者，法院應(yīng)依職權(quán)公平裁量為增、減、給付或變更其他原有效果之判決?！薄扒绊?xiàng)規(guī)定，于非因法律行為發(fā)生之法律關(guān)系準(zhǔn)用之?！北徽J(rèn)為是情勢(shì)變更原則，該條文授權(quán)法官依職權(quán)公平裁量。這不免引發(fā)一系列的疑問，該條文規(guī)定法院依職權(quán)裁定的依據(jù)為何？此條為程序法上的規(guī)定，何以能成為當(dāng)事人的實(shí)體權(quán)利？在實(shí)務(wù)裁判過程中法院對(duì)于種種疑問給出了相應(yīng)的解釋：此即為實(shí)體法上的權(quán)利，內(nèi)在地包含于誠(chéng)實(shí)信用原則之中。

根據(jù)其有關(guān)的法律、條例的規(guī)定，其適用要件有：有情勢(shì)變更；非當(dāng)事人所能預(yù)料；情勢(shì)變更不可歸責(zé)于當(dāng)事人；原有效果顯失公平。對(duì)于情勢(shì)變更原則的性質(zhì)問題學(xué)者一般頗有微詞，依據(jù)法律的規(guī)定該原則的適用依據(jù)法官的自由裁量權(quán)。授予法官自由裁量權(quán)，賦予法官較大的權(quán)力容易引起權(quán)力的濫用，危及社會(huì)秩序的穩(wěn)定，這需要法官嚴(yán)格按照法官的自由裁量權(quán)行事，切不可按照行政裁量權(quán)的方式判決案件。法官的自由裁量權(quán)與行政裁量權(quán)有何區(qū)別呢？德國(guó)法學(xué)家拉倫茨認(rèn)為，行政裁量權(quán)不僅作法律上的權(quán)衡而且也要考慮目的和時(shí)效；與此相對(duì)，自由裁量權(quán)僅考慮是否公平，基于此要做到 “同案同判”。由于我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的情勢(shì)變更原則的適用是基于法官的自由裁量權(quán)而非德國(guó)的法律行為基礎(chǔ)學(xué)說，故其不僅適用于法律行為，而且對(duì)于非法律行為也可以適用。

（二）學(xué)理上的主張

史尚寬先生認(rèn)為，情勢(shì)變更原則，是指法律效力發(fā)生原因之法律要件之基礎(chǔ)或環(huán)境之情事，因不可歸責(zé)于當(dāng)事人的事由，致有非當(dāng)時(shí)所得預(yù)料之變更，而使發(fā)生原有效力，顯有悖于誠(chéng)信原則時(shí)，應(yīng)任其法律效力有相當(dāng)變更之規(guī)范[18]。鄭玉波先生對(duì)于情勢(shì)變更的定義與基礎(chǔ)與史尚寬先生并無二致，其認(rèn)為情勢(shì)變更原則是誠(chéng)信原則的一個(gè)表現(xiàn)，是一般的法律效力問題，事實(shí)上與債的效力關(guān)系最大[19]。對(duì)于情勢(shì)變更原則的適用要件問題，兩者在一個(gè)要件上有所區(qū)別：史尚寬先生認(rèn)為，情勢(shì)變更，須于法律行為成立后債務(wù)關(guān)系消滅以前發(fā)生[20]，由此，史尚寬先生可能認(rèn)為情勢(shì)變更原則僅適用于法律行為。而鄭玉波先生認(rèn)為，須情勢(shì)變更發(fā)生于法律關(guān)系成立后其效力完了前[21]，其認(rèn)為，該原則不僅適用于法律行為，于非法律行為的場(chǎng)合仍然可以適用。對(duì)于適用該原則的效力，兩者均認(rèn)為應(yīng)發(fā)生兩次效力：第一次效力和第二次效力。第一次效力為對(duì)原有的法律關(guān)系進(jìn)行調(diào)整、變更，盡最大限度維持原有之法律關(guān)系，第二次效力在適用第一次效力之后仍然不能排除不公平的結(jié)果的時(shí)候，方能適用，采取終止或者消滅的辦法。兩者有所不同的是，鄭玉波先生不認(rèn)為第二次效力中有撤銷權(quán)④根據(jù)史尚寬先生的觀點(diǎn)，一方的法律行為成立之債權(quán)關(guān)系發(fā)生情勢(shì)變更，依第一次效力不能調(diào)整當(dāng)事人之利益時(shí)，則為法律行為的當(dāng)事人一方，得撤銷其意思表示。。

（三）民國(guó)或我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的情勢(shì)變更原則與德國(guó)通說的區(qū)別

1.理論基礎(chǔ)不同。德國(guó)現(xiàn)行通說乃是對(duì)法律行為基礎(chǔ)學(xué)說的修正，其是對(duì)于意思表示理論的研究，嘗試從法律行為成立及效力發(fā)生的理論上解決情勢(shì)變更問題。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的情勢(shì)變更原則乃是基于法律政策上的考慮，授權(quán)法官自由裁量權(quán)，當(dāng)然可能也是考慮到某些學(xué)者所主張的誠(chéng)實(shí)信用原則。

2.“情勢(shì)”的范圍不同。德國(guó)的學(xué)說認(rèn)為 “情勢(shì)”是客觀的，但是其認(rèn)定方式是主觀的，基于雙方當(dāng)事人的 “共同設(shè)想”，所以，其范圍比較廣泛；而我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)在實(shí)務(wù)中適用情勢(shì)變更原則僅在貨幣貶值而債權(quán)人受領(lǐng)不足的場(chǎng)合[22]。

3.處理的問題不同。德國(guó)關(guān)于此問題的主張可以處理因社會(huì)變動(dòng)、天災(zāi)、法律的出臺(tái)等情形下使得其基礎(chǔ)喪失的情形：如自始欠缺、嗣后欠缺；而我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)對(duì)于自始欠缺的問題則無法處理，嗣后欠缺的問題，史尚寬先生認(rèn)為，“金錢債權(quán)，種類債權(quán)，均有適用”[23]。

4.適用范圍不同。德國(guó)關(guān)于此問題僅適用于法律行為，而我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)除可適用于法律行為之外，還可適用于因非法律行為發(fā)生的法律關(guān)系。

由此，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)在情勢(shì)變更的問題上并沒有采取德國(guó)法處理這類問題的方法，而是根據(jù)實(shí)踐中的具體問題自行發(fā)展出了一套理論，但是法院在處理該類問題時(shí)僅僅局限于貨幣貶值的場(chǎng)合，未免過于狹窄。

三 我國(guó)現(xiàn)行制度中的情勢(shì)變更原則

（一）情勢(shì)變更原則在我國(guó)的發(fā)展

在我國(guó)，情勢(shì)變更原則在立法中并不明確，但是在實(shí)踐中或者學(xué)理上一直認(rèn)為該原則的存在。我國(guó)是《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約》的締約國(guó)，根據(jù)《民法通則》的規(guī)定，除聲明保留條款以外，適用國(guó)際條約的規(guī)定。該公約第79條第1款規(guī)定：“當(dāng)事人對(duì)不履行義務(wù)，不負(fù)責(zé)任，如果他能證明此種不履行義務(wù)，是由于某種非他所能控制的障礙，而且對(duì)于這種障礙，沒有理由預(yù)期他在訂立合同時(shí)能考慮到或能避免或克服它或它的后果?！痹撘?guī)定一般被認(rèn)為是對(duì)于情勢(shì)變更原則的規(guī)定。梁慧星教授認(rèn)為：“該公約第79條規(guī)定的情勢(shì)變更原則已經(jīng)成為我國(guó)涉外經(jīng)濟(jì)的一部分。”[24]在我國(guó)的 “情勢(shì)變更第一案”中，二審法院認(rèn)為：“在合同履行過程中，由于發(fā)生了當(dāng)事人無法預(yù)見和防止的情勢(shì)變更……如果要求儀表廠按原合同約定的價(jià)格供給，將顯失公平。對(duì)此，應(yīng)依據(jù)《民法通則》規(guī)定的公平、誠(chéng)實(shí)信用原則和 《經(jīng)濟(jì)合同法》的有關(guān)規(guī)定，適用情勢(shì)變更原則予以處理”①該案為“武漢市煤氣公司訴重慶檢測(cè)儀表廠煤氣表裝配線技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同、煤氣表散件購(gòu)銷合同違約糾紛案”，載《人民法院案例選》（總第6輯），最高人民法院應(yīng)用法學(xué)研究所編，人民法院出版社1994年版，第110頁(yè)。。在我國(guó)的 《合同法》的制定過程中對(duì)于是否規(guī)定情勢(shì)變更原則產(chǎn)生了很大的爭(zhēng)議。在1995年的草案中對(duì)此沒作規(guī)定，但是此后的草案中一直都有規(guī)定②1998年公布的《合同法草案》第77條規(guī)定：由于國(guó)家經(jīng)濟(jì)政策、社會(huì)經(jīng)濟(jì)形勢(shì)等客觀情勢(shì)發(fā)生巨大變化，致使履行合同將對(duì)一方當(dāng)事人沒有意義或者造成重大損害，而這種變化是當(dāng)事人在訂立合同時(shí)不能預(yù)見并且不能克服的，該當(dāng)事人可以要求對(duì)方就合同的內(nèi)容重新協(xié)商；協(xié)商不成的，可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更后者解除合同。。全國(guó)人大法律委員會(huì)在最后一次草案修改匯報(bào)時(shí)，指出情勢(shì)變更不同于不可抗力和商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，在其他國(guó)家和國(guó)際商事活動(dòng)中也對(duì)此予以適用；同時(shí)指出，其認(rèn)定情況比較復(fù)雜。建議由最高人民法院發(fā)出通知，規(guī)定地方各級(jí)法院適用情勢(shì)變更原則變更或解除合同的，應(yīng)當(dāng)報(bào)最高人民法院核準(zhǔn)[25]。但是，《合同法》最終沒有納入情勢(shì)變更原則，但是也沒有明確禁止。

在 《合同法》出臺(tái)之后，相關(guān)的司法解釋對(duì)于情勢(shì)變更原則逐漸突破。有的學(xué)者認(rèn)為，2005年公布的 《農(nóng)村土地承包糾紛司法解釋》第16條的規(guī)定，是對(duì)情勢(shì)變更原則的規(guī)定③第16條規(guī)定：“因承包方不收取流轉(zhuǎn)價(jià)款或者向?qū)Ψ街Ц顿M(fèi)用的約定產(chǎn)生糾紛，當(dāng)事人協(xié)商變更無法達(dá)成一致，且繼續(xù)履行又顯失公平的，人民法院可以根據(jù)發(fā)生變更的客觀情況，按照公平原則處理。”有學(xué)者認(rèn)為雖然該條沒有明確使用“情勢(shì)變更”，但其顯然是對(duì)該原則的規(guī)定。參見蘇號(hào)朋著：《合同法教程》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2011年版（第二版），第175頁(yè)。。隨后于2009年施行的《合同法司法解釋二》，對(duì)于情勢(shì)變更原則作出了明確的規(guī)定。第26條規(guī)定：“合同成立以后客觀情況發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時(shí)無法預(yù)見、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的重大變化，繼續(xù)履行合同對(duì)于一方當(dāng)事人明顯不公平或者不能實(shí)現(xiàn)合同目的，當(dāng)事人請(qǐng)求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)公平原則，并結(jié)合案件的實(shí)際情況確定是否變更或者解除?！彪m然我國(guó)一直沿襲德國(guó)的民法制度，但是根據(jù)該條的規(guī)定，很明顯該條文的規(guī)定類似于我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的規(guī)定，并不是以意思表示理論為出發(fā)點(diǎn)所導(dǎo)出的，而是從結(jié)果出發(fā)授予法官的一種裁量權(quán)。

（二）情勢(shì)變更原則的適用條件

1.情勢(shì)變更原則適用于具有 “雙重漏洞”的情形[26]。情勢(shì)變更原則的適用是為了對(duì)意外發(fā)生時(shí)雙方當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)的不對(duì)等提供的一種救濟(jì)。其適用的前提自然是雙方當(dāng)事人對(duì)于該種情形的出現(xiàn)沒有做出約定，同時(shí)法律沒有作出具體的規(guī)定。在風(fēng)險(xiǎn)產(chǎn)生時(shí)，應(yīng)該由哪一方當(dāng)事人承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)處于一種不明確的狀態(tài)，情勢(shì)變更原則的適用就是為了填補(bǔ)該狀態(tài)的缺漏。只要法律行為或者法律包含了某項(xiàng)規(guī)定，那么就不需要交易基礎(chǔ)學(xué)說來填補(bǔ)漏洞了[27]。

2.發(fā)生了情勢(shì)變更。何為 “情勢(shì)”？1993年5月最高人民法院的 《全國(guó)經(jīng)濟(jì)審判座談會(huì)紀(jì)要》④《紀(jì)要》第二部分第6點(diǎn)指出，“由于不可歸責(zé)于當(dāng)事人雙方的原因，作為合同基礎(chǔ)的客觀情況發(fā)生了非當(dāng)事人所能預(yù)見的根本性變化，以致按原合同履行顯失公平的，可以根據(jù)當(dāng)事人的申請(qǐng)，按情勢(shì)變更的原則變更或解除?！币约?998年全國(guó)人大常委會(huì)擬定的合同法草案第77條，對(duì)于何謂 “情勢(shì)”，表述均較為概括，對(duì)于 “合同基礎(chǔ)”、“客觀情勢(shì)”涵蓋的范圍如何，均未具體列舉。2009年的 《合同法解釋二》雖然將不可抗力和商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)排除在情勢(shì)變更原則的適用范圍之外，但也沒有對(duì)商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)作出闡釋。不過，有一個(gè)變化值得注意：后兩次表述均增加了 “不能實(shí)現(xiàn)合同目的 （對(duì)一方當(dāng)事人沒有意義）”。德國(guó)學(xué)說認(rèn)為，情勢(shì)包括主觀基礎(chǔ)和客觀基礎(chǔ)，而我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)僅包括客觀基礎(chǔ)。李永軍教授認(rèn)為，情勢(shì)變更應(yīng)歸屬于客觀行為基礎(chǔ)中。根據(jù)我國(guó)的規(guī)定，應(yīng)該認(rèn)為僅指客觀基礎(chǔ)。情勢(shì)，是指作為合同基礎(chǔ)或環(huán)境的一切客觀事實(shí)[28]。該處的 “情勢(shì)”并不僅限于我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)審判實(shí)務(wù)中所適用于貨幣貶值的情形，其適用范圍不應(yīng)有此限制，包括對(duì)價(jià)關(guān)系障礙、目的障礙[29]。

變更，指合同賴以成立的各種客觀情況發(fā)生了異常的變化，以致引起了雙方權(quán)利義務(wù)的嚴(yán)重失衡[30]。在官方的表述中突出了合同的目的是否實(shí)現(xiàn)的問題，這表明對(duì)于情勢(shì)變更原則的慎用①2009年7月7日，最高人民法院發(fā)布了《審理民商事合同的指導(dǎo)意見》，要求慎用情勢(shì)變更原則：人民法院在調(diào)整尺度的價(jià)值取向上，仍應(yīng)遵循側(cè)重于保護(hù)守約方的原則；對(duì)于當(dāng)事人在訴訟中提出適用情勢(shì)變更原則變更或解除合同的請(qǐng)求，應(yīng)依據(jù)公平原則和情勢(shì)變更原則嚴(yán)格審查。如人民法院決定適用情勢(shì)變更原則作出判決，則必須嚴(yán)格履行適用情勢(shì)變更的相關(guān)審查程序。。畢竟該原則的使用突破了 “契約嚴(yán)守”的原則，過于頻繁的使用會(huì)對(duì)合同關(guān)系的穩(wěn)定造成損害。

3.情勢(shì)變更發(fā)生于合同成立以后、履行完畢以前。如果情勢(shì)變更發(fā)生于合同成立以前或者合同訂立之時(shí)，應(yīng)認(rèn)為當(dāng)事人已經(jīng)認(rèn)識(shí)到發(fā)生的事實(shí)，則合同的成立是以已經(jīng)變更的事實(shí)為基礎(chǔ)的，不發(fā)生情勢(shì)變更的問題[31]。如果當(dāng)事人對(duì)于情勢(shì)的發(fā)生沒有認(rèn)識(shí)，處于不利地位的當(dāng)事人事后知道并主張的，仍然可以適用情勢(shì)變更原則。因?yàn)榇藭r(shí)該當(dāng)事人存在主觀上的不可預(yù)見性，但是，必須對(duì)其 “善意”且無重大過失負(fù)舉證責(zé)任，通常情況下該種舉證是很困難的。如果情勢(shì)變更發(fā)生于合同履行完畢之后，此時(shí)雙方之間的債的關(guān)系已經(jīng)消滅，自然沒有必要適用情勢(shì)變更。如果情勢(shì)變更在遲延履行或者遲延受領(lǐng)期間發(fā)生，能否適用情勢(shì)變更原則呢？根據(jù)經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)派的主張，有過錯(cuò)的一方不得主張情勢(shì)變更的抗辯[32]。但是德國(guó)學(xué)者卻認(rèn)為可以適用，因?yàn)槭艿浆F(xiàn)實(shí)情況損害的當(dāng)事人已經(jīng)履行了他的給付義務(wù)的事實(shí)，與他應(yīng)該獲得何種對(duì)待給付的問題，是毫無關(guān)聯(lián)的[33]。其實(shí)，此時(shí)是一種利益價(jià)值衡量的問題。依正常情形，雙方之間的合同關(guān)系本應(yīng)消滅，本不應(yīng)發(fā)生情勢(shì)變更問題；但是如果不予適用對(duì)于另一方當(dāng)事人會(huì)出現(xiàn)不公平的結(jié)果。我們認(rèn)為，應(yīng)該適用情勢(shì)變更原則，但是該當(dāng)事人的行為已經(jīng)構(gòu)成違約，應(yīng)該承擔(dān)違約責(zé)任。根據(jù) 《合同法司法解釋二》的規(guī)定，情勢(shì)變更原則僅適用于合同關(guān)系，對(duì)于其他的行為不予適用。

4.情勢(shì)變更為當(dāng)事人所沒有預(yù)見并且具有不可預(yù)見的性質(zhì)。情勢(shì)變更原則其實(shí)是一種風(fēng)險(xiǎn)的分配規(guī)則，如果在締約時(shí)其已經(jīng)被當(dāng)事人所預(yù)見，則沒有該原則適用的余地，應(yīng)該由當(dāng)事人自負(fù)風(fēng)險(xiǎn)。這一點(diǎn)也是情勢(shì)變更與商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的重要區(qū)別。同時(shí)，其與不可抗力也存在重要的區(qū)別：不可抗力是不能預(yù)見、不能避免、不能克服的客觀情況；情勢(shì)變更的發(fā)生使得當(dāng)事人遭受重大損失或者合同的履行沒有意義，但是能夠通過當(dāng)事人的努力得到克服。

5.情勢(shì)變更因不可歸責(zé)于當(dāng)事人的事由發(fā)生。上文已講，此乃風(fēng)險(xiǎn)分配歸責(zé)。如果可以歸責(zé)于當(dāng)事人，按照過錯(cuò)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任即可，無風(fēng)險(xiǎn)可言，更無情勢(shì)變更原則適用的余地。如果由于第三人的原因?qū)е虑閯?shì)變更的發(fā)生，當(dāng)事人可以向第三人追償，也沒有適用情勢(shì)變更的必要，該原則是維持雙方當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系平衡的最后一道防線，其僅適用于天災(zāi)、戰(zhàn)爭(zhēng)、經(jīng)濟(jì)變動(dòng)等不可歸責(zé)于當(dāng)事人的情形?！吧w此原則惟于其不適用則生不公平之結(jié)果，即于法律上無何等之救濟(jì)方法時(shí)，始發(fā)揮其效用也?！盵34]

6.維持當(dāng)初合同之效力，顯失公平。如果客觀情況發(fā)生了重大變化，但是對(duì)當(dāng)事人之間的利益沒有造成嚴(yán)重失衡，不能適用情勢(shì)變更。因情勢(shì)變更使得締約雙方所賴以判斷自己權(quán)利義務(wù)的基礎(chǔ)發(fā)生動(dòng)搖或者基本喪失，使得當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)嚴(yán)重失衡，故有恢復(fù)平衡之必要[35]。“契約嚴(yán)守”是一項(xiàng)根本的原則，在沒有特別重大的事由的時(shí)候，不能打破該原則。正如法諺所講：“當(dāng)事人的目的是契約的靈魂。”在合同訂立的基礎(chǔ)發(fā)生巨大變化的情況下，當(dāng)事人的目的會(huì)落空，原合同的履行已經(jīng)沒有意義。情勢(shì)變更會(huì)導(dǎo)致顯失公平結(jié)果，但是其與顯失公平是有區(qū)別的。顯失公平是一方當(dāng)事人利用對(duì)方的輕率、無經(jīng)驗(yàn)等而誘使對(duì)方訂立合同，并且其會(huì)積極追求該結(jié)果的發(fā)生；情勢(shì)變更則是由不可歸責(zé)于當(dāng)事人的事由而發(fā)生，利益的失衡并非當(dāng)事人追求的結(jié)果。在效果方面也存在差異，在顯失公平的場(chǎng)合，一方當(dāng)事人可以要求變更或者撤銷合同；情勢(shì)變更產(chǎn)生變更或者解除的效果。

雖然以前實(shí)務(wù)中已經(jīng)有依據(jù)情勢(shì)變更原則裁判的案件，但是在理論上畢竟沒有經(jīng)過德國(guó)那樣的長(zhǎng)時(shí)期的積淀，在現(xiàn)如今貨幣貶值、房?jī)r(jià)不穩(wěn)的情況下，在現(xiàn)實(shí)中運(yùn)用情勢(shì)變更原則處理爭(zhēng)議案件的效果如何并不確定。法院在處理這一類問題時(shí)一定要嚴(yán)格地使用自由裁量權(quán)，依據(jù)公平原則作出裁判，做到同案同判，絕不可濫用自由裁量權(quán)，擾亂市場(chǎng)秩序。

四結(jié)論

德國(guó)的立法精神受康德的形式理性以及薩維尼概念法學(xué)的影響，使得契約成為一種形式上的概念，僅需雙方意思表示一致即可成立。德國(guó)民法繼受羅馬法上的 “契約嚴(yán)守”的原則，由此產(chǎn)生了 “法律漏洞”。德國(guó)的學(xué)者從意思表示理論出發(fā)，尋求這一問題的突破點(diǎn)。雖然過程并不平坦，但是最終該原則在德國(guó)得到了確立 （雖然德國(guó)的理論界對(duì)此有些不同的聲音）。民國(guó)及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)雖然繼受德國(guó)的民法理論，但是情勢(shì)變更原則的發(fā)展路徑卻與其大相徑庭。一般認(rèn)為，該原則是基于誠(chéng)信原則賦予法官的一種自由裁量權(quán)，對(duì)雙方當(dāng)事人失衡的權(quán)利義務(wù)進(jìn)行矯正。情勢(shì)變更原則在我國(guó)大陸地區(qū)的發(fā)展也是歷經(jīng)曲折，但是其最終還是得到了確認(rèn)。情勢(shì)變更原則與我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)有所不同，最大的區(qū)別為現(xiàn)行確定的情勢(shì)變更原則僅適用于合同行為，而臺(tái)灣地區(qū)的規(guī)定則可以適用于非法律行為。但是，無論如何，該原則是為了恢復(fù)合同正義而采取的措施，應(yīng)該盡量減少對(duì)市場(chǎng)的干預(yù)，只有在特殊情況下才能適用。

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D923.6

A

1674-3 652（2012）09-0 063-0 8

2012-08-18

楊永營(yíng)，男，山東利津人，主要從事民商法研究。

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